Die vorgesehene Einführung der Patentierbarkeit von Softwarekonzepten läßt unter anderem Zweifel an der Verfassungsgsmäßigkeit der daraus resultierenden Folgen aufkommen. Große Teile der Antworten zu dem gestellten Fragenkatalog sind von dieser Sorge geprägt. Da einige dieser Überlegungen noch ziemlich neu sind und bisherigen, zu oberflächlichen Betrachtungen widersprechen, hat deren Ausführung einen breiten Raum eingenommen. Hoffentlich gelang es trotzdem, die Problematik der Patentierung von Software mit typischem Werkcharakter bei gleichzeitigem Schutz durch das Urheberrecht allgemeinverständlich darzustellen.

Dr. Swen Kiesewetter-Köbinger
Patentprüfer am Deutschen Patent- und Markenamt
Diese Antworten sind die persönliche Meinung des Autors.
siehe Kiesewetter-Köbinger 2000: Über die Patentprüfung von Programmen für Datenverarbeitungsanlagen

• Allgemeine Grundlagen und Ausgangslage
• Änderungsbedarf
• Auswirkungen
• Bibliography

• Wie wird Patentschutz im Allgemeinen begründet?
• Welche Schutzrechte gibt es für Software und welche Wirkungen haben sie?
• Was unterscheidet Software von anderen Erfindungen?
• Was sind Softwarepatente, was bedeutet der Begriff der Technizität von Softwarepatenten und wie sind Softwarepatente hinsichtlich der Erfindungshöhe zu beurteilen?
• Unterscheiden sich Softwarepatente von Patenten für Geschäftsideen, Algorithmen und Dateiformaten und wenn ja, wie?
• Welche Unterschiede gibt es beim Schutz von Software in Deutschland im Vergleich zu anderen EU-Ländern und im internationalen Vergleich?
• Nach welchen Kriterien beurteilen EPA, BGH und BPatG heute die Patentierbarkeit von Software? Sind diese Kriterien und Regeln eindeutig und welche Formulierung erweist sich bisher am praktikabelsten?
• Wie viele Patente für Software gibt es in Deutschland, Europa und weltweit?
• Bei wie viel Prozent der bislang vom EPA gewährten 30.000 Softwarepatente ist die beanspruchte Innovation so bedeutend, dass es sich für die Gesellschaft annähernd lohnen könnte, darauf ein 20jähriges Monopol zu vergeben?

Patentschutz ist eine Form des Eigentumschutzes, ausgelegt speziell für gewerblich anwendbare, technische Gegenstände und Tätigkeiten. Der Schutz des Eigentums wird durch das Grundgesetz GG14 (1) garantiert. Im selben Absatz wird diese Schutzgarantie aber gleich wieder relativiert, denn Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt. Für den Schutz des geistigen Eigentums hat der Gesetzgeber vor allem das Urheberrecht, das Patentrecht, das Markenrecht und das Geschmacksmusterrecht vorgesehen. Jedes dieser Gesetze regelt, was als Eigentum im Sinne dieser Gesetze jeweils angesehen wird (Inhalt) und wie dieser Schutz ausgestaltet wird (Schranken).

Das Patentgesetz definiert Erfindungen als geistiges Eigentum. Eine kurze Übersicht über verschiedene theoretische Rechtfertigungen des Patentschutzes hat sehr schön Bruchhausen aufgestellt. Er nennt hier

Das Naturrecht:

Es ist gelehrt worden, eine neue technische Idee gebühre demjenigen, der sie erfunden habe. Dem Erfinder stehe die alleinige wirtschaftliche Auswertung seiner Erfindung zu. Diese Theorie, die auf ein ewiges Recht zur Ausbeutung einer neuen technischen Lehre von erfinderischer Qualität hinauslaufen würde, steht im Widerspruch zu der Wirklichkeit, daß auch Erfinder auf den Leistungen der Technik aufbauen, die andere früher schon erbracht haben. Ihre Realisierung würde den technischen Fortschritt zum erliegen bringen

die Belohnungstheorie:

Nach dieser Theorie wird der Erfinder, der der Erteilungsbehörde^[1] seine Erfindung zur Veröffentlichung offenbart, mit einem zeitlich befristeten Ausschließlichkeitsrecht belohnt, damit er sich durch einen rechtlich abgesicherten Vorsprung vor seinen Mitbewerbern einen Gewinn verschaffen kann. Nach dieser Theorie ist das Patent gewissermaßen ein Gegenwert (Lohn) dafür, daß der Erfinder der Angemeinheit seine Erfindung zugänglich macht und nicht für sich behält, so daß sie, mit seinem Tode endgültig für die Allgemeinheit verlorengehen oder auch sonst auf mehr oder weniger lange Zeit der Angemeinheit vorenthalten bleiben würde, PA Bl.38, 118, 119. Diese Theorie setzt ein System des frei zugänglichen Marktes und einen funktionierenden freien Wettbewerb auf dem Markt voraus. Bei Systemen der Staatswirtschaft und der staatlichen Eingriffe in die Bedingungen des Wettbewerbs, z.B. der Preiskontrolle auch für patentierte Erzeugnisse, verliert diese Theorie an Überzeugungskraft. Sie basiert auf der Grundüberzeugung der freien Preisbildung und der Anerkennung der Berechtigung des im freien Wettbewerb erzielbaren Gewinns. Das Verdienst dieser Theorie liegt besonders darin, das zur Belohnung des Erfinders diesem gewährte Recht in eine klare Beziehung zu der zur Erlangung und Erhaltung des Rechts notwendigen Offenbarung der Erfindung gesetzt zu haben, diese der Allgemeinheit ohne weiteres. ermöglichen muß, die Erfindung zeitig kennenzulernen und nach Ablauf der Schutzfrist auswerten zu können.

die Anspornungstheorie:

Sie basiert auf der Vorstellung, daß die Aussicht auf die Erlangung eines Patents und die dadurch gesicherte Gewinnerwartung den Erfindergeist stimuliert und die Bereitschaft zu vermehrten Ausgaben für Forschung, Entwicklung und Einführung von Neuerungen auf dem Markt erhöht und dadurch den technischen Fortschritt zum Wohle der Angemeinheit fördert. Es ist nicht unwahrscheinlich, daß der wirtschaftliche Erfolg, den ein Unternehmer mit patentierten Erzeugnissen auf dem Markt erzielt, andere zu Verbesserungen anreizt, um an dem Erfolg teilzuhaben. Die Bedeutung der Patente ist in diesem Zusammenhang nicht sicher abzuschätzen, aber auch nicht von vornherein zu leugnen.

und

die Vertragstheorie:

nach der der Erfinder mit dem Staat einen Pakt schließt, der ihm als Gegenleistung dafür, daß er der Allgemeinheit seine Erfindung preis gibt, ein zeitlich befristetes Ausschließungsrecht zur alleinigen Auswertung der Erfindung sichert, drückt die Belohnungs- oder Offenbarungstheorie mit einem anderen Bilde aus, das sich an den rechtlichen Gegebenheiten des Erteilungsaktes zu orientieren sucht. Sie ist für das Verständnis des Patentwesens am wenigsten förderlich.

Angesichts des derzeitigen Patentgesetzes (^[2] mit ^[3]) scheint sich jedoch die Belohnungstheorie mit der Hoffnung auf die Anspornungstheorie durchgesetzt zu haben. D.h. für die Offenbarung der neuen und erfinderischen Lösung erhält der erste Anmelder ein zeitlich befristetes Monopol, in der Hoffnung, dass diese Offenbarung zu vermehrter Innovation führt.

Der Nachweis, dass das Patentrecht Innovationen fördert, wurde meines Wissens aber noch nicht geführt. Dies berührt aber sogleich GG14 (2), in dem es heißt:

Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.

In einer Nachbemerkung zu Fritz Machlups Gutachten "Die wirtschaftlichen Grundlagen des Patentrechts" schrieb Fritz Andres:

Machlup kam ... bereits zu dem Ergebnis, man könne nicht sagen, ob das Patentrecht den technischen Fortschritt mehr fördere oder hindere. Schon daraus könnte man aus einer Sicht, die sich "im Zweifel gegen Staatseingriffe" wendet, ein Plädoyer gegen das Patentrecht ableiten.

Damit würde man aber technisches Knowhow generell als gemeinfrei und nicht eigentumsfähig hinstellen. GG14 stellt aber gerade einen Ausgleich zwischen dem persönlichen Recht auf Eigentum und den Interessen der Allgemeinheit dar. Die Forderung Andres

wir müssen das Patentrecht weltweit so bald wie möglich wieder los werden. Es stellt einen verhängnisvollen Strukturfehler dar, der uns auf dem Weg in die Wissensgesellschaft nur in unabsehbare Verwirrungen und Verstrickungen führen wird.

Welche Schutzrechte gibt es für Software und welche Wirkungen haben sie?

• Urheberrechtsschutz
• Patentrechtsschutz

Software wird ausdrücklich durch das Urheberrecht als Werk gemäß UrhrG2 geschützt, das in seinem Abschnitt 8 "Besondere Bestimmungen für Computerprogramme" UrhrG69 gemäß GG14 Inhalt und Schranken des Schutzes sachspezifisch bestimmt. Der Eigentumsgarantie wird damit Genüge getan.

Geschützt werden Programme in jeder Gestalt, einschließlich des Entwurfsmaterials. Dies gilt für alle Ausdrucksformen eines Computerprogramms.

Ausgenommen vom Urheberrechtsschutz sind in UrhrG69 a (2) Satz 2

Ideen und Grundsätze, die einem Element eines Computerprogramms zugrunde liegen, einschließlich der den Schnittstellen zugrundeliegenden Ideen und Grundsätze.

Nach UrhrG69 a (4) finden die für Sprachwerke geltenden Bestimmungen Anwendung, was natürlich auch umfasst, dass gemäß GG5 (1)

jeder das Recht hat, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten.

Urheberrechtlich geschützes Eigentum nach UrhrG69 a (3) ist jedes

Computerprogramm, das ein individuelles Werk in dem Sinne darstellt, dass es das Ergebnis der eigenen geistigen Schöpfung ihres Urhebers ist.

Damit dieser Schutz jedem zuteil werden kann, ist es notwendig gewesen, Ideen und Grundsätze von diesem Schutz auszunehemen. Begründen lässt sich dies mit GG5 (1) (Äußerungsfreiheit), mit GG14 (2) (zum Wohle der Allgemeinheit), mit GG3 (1) (Gleichheitsgrundsatz) sowie mit GG2 (1) (freie Entfaltung). Ihr Schutz würde jede Konkurrenz verhindern und dadurch den Fortschritt zum Erliegen bringen.

Dem Urheber wird in UrhrG69 c das ausschließliche Recht gegeben, Vervielfältigungen mit jedem Mittel und in jeder Form, Umarbeitungen und jede Form der Verbreitung vorzunehmen oder zu gestatten. Mit dem Recht der Vervielfältigung verbunden ist das Recht das Laden, Anzeigen, Ablaufen, Übertragen oder Speichern des Computerprogramms zu gestatten.

Patentrechtsschutz

Programme für Datenverarbeitungsanlagen sind nach PatG1 (2) 3. in Verbindung mit PatG1 (3) als solche vom Patentschutz ausgenommen. Dieser Begriff "Programme für Datenverarbeitungsanlagen als solche" ist den meisten Patentspezialisten jedoch anscheinend unklar. In der Entscheidung Logikverifikation wurden drei mögliche Interpretationen für diesen Begriff angeboten und bei Tauchert-2 wie folgt zitiert:

1. Das mit der Anwendung erschlossene gedankliche Konzept
2. der Quellcode -- also die maschinell zu verarbeitende und in einer Programmiersprache verfaßte Befehlsfolge für den Computer -- und
3. ein Programm, bei dem das Zusammenwirken mit dem Computer nicht über die "normale" physikalische Wechselwirkung zwischen Software und Computer hinausgeht.

In der Entscheidung Betriebssystem des ersten BGH-Senats für Urheberrecht wird noch definiert:

Nach § 1 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 PatG sind "Programme für Datenverarbeitungsanlagen" als solche nicht als Erfindungen anzusehen. Damit sind alle Computerprogramme nicht technischer Natur vom Patentschutz ausgenommen. Dies gilt allerdings nicht für Programme technischer Natur (vgl. BGHZ 67, 22, 29 - Dispositionsprogramm; BGH, Urt. v. 13.5.1980 - X ZB 19/78, GRUR 1980, 849, 850 - Anti-Blockiersystem; Benkard/Bruchhausen, PatG, 8. Aufl. 1988, § 1 Rdn. 104 m.w.N.). Betriebssysteme der vorliegenden Art, die lediglich der Steuerung eines Computers und der mit ihm verbundenen Anschlußgeräte dienen (vgl. nachfolgend unter II. 3. b), stellen keine technischen Programme in diesem Sinne dar (vgl. BPatG CuR 1988, 652, 654f; siehe auch BPatG GRUR 1987, 31, 32 - Elektronisches Übersetzungsgerät).

Ein normal denkender, der deutschen Sprache mächtiger Bürger versteht unter einem "Programm als solches" sicherlich nichts anderes als ein "Programm als Programm". Eine juristisch fundierte Auslegung dieses Begriffs findet sich bei Lenz1, der die richterliche Praxis der Aufteilung von Programmen in technische (patentierbare) und nichttechnische klar widerlegt. Auf die erste BGH-Entscheidung, ob man bei Patentansprüchen ein Programm als Programm beanspruchen darf, kann man wirklich gespannt sein. Die Verfassungsmäßigkeit der durch Richterrecht entstanden Aufteilung von Software in patentfähige technische und nicht-patentfähige nicht-technische Programme bezweifelt auch Koenig.

Schon ein Blick auf urhrG69a (1) würde ebenfalls einen Hinweis geben, wie umfassend der Begriff Computerprogramm zu verstehen ist. Dort umfasst er jede Gestalt, einschließlich des Entwurfsmaterials.

Trotz diesem Ausschluss wurden aber bereits viele durch Computerprogramme bewirkte Verfahrenskonzepte, die den Ideen und Grundsätzen von Elementen von Computerprogrammen gleichzusetzen sind, patentiert.

Spätestens seit den BGH-Entscheidungen Logikverifikation und Sprachanalyseeinrichtung muss man tatsächlich davon ausgehen, dass alle computerimplementierten "Erfindungen" dem Patentschutz zugänglich sind. Entscheidungen wie Straken oder Walzstabteilung werden damit negiert. So z.B. Schoelch unter Bezug auf Betten Mitt 2000 33 (35):

dass forthin praktisch alle Computerprogramme als technisch und damit grundsätzlich als patentfähig anzusehen sind -- die Ansprüche müssten nur entsprechend formuliert werden.

Oder Marly:

Der Text der Entscheidungsgründe lässt nicht erkennen, dass es infolge der Verbindung von Hardware und Software zu einer "besonders eingerichteten Vorrichtung" überhaupt noch Computerprogramme geben kann, die nicht dem Bereich des Technischen zuzuordnen wären.

Ebenso Struck:

Die BGH-Entscheidung "Sprachanalyseeinrichtung" stellt den endgültigen Durchbruch für die Patentierung von Software dar: Jede Software muß schließlich zwingend auf einer Vorrichtung wie einem Computer installiert werden, um diese verwenden zu können. Wird also ein Patentanspruch, durch den Software unter Schutz gestellt werden soll, auf einen Computer mit dem entsprechend darauf installierten Programm gerichtet, so ist damit faktisch die Software geschützt. Es kommt somit nur noch auf die "richtige" Formulierung an.

Vor dem Hintergrund dieser Entscheidungen läßt sich aus der Sicht eines Patentprüfers eine Zurückweisung einer Anmeldung von neuen Softwarekonzepten nur mehr schwer begründen. Zumindest bleibt für die Argumentation über die Technizität des Anmeldungsgegenstands keinerlei Raum mehr. Faktisch ist damit der Weg zur Patentierung von Softwarekonzepten beliebig eröffnet. Über den Schutz der Softwarekonzepte schützt man sich vor allen möglichen Realisierungen dieser Konzepte.

Diese Änderung in der Patentierungspraxis von Software erfolgte jedoch ohne Änderung der Gesetzeslage. In seiner bemerkenswerten Studie kam Lenz1 unter anderem zu dem Schluss:

Eine mit dem Wortlaut dieser Ausschlusstatbestände nicht vereinbare Erteilung von Patenten verletzt damit das Gesetzlichkeitsprinzip. Daher ist in verfassungskonformer Auslegung dem Wortlaut des Gesetzes hier ein besonderer Stellenwert einzuräumen. Eine Auslegung, die diesen Wortlaut nach Belieben des Gerichts völlig umbaut, ist nicht nur einfach gesetzeswidrig, sondern gleichzeitig auch verfassungswidrig.

Was unterscheidet Software von anderen Erfindungen?

Neue Software entwickeln ist im Prinzip wie ein Musikstück aufnehmen:

1. Zunächst braucht man eine Idee, deren logischen Ablauf man schrittweise verfeinert.
2. Die Idee wird häufig in Ablaufplänen (UML) wie in Partituren dokumentiert.
3. Empirisches Ausprobieren ("design-a-little, code-a-little, test-a-little" Pfleeger) ist die Regel wobei die Iterationszyklen sehr schnell sind.
4. Selbst bei vorgegebenem Ablaufplan (Notenblatt) codiert (spielt) jeder Programmierer (Interpret) individuell verschieden.
5. Das ausgereifte Programm ist nicht die handwerkliche Verbindung einzelner Anweisung (Noten); das Werk erhält seine Qualität erst durch das Zusammenwirken aller seiner Teile (Noten, Akkorde, Themen, Tempi, etc.).
6. Zur Speicherung braucht man einen Träger (Datenträger / Tonträger).
7. Das primär erzeugte Eigentum ist das gespeicherte Programm (Musikaufnahme) und wird als Werk im Sinne des Urheberrechts verstanden.
8. Hat man die Software (das Musikstück) einmal gespeichert, läßt sie sich mit sehr geringem Aufwand beliebig oft, sehr schnell vervielfältigen.
9. Zur Ausführung des Arbeitsverfahrens (Tonwiedergabe) braucht man einen geeigneten Rechner (Wiedergabegerät).
10. Bei bestimmungsgemäßem Gebrauch tritt die gewünschte Wirkung automatisch ein.
11. Die Qualität hängt im großen Maße von den individuellen Fähigkeiten des Programmentwicklers (Musikers) ab.

Der gravierendste Unterschied zwischen Softwarekonzepten und patentfähigen Erfindungen ist, dass die bisherigen bahnbrechenden Entwicklungen, auf denen die Softwareentwickler aufbauen, bislang alle unter patentfreien Rahmenbedingungen stattfanden.

Als Beispiel sei hier ein geschichtlicher Abriss der "Finite Element Modellierung" nach Rannacher-Stein genannt:

Seit Logikverifikation im Jahre 2000 sind derartige Softwarekonzepte dem Patentschutz zugänglich und Anmeldungen wie die WO 01/06420 A2, welche auf diesen großartigen Entwicklungen aufbauen, sind plötzlich ggf. patentfähig. Am technischen Charakter und der gewerblichen Anwendbarkeit hat sich seit den 50er und 60er Jahren sicherlich nichts geändert. Weggefallen ist lediglich die Forderung nach dem unmittelbaren. Einsatz der Naturkräfte. Das Anwendungsgebiet (Entwurf und Herstellung von (Silizium-)Chips) der Software und der Bedeutungsinhalt der von einem gewöhnlichen Rechner zu verarbeitenden Daten macht hier den Unterschied zwischen einer technischen und einer nicht-technischen Anmeldung aus -- in Orwell'schem Newspeak Informationstechnologie.

Mit dieser Entscheidung wurde für viele Softwareentwickler und ein paar Patentprüfer ein Tabu gebrochen. Ein Rechner (eine Maschine) kann immer nur Daten verarbeiten. Information weist erst ein Mensch den Daten auf Grund bekannter Übereinkünfte über die Darstellung der Daten zu. Auch Holmes2 pocht auf die durch ISO/IEC-Standard getroffene Definition von Daten und Information:

Data.:

A representation of facts or ideas in a formalized manner capable of being communicated or manipulated by some process.

Information:

In automatic data processing the meaning that a human assigns to data by means of the known conventions used in its representation.

Nur Menschen können Informationen verarbeiten. Maschinen, welcher Art auch immer, können nur Daten verarbeiten. Wer die maschinelle Verarbeitung von Information als "technisch" bezeichnet, setzt Mensch und Maschine gleich. Dadurch wird die Würde des Menschen angetastet. Sie zu achten und zu schützen wäre die Verpflichtung aller staatlicher Gewalt (GG1 (1)). Einen krasseren Kulturbruch kann ich mir nicht vorstellen.

Was sind Softwarepatente, was bedeutet der Begriff der Technizität von Softwarepatenten und wie sind Softwarepatente hinsichtlich der Erfindungshöhe zu beurteilen?

• "Softwarepatente"
• Technizität bei Programmen für Datenverarbeitungsanlagen
• Erfindungshöhe

Eine einhellige Definition, was ein Softwarepatent sein soll, gibt es meines Wissens nicht. Wie bereits oben dargelegt stellte Logikverifikation folgende drei Interpretationen zur Auswahl:

1. Das mit der Anwendung erschlossene gedankliche Konzept,
2. der Quellcode -- also die maschinell zu verarbeitende und in einer Programmiersprache verfaßte Befehlsfolge für den Computer -- und
3. ein Programm, bei dem das Zusammenwirken mit dem Computer nicht über die "normale" physikalische Wechselwirkung zwischen Software und Computer hinausgeht.

Meiner Ansicht umfasst der umgangssprachliche Begriff Softwarepatente verschiedenes. Darunter sind:

1. Patente mit Verfahrensansprüchen, welche nach fachmännischem Verständnis allein durch die Ausführung von Programmen auf bekannten programmierbaren Einrichtungen (vom Großrechner bis hinunter zu "Embedded" Systemen (Handy, Router, Drucker, Internetkühlschrank) und FPGA-Systemen) verletzbar sind;
2. Patente mit Vorrichtungsansprüchen auf programmierbare Systeme, deren Schutzbereich auch bekannte oder naheliegende Computersysteme mit lediglich neuen Programmen umfasst;
3. Patente mit Schutzansprüchen auf Datenträger oder Computerprogrammprodukte, welche nur durch die Funktionalität der auf ihnen gespeicherten Programmdaten oder der Datenstruktur (z.B. GIF-Dateiformat) gekennzeichnet sind;
4. Patente mit Schutzansprüchen auf Programme (erstes deutsches Beispiel in 17W69/98);
5. Patente mit Ansprüchen auf (Computer-)Netzwerke, welche nur durch die Dateninhalte, -formate oder -protokolle gekennzeichnet sind;
6. Patente mit Schutzansprüchen auf Signale, die Programmdaten übertragen (von Stern-1 in Reaktion auf neue Prüfungsrichtlinien des USPTO beschrieben).

Zentrale Bedeutung meiner Definition "Softwarepatent" kommt hier dem Verletzungsfall zu. Nach meiner Ansicht ist ein "Softwarepatent" dadurch gekennzeichnet^[4], dass man es alleine durch die Entwicklung, Verbreitung und Ausführung eines Programmes verletzen kann. Die Frage die sich dabei unweigerlich stellen muss ist, ob ein Gegenstand oder eine Tätigkeit, welche "als solche" nicht patentiert werden darf, ein Patent verletzen kann. Ich bin der Meinung nein!

In seiner Auslegung des Art 52 EPÜ kam Lenz1 zu dem gleichen Schluss, da

für die verfassungskonforme Auslegung Art. 103 des Grundgesetzes zu beachten [ist]. Dort ist angeordnet, dass eine Tat nur bestraft werden kann, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. Dies verbietet die Ausweitung von strafrechtlichen Verboten durch die Rechtsprechung oder durch Gewohnheitsrecht. Das ist in diesem Zusammenhang relevant, weil § 142 des deutschen Patentgesetzes Strafvorschriften für die Verletzung von Patenten vorsieht. Dies bedeutet, dass jede Erteilung eines Patentes die dort angeordneten strafrechtlichen Folgen nach sich ziehen kann. Diese Folgen sind vom Gesetzgeber nur insoweit angeordnet, als die mit Art. 52 des Europäischen Patentübereinkommens identischen Ausschlusstatbestände in § 1 Absatz 2 des deutschen Patentgesetzes nicht greifen.

Technizität bei Programmen für Datenverarbeitungsanlagen

Für die meisten Patentprüfer war früher jede Anmeldung, deren Gegenstand sich vom Stand der Technik lediglich durch ein neuartiges Programm unterschied, ohne technischen Charakter (sog. "Kerntheorie"). Mit der neuen BGH-Rechtsprechung Sprachanalyseeinrichtung muss der Anmelder lediglich einen für die Ausführung des Programmes notwendigen technischen Gegenstand in Verbindung mit dem Programm beanspruchen, womit er der Anmeldung einen technischen Charakter verleiht. Seit Logikverifikation genügt der nach menschlichem Verständnis gegebene technische Informationsgehalt von Daten und die Verwendung der Datenverarbeitung in einem technischen Gesamtzusammenhang zur Erlangung der Technizität.

Wann ein Computerprogramm selbst technischen Charakter hat und wann nicht, darüber läßt sich trefflich streiten. Meiner Meinung nach ist Software genau in der Form technisch, in der sie einen Rechner steuern kann; also als ausführbares Programm in dem notwendigen Rechner mit allen hierfür notwendigen Komponenten.^[5]

Ohne den richtigen Rechner mit dem richtigen Betriebssystem ist selbst das beste Programm auf einem Datenträger bestenfalls zu Dekorationszwecken (z.B. als Bierdeckel) zu gebrauchen. Vorstufen in der Programmentwicklung (Ablaufdiagramme, Quellcode), welche das Funktionsprinzip/die Programmlogik beschreiben, haben die Qualität von Konstruktionsplänen. Von einem Patentschutz gegen die Verbreitung von Konstruktionsplänen habe ich noch nichts gehört.

Gegen eine Trennung von Programmen für Datenverarbeitungsanlagen spricht sich auch Koenig aus, wenn er schreibt:

Verfolgte das Patentgesetz mit § 1 II, III das Ziel Datenverarbeitungsprogramme in patentfähige und nicht patentfähige zu scheiden, dann müsste dies mit hinreichender Bestimmtheit im Gesetz tatbestandlich vorgezeichnet und verfassungskonform konkretisiert sein (Art. 14 I, 3 I GG).

Erfindungshöhe

Gründe für die geringe "Erfindungshöhe" bei den bisher erteilten Softwarepatenten gibt es viele. Ein gewichtiger ist ihr Werkcharakter.

Programme werden nach urhrG69a (4) Sprachwerken gleichgesetzt. Sie haben einen typischen Werkcharakter (UrhrG2 (1) 1.), denn sie bestehen aus einer unüberschaubaren Vielzahl an einzelnen Elementen. Viele dieser Elemente können selbst neu sein. Andere folgen zwangsläufig aus der Logik der Aufgabenstellung. Einige dieser Elemente können sogar genial sein. Jedoch erst das Zusammenspiel all dieser vielen Elemente in ihrer Gesamtheit ist in der Lage die beabsichtigte Aufgabe zu lösen. urhrG69a ff trägt diesem Werkcharakter gebührend Stellung, in dem es das individuelle Werk in seiner Gesamtheit unter Schutz stellt, herausgelöste Ideen und Grundsätze der einzelnen Elemente oder Schnittstellen aber explizit den Schutz verwehrt, denn nur wenn es dem Urheber möglich ist, frei zu entscheiden, welche Elemente er zu welchem Zweck verwendet, ist er in der Lage, ein Werk zu erschaffen, das seinen Ansprüchen und den Ansprüchen seiner Kunden gerecht wird. Qualitative oder ästhetische Kriterien werden zur Bestimmung der Schutzfähigkeit nicht angewendet.

Typisch für das Patentrecht ist, dass es sich bei komplexen, aus einer Vielzahl an Einzelelementen bestehenden Werken nur auf einzelne Elemente bezieht. Bei programmbezogenen Patentanmeldungen wird fast ausnahmslos versucht, ein Konzept eines Programmes oder eines Elementes oder einer Schnittstelle eines Programmes als "Erfindung" darzustellen, ohne auf den gesamten Kontext des Werkes einzugehen. Ausgerechnet das, was nach den Regeln des Urheberrechtes gemeinfrei bleiben soll, versucht das Patentrecht zu privatisieren. Gegenüber dem gesamten Werk müssen diese Einzelaspekte fast immer trivial erscheinen. Seeger erklärt in seinem Editorial über den Absturz beim New Economy Hype

dass Erfolg zu 90 Prozent aus Transpiration und nur zu 10 Prozent aus Inspiration besteht, brachte schon in den zwanziger Jahren des vorigen Jahrhunderts der Erfinder Thomas A. Edison auf den Punkt. (Sein Zeitgenosse, der Maler Adolph von Menzel, setzte die beiden Erfolgsfaktoren sogar in das Verhältnis 99 : 1.)

Der Unterschied zwischen beiden Schätzungen ist symtomatisch für den Anteil an Inspiration bei Erfindungen (Edison) und Werken (von Menzel). Komplexe Software ist ein typisches Werk. In Betriebssystem wird dargelegt, dass

der personelle Aufwand für die Erstellung eines einfachen Betriebssystems zwischen 100 und 200 Mannjahre betrage.

Der "erfinderische" Beitrag des Einzelnen in einem Entwicklerteam von vielleicht 50 Personen kann dabei nur verschwindend gering erscheinen, selbst wenn der Anteil an Inspiration an seinem Beitrag mal mehr als 10% betragen haben sollte. Einen oder wenige des Teams als "Erfinder" herauszustellen erscheint ungerechtfertigt und verletzt die Rechte der anderen Beteiligten an dem Gesamtwerk.

PatG4 bestimmt, dass eine erfinderische Tätigkeit dann vorliegt, wenn die vorgeschlagene Lösung dem einschlägigen Fachmann zum Zeitpunkt der Anmeldung durch den bekannten Stand der Technik nicht nahegelegt war. Der Nachweis muss normalerweise druckschriftlich erfolgen. Zu den Schwierigkeiten, diesen Nachweis zu führen schreibt Stern-4

Software-related prior art is notoriously difficult to find because it's not well indexed and not indexed in the search categories that the PTO uses for other patent applications. Often, the only ones who can find pertinent, useful prior art are those who taught or worked in the relevant sector of the software industry at the relevant time. They remember where to find poorly documented art and how to locate witnesses who can testify about it. The cost of doing a really good prior art search is disproportionate to the value of doing so -- and to the PTO's available funds and personnel -- in a patent-application examination proceeding.

Jeden einzelnen Schritt bei der Programmentwicklung zu dokumentieren und zu veröffentlichen ist zur Zeit aber nur bei Open-Source-Programmen üblich. Vieles was den Entwicklern proprietärer Software als unter Publikationsniveau. vorkam oder verschwiegen werden sollte, lässt sich daher nicht druckschriftlich nachweisen. Aber auch bei offengelegtem Quellcode, der ja automatisch alle Elemente ungeachtet ihrer "erfinderischen" Qualität beschreibt, lässt sich in vertretbarer Zeit nur in Ausnahmefällen etwas finden, da es keine einheitliche Sprache und keine einheitlichen Codierungsregeln gibt. Mit einer Stichwortsuche im Programmtext ist man völlig aufgeschmissen.

Zur Frage nach der Kosten-Nutzen-Relation Stern-4 weiter

Only about 1 percent of all patents are ever litigated. A defendant in a major litigation might think spending $1 to 5 million on a thorough prior-art search is a good investment when hundreds of millions of dollars are at stake. But multiplying that search expenditure by the 99:1 ratio of unlitigated patents to litigated patents would be the price of doing a comparable search on all software and business patent applications.

Das "Prior Art"-Problem wurde versucht mit der Gründung eines eigenen Software Patent Institute (SPI) in den Griff zu bekommen. Kahin hierzu:

The quit failure of the Software Patent Institute (SPI), which was supported by both industry and the PTO during much of the 1990s, is a discouraging sign. Not only does it suggest the sheer magnitude and intractability of the prior art problem, it also suggests that the professed interest of the PTO and major companies in solving the problem is in fact limited. In its time, it may have served to defuse opposition to software patents by framing the quality problem as the principle problem, but a solvable one.

Die Suche nach Entgegenhaltungen muss von jedem Prüfer irgend wann einmal abgebrochen werden, wenn er den gesamten Anmeldungsgegenstand nicht bereits neuheitsschädlich gefunden hat. Mit einem entsprechenden Aufwand kann man aber fast jedes Patent erfolgreich anfechten. Selbst das Patent auf den ersten, in den USA zum Patent angemeldeten Computer (ENIAC) kam zu Fall McTiernan.

Ein weiterer Grund liegt in der weit verbreiteten Geringschätzung der Tätigkeit von Programmentwicklern, die als rein handwerkliches Können gering geschätzt wird. Diese schlägt sich auch schon darin nieder, dass die meisten die Programmidee wesentlich höherwertig ansehen, als die Kunst dessen, der diese Programmidee zu codieren vermag. Da soll dann bereits ein zusätzlicher technischer Effekt, technische Bedeutungsinhalte der Programmdaten oder schlicht der Einsatz in einem technischen Umfeld einen höherwertigen, umfassenderen Schutz begründen, auch wenn der entscheidende Erfolg erst durch die computerlesbare Ausführungsform des Programms erzielt werden kann. Angesichts dieser Geringschätzung kann man vor dieser Berufswahl eigentlich nur abraten.

Weitere wesentliche Gründe nennen z.B. Aharonian

The Japanese and European patent offices are demonstrating the same problems, but there are a few well-known reasons why the PTO issues so many patents:

• the indifference to prior art,
• the flood of patent applications, and
• the patent examiners'{} assembly-line working conditions.

oder auch Kahin

A number of reasons are commonly cited for the low quality of software and business method patents: the prior art problem; the inexperience and high turnover of examiners in hot technologies; start-up costs and delays in acquiring expertise in new subject areas. These are combined with general quality problems: a bonus system for examiners that favors allowances over rejections; procedures for re-examination that favour patentees; absence of pre-grant publications (although this is now changing for applications that will be filed abroad); and inadequate recources. Much attention is given to the latter as the PTO continually struggles to keep Congress from diverting a portion of the fees it collects to other purposes. Instead of adressing these familiar problems, I turn to deeper institutional factors that keep quality a chronic problem.

Kahin analysiert dann zunächst die Befangenheit des USPTO ("Capture of the PTO") als Ergebnis seines Verständnisses als Kunden-orientierter Dienstleister^[6] und später die natürlichen Eigeninteressen derer, die innerhalb des Patentsystems arbeiten, trotz gegenteiliger Vorgaben der Clinton-Administration.

Beide Autoren sprechen die Beurteilungsrichtlinien für Prüfer des USPTO an. Fast identisch sind die des DPMA. Gewertet werden vor allem die Anzahl der ersten Recherchen zu einer Akte sowie die Anzahl der rechtskräftig erledigten Akten. Wer lange und umfassend recherchiert verschlechtert seine Karrierechancen. Durch den im Europäischen Patentamt entwickelten Problem-Lösungs-Ansatz bei der Prüfung wird nur ein Minimum an Entgegenhaltungen für den Erstbescheid recherchiert. Ergänzende Recherchen und Nachfolgebescheide werden zwar statistisch erfasst, aber als Privatvergnügen nicht mehr gewertet. Wer sich letztlich den Luxus erlaubt, einen Zurückweisungsbeschluss mit ausführlicher Begründung zu schreiben, hat einen ungleich größeren Aufwand zu treiben, als ein Patent ohne Begründung auf der Basis der Entgegenhaltungen des Erstbescheids zu erteilen.

Ein weiterer Grund liegt in den konkurrierenden "Erteilungsbehörden" der nationalen Ämter und des Europäischen Patentamtes begraben. Es passiert häufig, dass nach einem Erstbescheid mit neuheitsschädlichen Entgegenhaltungen die Anmeldungen vor deren Offenlegung zurückgezogen werden, nur um sie am Europäischen Patentamt nochmals ohne diese störenden Entgegenhaltungen prüfen lassen zu können. Es könnte ja leicht sein, dass der Prüfer des EPA nicht so gute Entgegenhaltungen findet. Steigende Anmeldungszahlen werden als Argument für das hohe Ansehen bei den "Kunden" gewertet und die eigene Existenzberechtigung gegenüber der konkurrierenden "Erteilungsbehörde" dadurch bestätigt.

Viele dieser Probleme sind nicht spezifisch für programmbezogene Anmeldungen, sie tragen jedoch zu dem Gesamtproblem bei. Solange sich auf anderen Gebieten kein nennenswerter Unmut äußert, gibt es keinen Zwang daran etwas zu ändern. Bei der Frage, ob man den Patentschutz auf neue Gebiete ausweiten soll, sind aber auch diese Probleme zu bedenken.

Unterscheiden sich Softwarepatente von Patenten für Geschäftsideen, Algorithmen und Dateiformaten und wenn ja, wie?

Nach meiner Erfahrung läßt sich eine klare Unterscheidung nicht treffen. Manche Anmeldungen beanspruchen explizit die Verwendung eines Computers, andere geben gar nicht mehr an, dass ihre "Erfindung" von Rechnern ausgeführt werden muss; der Fachmann muss sich das dazudenken. Die meisten wollen "Verfahren zum ..." (Verarbeiten von Informationen^[7]) geschützt haben, wobei derzeit bei den Anmeldungen auf diesen Gebieten die Ausführung der Verfahren durch Rechner über das Internet deutlich im Vordergrund steht. Einige Anspruchsformulierungen umfassen auch die Ausführung mit Bleistift und Papier oder von Lieschen Müller (Seppi Huber) beim Einkauf im Supermarkt.

Die Unterscheidung nach technischen und nicht-technischen Lehren muss bezüglich Software als gescheitert angesehen werden. Jedes Programm, das für einen Rechner geschrieben wird, soll diesen steuern können. Jedes Programm, das einen technischen Gegenstand wie einen Rechner steuert, löst zwangsläufig eine technische Aufgabe -- die Steuerung des technischen Gegenstands "Rechner".^[8] Darüber hinausgehende technische Ideen, Grundsätze oder Konzepte sind schmückendes Beiwerk, auf das es nicht mehr ankommen sollte.

Geschäftsideen, welche Software verwenden, sind hier nicht anders.

Dateiformate sind Regeln zur Anordnung von Daten. Bedeutung erhalten diese erst, wenn diese Dateien automatisiert durch Software auf Rechnern bearbeitet werden. Damit sind sie technische Schnittstellen für technische Gegenstände.

Algorithmen wandeln Daten um. Geschieht dies durch Software auf einem Rechner, so geschieht dies technisch.

Welche Unterschiede gibt es beim Schutz von Software in Deutschland im Vergleich zu anderen EU-Ländern und im internationalen Vergleich?

Aus Österreich kenne ich den Gebrauchsmusterschutz für Programmlogik.

In den USA wird anscheinend ein wesentlich stärkeres Gewicht auf die Offenbarung zumindest eines Ausführungsbeispiels gelegt, und die Verletzungsrichter orientieren sich anscheinend mehr an diesen Ausführungsbeispielen, als an den z.T. unglaublich breiten Claims.^[9] In den US-Schriften findet man auch am häufigsten Fragmente von Quellcode oder Hinweise auf Microfiches mit Quellcode, die mit der Anmeldung eingereicht wurden.

Europaweit hat das EPÜ eine weitestgehende Angleichung der Gesetze ergeben. Bei dem Wettlauf des "Richterrechts" um die Ausweitung der Patentierbarkeitsgrenzen scheinen die Technischen Beschwerdekammern des EPA gegenüber dem zehnten Senat des BGH führend zu sein. Über das "Richterrecht" in anderen europäischen Staaten weiß ich zu wenig.

Nach welchen Kriterien beurteilen EPA, BGH und BPatG heute die Patentierbarkeit von Software? Sind diese Kriterien und Regeln eindeutig und welche Formulierung erweist sich bisher am praktikabelsten?

Der zehnte Senat des BGH orientierte sich früher anscheinend ausschließlich am technischen Charakter der Anmeldung mit der Definition

Technisch ist eine Lehre zum planmäßigen Handeln unter Einsatz beherrschbarer Naturkräfte zur Erreichung eines kausal übersehbaren Erfolgs, der ohne Zwischenschaltung menschlicher Verstandestätigkeit die unmittelbare Folge des Einsatzes beherrschbarer Naturkräfte ist (Schulte §1 Rnr. 24)

Bei der Entscheidung Logikverifikation ist er aber anscheinend von der notwendigen Unmittelbarkeit abgerückt. Seit der Entscheidung Sprachanalyseeinrichtung reicht es einen Gegenstand zu beanspruchen, um die Technizität und damit die Patentfähigkeit zu erlangen.

Vom EPA ist mir keine Definition der Technik oder von technischen Programmen bekannt. Hier scheint die Auffassung vorzuherrschen Technik ist wie ein Kamel --- schwer zu beschreiben, aber man erkennt es auf den ersten Blick (nach Tauchert).

Die mir bekannten BPatG-Entscheidungen richten sich hauptsächlich nach BGH-Entscheidungen. Neuere Entscheidungen des 17. Senats greifen jedoch wieder direkt auf den Ausnahmekatalog des PatG1 (2) zurück (17W03/00) oder bemühen weiter den fehlenden technischen Charakter (17W06/00).

Am besten geeignet -- da faktisch identisch mit PatG1 (2) 3. -- erscheint mir derzeit die Strategie

solche Elemente bei der Prüfung der Schutzfähigkeit nicht zu berücksichtigen, denen für sich ein technischer Charakter nicht zukommt

bei Vorliegen sachgerechter Gründe einzelne Anspruchsmerkmale unter Berücksichtigung ihres nach fachmännischem Verständnis gegebenen Zusammenhangs unterschiedlich zu gewichten.^[10]

Dies bedeutet jedoch für die Prüfung, dass selbst bei offensichtlich rein programmbezogenen Anmeldungen die ausreichend deutliche Offenbarung sowie die Neuheit und erfinderische Tätigkeit geprüft werden muss. Hierzu braucht man Informatiker als Prüfer und als Richter in den Senaten des BPatG. Bis ein neu eingestellter Informatiker zum Richter berufen wird, werden aber nach meiner Befürchtung noch viele Jahre vergehen.

Wie viele Patente für Software gibt es in Deutschland, Europa und weltweit?

Fundierte Zahlen sind mir nicht bekannt. Die Zahl hängt auch stark davon ab, was man als Softwarepatent ansieht. Selbst in den Klassen der Internationalen Patentklassifikation (IPC) sind diese Patente nicht getrennt. Diese Frage erscheint mir für Deutschland und Europa jedoch unerheblich.

Wichtiger ist die Frage, ob ihre Erteilung einer rechtlichen Überprüfung Stand hält, das heißt, ob diese Patente alleine durch das Ausführen von Programmen verletzt werden können, obwohl sich der Schutz auf "Programme als solche" nicht erstrecken darf. Für all diese Patente ist das derzeitige Recht anzuwenden. Dieses Recht sieht einen Schutz auf Programme als solche nicht vor. Wenn jemand trotzdem Jahresgebühren dafür zahlt, wird er schon Gründe dafür haben.

Bei wie viel Prozent der bislang vom EPA gewährten 30.000 Softwarepatente ist die beanspruchte Innovation so bedeutend, dass es sich für die Gesellschaft annähernd lohnen könnte, darauf ein 20jähriges Monopol zu vergeben?

Ich kenne kein einziges solches Patent. Diesen Nutzen kann ich mir aber auch nur bei chemisch-/ pharmazeutischen Patenten vorstellen, oder bei relativ einfach gearteten Gegenständen (Fischer-Dübel), bei denen es keine unüberschaubaren Verflechtungen und wechselseitige Abhängigkeiten gibt SomayaTeece.

The framework operationalizes the concerns voiced in many industries that current patent policy gives rise to dysfunctional transaction costs in multi-invention contexts.

Das Gesetz fragt aber auch nicht nach der gesellschaftlichen Bedeutung, sondern nur danach, ob die neue Lösung gegenüber dem Stand der Technik für den Durchschnittsfachmann naheliegend oder nicht naheliegend war (PatG4). Nach der Bedeutung für die Gesellschaft wird in der Patentprüfung nicht gesehen -- auf welcher gesetzlichen Grundlage auch? Höchstens völlig unnütze "Erfindungen" sind nicht patentfähig, weil sie keine Lösung eines Problems darstellen oder gewerblich nicht anwendbar sind.

Änderungsbedarf

• Gibt es zwingende rechtliche Gründe (Verfassung, Internationale Verträge), die eine Neuregelung des Patentwesens auf Software erforderlich machen?
• Wie beurteilen Sie die Einführung eines eigenen Schutzrechtes für Software?
• Wo könnte es beim Urheberrecht Unzulängichkeiten hinsichtlich des hinreichenden Schutzes von Software vor Nachahmung geben? Wie könnte ein "maßgeschneidertes Software-Schutzrecht" aussehen?
• Wie beurteilen Sie die Einführung von Sondervorschriften für Software im Patentgesetz?
• Macht eine Differenzierung patentierbarer und nichtpatentierbarer Güter Sinn? Wenn ja, nach welchen Kriterien sollte Ihrer Ansicht nach zwischen beiden Güterarten (Erfindungsarten) unterschieden werden?

Als einziger Grund erscheint TRIPS Art. 27 heranziehbar, falls man Software als technisch, gewerblich anwendbar und auf erfinderischen Schritten beruhend anerkennt. Stellt man sich aber auf den Standpunkt, dass nur die Problemlösung (der ausführbare Code der den Rechner steuert) technisch ist, so erreicht man einen Doppelschutz durch Urheber- und Patentrecht.

Bei diesem Doppelschutz muss man jedoch bedenken, dass sich hier Eigentumskonflikte ergeben.

Bei Software ist das gespeicherte Programm selbst der primäre Eigentumsgegenstand, der durch die Tätigkeit des Programmentwicklers entsteht. Damit erhält der Urheber das alleinige Recht, über die Vervielfältigung, den Vertrieb und die bestimmungsgemäße Ausführung zu bestimmen. Wer die Rechte an einer solchen Kopie erhält, darf diese bestimmungsgemäß benutzen (UrhrG69 d (1)). Dieses Recht erwirbt er alleine durch die Schaffung des Werkes mit eigenen geistigen Leistungen (UrhrG2 (2), urhr69a (3), kleineMuenze). Nach dem UrhrG hat er dieses Recht auch, wenn die Ideen und Grundsätze einzelner Elemente der Software nicht von ihm selbst sind. Der Sequenzialität der Softwareentwicklung wird damit sehr gut Rechnung getragen.

Durch das Patentrecht wird eine Erfindung geschützt. Aus dem Wortlaut des PatG1 (1) läßt sich zwar schließen, dass jedem Erfinder bei Vorliegen aller aufgeführten Bedingungen ein Eigentumsrecht (Patent) zusteht, jedoch kommt es bei aufeinander aufbauenden Erfindungen (sequenzielle Erfindungen) regelmäßig zu netzartigen oder baumartigen gegenseitigen Abhängigkeiten, die sich nur durch Kreuzlizensierungen der Firmen untereinander rechtlich einvernehmlich klären lassen (dies beschreiben sowohl BessenMaskin, als auch SomayaTeece). Vor allem der Schutz des funktionalen Prinzips von Software anstelle der tatsächlichen Lösung dehnt den patentrechtlichen Schutzbereich derart aus, dass er immer einzelne Elemente von Software der Garantie der Gemeinfreiheit gemäß UrhrG69a-g a (2) entzieht. Für die Softwareentwickler bedeutet dies eine unerträgliche Einschränkung. Hierzu bemerkt z.B. Holmes1

Hobbling software with a medieval artifact like the patent may stifle innovation, benefitting the moneyed few at the expense of everyone else.^[11]

Man muss in der Tat fragen, ob mit der Patentierung von Ideen und Grundsätzen von Elementen von Software nicht das Eigentumsrecht der Urheber von Software unzulässig eingeschränkt wird, denn der Gesetzgeber hat in Erfüllung seines in GG14 (1) definierten Auftrags für Software das Schutzrecht des UrhrG bestimmt und Inhalt und Schranken sehr detailliert in UrhrG69 festgelegt.

Zur Verdeutlichung der Verletzung des garantierten Eigentums eignet sich hier am besten ein vergleichendes Beispiel:

Nehmen wir zuerst einen Stuhl. Hat jemand einen besonderen Stuhl erfunden -- der sich besonders leicht herstellen, stapeln oder zusammenlegen lässt -- so kann er für den Stuhl, sein Herstellungsverfahren und seine Funktionsweise ein Patent erhalten. Für die ästhetische Formgestaltung gebührt ihm urheberrechtliche Schutz^[12].

Was ist das primäre Eigentum, das über den Ladentisch geht? Natürlich der Stuhl in seiner Funktion als Sitzmöbel. Seine ästhetische Formgestaltung ist gegenüber seiner Funktion als Sitzmöbel zweitrangig. Ein Sachpatent schützt den Stuhl, unabhängig von seiner ästhetischen Ausgestaltung. Die ästhetische Ausgestaltung wird zumeist auch bei anderen Stühlen, die nicht wie dieser besondere Stuhl sind, angewandt werden können. Mit dem Verkauf des Stuhls erschöpft sich das Schutzrecht auch in Bezug auf seine Funktionsweise Levitationsmaschine. Lizensiert der Patentinhaber das Herstellungsverfahren für diesen Stuhl an einen Anderen, so darf dieser nach diesem Verfahren die patentierten Stühle herstellen und auch vertreiben. Benutzt der Andere eine andere ästhetische Formgestaltung, so muss er auf die Urheberrechte des Patentinhabers nicht achten. Bedingt aber die Funktion des Stuhls automatisch diese eine. Formgestaltung, so sollten sich mit der Lizensierung des Herstellungsverfahrens automatisch auch die Urheberrechte erschöpfen. Ansonsten wäre ja die erworbene Lizenz für den Lizenznehmer wertlos.

Vergleichen wir den Stuhl nun mit einem Programm. Ein Programmierer schreibt ein Treiberprogramm für eine Grafikkarte^[13]. Die üblichen Randbedingungen -- dass er dies nur für ein bestimmtes Betriebssystem tun kann, er sich bei der Programmierung sowohl an die vorgegebenen Schnittstellen zum Betriebssystem mit seinen Anwenderprogrammen, als auch an die von der Grafikkarte vorgegebenen Adressen und Befehle des Grafikbeschleunigers halten muss und zudem die üblichen Funktionalitäten, die das Betriebssystem und dessen Anwenderprogramme von jedem Grafiktreiber erwarten, implementieren muss -- lassen wir der Einfachheit halber mal aussen vor. Nach der Programmierung besitzt er das Programm im Quelltext und in einer ausführbaren Version für dieses Betriebssystem. Kopien des ausführbaren Programms schreibt er auf Disketten.

Primärer Eigentumsgegenstand, der über den Ladentisch geht, ist das Programm in seiner ausführbaren Form, gespeichert auf einer Diskette. Geschützt ist das Programm nach dem Urheberrecht in jeder Gestalt (UrhrG69 a (1), Inkasso). Wer das ausführbare Programm oder eine Kopie des ausführbaren Programms rechtmäßig besitzt, hat damit das Recht erworben, seine Funktionalität zu nutzen (UrhrG69 d (1)) und auch weiter zu verkaufen (OEM) oder zu vermieten (BVG86). Hätte er dieses Recht nicht, wäre das Programm für ihn und auch den Urheber wertlos. Die Eigentumsgarantie des GG14 wäre verletzt. Wer den Quellcode rechtmäßig besitzt, besitzt zudem noch das Wissen über die Herstellung eines ausführbaren Programms, das die gewünschte Funktionalität zeigt. Durch die Veräußerung des ausführbaren Programms sind die Rechte bezüglich der Funktionalität des Programm gleichfalls erschöpft. Lediglich die weiteren Vervielfältigungsrechte verbleiben beim Urheber.

An welcher Stelle greift nun der Patentschutz für Software ein? Dies liegt an dem im Patentanspruch beanspruchten Gegenstand. Patentansprüche die das ausführbare Programm enthalten -- hiermit meine ich den vollständigen Binärcode im Patentanspruch -- sind mir unbekannt. Gleiches gilt für Patentansprüche mit Quellcode. Beansprucht wird fast immer ein "Verfahren zum ...(verarbeiten von Daten"). Damit erstreckt sich der Schutz auf die, durch die Ausführung der Software erzeugte Wirkung -- also die "Datenverarbeitung als solche". Hätte der Patentschutz der Wirkung einen höheren Stellenwert als der Urheberrechtsschutz an dem ausführbaren Programm (dem Werk, das die Wirkung erst erzeugen kann), so wäre das Recht des Urhebers an seinem Werk verletzt und damit auch das durch GG14 garantierte Recht auf Eigentum.

Die gewollte Wirkung ohne das ausführbare Programm zu erzeugen gelingt mit einem Rechner alleine nicht (Betriebssystem II 3. b) aa) trennt Eigentum strikt zwischen Rechnern und deren Betriebssystemen auf.).

Die selbe Wirkung läßt sich dann nur durch die geistige Leistung des Menschen erzielen^[14] und ist damit ein Plan für eine gedankliche Tätigkeit. Soll die selbe Wirkung durch ein anderes Programm erzielt werden, so muss dieses erst geschrieben werden. Dieses Programm ist dann wieder Eigentum seines Urhebers, der darüber frei bestimmen kann. Er darf dabei sogar die selben Ideen und Grundsätze für die Elemente seines Programmes verwenden, sowie die selben Ideen und Grundsätze für seine Schnittstellen (UrhrG69 a (2) Satz 2).

Äquivalente Benutzung (des Rechners) ist durch das Urheberrecht absichtlich nicht behindert, sondern geradezu gewünscht um den Wettbewerb anzuregen. Im Patentrecht ist die äquivalente Nutzung verboten (Formstein), was den Wettbewerb verhindert. Auch wenn dies Busche1 bemängelt und damit die Patentierung von Software einfordert, so ist doch zu bedenken, dass hierbei ein Eigentumskonflikt zwischen urheberrechtlich geschütztem Eigentum und patentrechtlich geschützten Wirkungen eintritt. Laut Radio-Daten-System ist die Wirkung ein typischer Konsumentenwunsch. Die Tätigkeit des Fachmanns tritt erst bei der Realisierung ein -- bei Programmen ist die Realisierung die Programmierung des Quelltextes. Eine Feststellung schöpferischer Eigenheit bedarf des Vergleiches der Quellprogramme mit Quellprogrammen anderer Hersteller (^[15]). Ein Vorrang des Patentrechts gegenüber dem Urheberrecht läßt sich mit dieser Argumentation nicht rechtfertigen. Im Gegenteil, das Gesamtwerk verdient erheblich größeren Schutz als Konzepte für einzelne seiner vielen Elemente.

Wenn der Gesetzgeber^[16] einen patentrechtlichen Schutz von Software wünscht, so sollte er zur Wahrung des Rechtsfriedens und der Grundsätze der Verfassung (GG3 und GG14) Software wieder aus dem Urheberrechtsschutz streichen. Dies würde aber wieder den Vorgaben von TRIPS Art. 10 zum Urheberrechtsschutz widersprechen^[17].

Eine Koexistenz beider Schutzarten bei Programmen, für welche sich Busche1 ausspricht -- und auch in Betriebssystem mehr beiläufig als nicht zwingend entgegenstehend bezeichnet wurde -- würde meiner Ansicht nach verfassungsrechtlich nicht haltbar sein und mit einiger Wahrscheinlichkeit vor dem Bundesverfassungsgericht landen. Es darauf erst einmal ankommen zu lassen wäre kein verantwortungsvoller politischer Stil.

Wie beurteilen Sie die Einführung eines eigenen Schutzrechtes für Software?

Dies erscheint nur dann sinnvoll, wenn der Zugang zum Patentschutz für Software definitiv verhindert wird. Hier ist eine glasklare Trennung von Software und patentfähigen Gegenständen notwendig. Ansonsten kommt es wie bei den Halbleitertopographien zu einem Doppelschutz, wobei der Schutz des funktionalen Prinzips durch funktionale Patentansprüche für den Anmelder wesentlich attraktiver ist.

Im Rahmen des Urheberrechtes wurden aber vor nicht all zu langer Zeit erst spezielle Regelungen für den angemessenen Schutz von Software in UrhrG69 a-f getroffen. Die Regelung des urhrG69g nachdem insbesondere patentrechtliche Regelungen hiervon unberührt bleiben, bedarf aber sicherlich einer Überprüfung.

Bei einer Doppelschutzregelung ist aber auch bei "sui generis"-Schutz zu klären, ob nach Ablauf der Schutzdauer nicht noch der Patentschutz und der Urheberrechtsschutz mit ihren längeren Laufzeiten dazukommen. Für Software die praktisch nur eine Lösungsmöglichkeit bietet (DeCSS oder RSA), wäre nach Ablauf der "sui generis"-Schutzfrist zwar bei ausreichender Offenbarung der Informationstransfer an die Öffentlichkeit geleistet, diese Offenbarung wäre aber für die Öffentlichkeit trotzdem erst nach Ende der beiden anderen Schutzdauern von Nutzen. Dies würde die Belohnungstheorie völlig ad absurdum führen. Im öffentlichen Interesse kann dies nicht sein.

Wo könnte es beim Urheberrecht Unzulängichkeiten hinsichtlich des hinreichenden Schutzes von Software vor Nachahmung geben? Wie könnte ein "maßgeschneidertes Software-Schutzrecht" aussehen?

Unzulänglichkeiten sehe ich in der fehlenden Regelung wer wann das Recht erwirbt, Software auf einem Rechner ausführen zu dürfen. Hiezu gibt es zwar Entscheidungen (Inkasso) und OEM, aber eine Klarstellung erscheint angezeigt.

Verglichen mit dem patentrechtlichen Schutz scheinen äquivalente Benutzungen den Schutzsuchenden besonders am Herzen zu liegen vgl. Busche1). Äquivalente Benutzungen besagt aber nichts anderes, als dass die äquivalente Wirkung. des Programms unter Schutz gestellt werden soll, selbst wenn die "äquivalente" Lösung alles andere als ähnlich der eigenen Lösung ist. Patentrechtlich gesprochen wird bei äquivalenten Benutzungen Schutz auch gegenüber neuen und erfinderischen Lösungen der selben Aufgabe gewünscht. Das wäre genau so als hätte Morse einen Anspruch auf ein Faxgerät erhalten dürfen^[18].

Wie beurteilen Sie die Einführung von Sondervorschriften für Software im Patentgesetz?

Es gibt bereits zwei Sondervorschriften im Patentgesetz. Die erste besagt, dass Programme für Datenverarbeitungsanlagen nicht als Erfindung angesehen werden (PatG1 (2) 3.). Die zweite besagt, dass Programme für Datenverarbeitungsanlagen nur insoweit von der Patentierbarkeit ausgeschlossen sein sollen, als für sie als solche Patentschutz begehrt wird (PatG1 (3)).

An dem Beispiel von Tauchert-2 mit dem Regenschirm wird dies besonders klar.

Ein Regenschirm, der sich vom Stand der Technik beispielsweise nur durch das untechnische Muster auf der Bespannung unterscheidet, bleibt zwar insgesamt ein technischer Gegenstand. Er ist jedoch gegenüber dem Stand der Technik nicht neu, jedenfalls nicht erfinderisch, da das Muster ein ästhetisches, kein technisches Merkmal darstellt.

Übersetzt z.B. auf Betriebssystemprogramme für Datenverarbeitungsanlagen liest sich dieses Beispiel so:

Eine Datenverarbeitungsanlage, die sich vom Stand der Technik beispielsweise nur durch das untechnische Betriebssystem im Speicher unterscheidet, bleibt zwar insgesamt ein technischer Gegenstand. Sie ist jedoch gegenüber dem Stand der Technik nicht neu, jedenfalls nicht erfinderisch, da das Betriebssystem kein technisches Merkmal darstellt.^[19]

So steht das sinngemäß im Beschluss Betriebssystem. Nach meinem Verständnis steht das in genau diesem Sinn im PatG1. Auch die EPA-BoA-Entscheidung "Improved Pension Benefit System" sagt dies für nichttechnische Programme, wozu nach Betriebssystem Programme, die ausschließlich den bestimmungsgemäßen Betrieb eines Rechners gewährleisten, zu zählen sind.

Das Problem konzentriert sich also darauf, ob im Gesetz steht, dass der Ausschluss nur für nichttechnische Programme gilt, oder aber für alle Arten von Programmen für Datenverarbeitungsanlagen. In meinem Aufsatz SKK habe ich versucht zu erklären, dass der PatG1 nicht zwischen technischen und nichttechnischen Programmen unterscheidet. Diese Meinung teilen auch Lenz1 und Koenig. Zur Begriffsverwirrung zwischen "technischen Programmen" und "Programmen als solche" möchte ich wiederum Holmes2 zitieren

Although the regimes that George Orwell depicted in his book "1984" have yet to appear in their full glory, at least in the world's advanced nations, Newspeak is with us nevertheless. Orwell's scornful bluntness prompted him to depict a blunt Newspeak, but a subtler version harbors more subtle dangers. The computing profession's subtle Newspeak blurs the distinction between human and machine.

Only people can process information. Machines can only process data.

Data.:

A representation of facts or ideas in a formalized manner capable of being communicated or manipulated by some process.

Information.:

In automatic data processing the meaning that a human assigns to data by means of the known conventions used in its representation.

Specifically, we have been robbed of the ability to simply and consistently distinguish between people and machines. What do these two standard definitions tell us? That only people can process information, while machines can only process data. No more important distinction can be made in the field of computing.

By not making this distinction strongly, we hide from people their natural status and rights in respect to computers and their users, allow unscrupulous people to bewilder and confuse the public as to the proper role of digital technology in our society and its government, and allow our fellows to drift unconsciously from being citizens of our nations to being subjects of our economies. In effect, we support a fourth Inner Party slogan: "People Are Machines."

By not making this distinction strongly, we also rob ourselves of an important classification within digital technology. If people serve an important role in a given digital system, it is an information system and must be based on information technology. If people do not play such a role, it is a data system and must be based on data technology. Information technology should be based on cognitive science, data technology on computer and communications sciences.

Anstatt noch mehr Sondervorschriften einzubauen, sollte man die alten doch erst mal versuchen zu verstehen und nicht hineindeuten, was ihrem Sinn widerspricht.

Macht eine Differenzierung patentierbarer und nichtpatentierbarer Güter Sinn? Wenn ja, nach welchen Kriterien sollte Ihrer Ansicht nach zwischen beiden Güterarten (Erfindungsarten) unterschieden werden?

Oberstes Prinzip sollte die Maximierung des gesamtgesellschaftlichen Nutzens sein. Welche Auswirkungen die Patentierung von immateriellen Gütern wie Software auf den gesamtgesellschaftlichen Nutzen hat, wird gerade in den USA getestet. Das Ergebnis dieses Tests steht noch nicht fest, jedoch zeichnen BessenMaskin keinen positiven Trend auf. SomayaTeece versuchen gar eine theoretische Analyse, wieso Patentschutz auf Vielfach-Erfindungen einen schädlichen Einfluss haben muss.

Bei derartigen Tests braucht man seriöserweise immer eine Vergleichsgruppe ohne den zu testenden Einfluss. Es macht daher Sinn, die bestehende gesetzliche Differenzierung patentierbarer und nichtpatentierbarer Güter beizubehalten. Konservativ wie ich bin, würde ich mich gerne der Vergleichsgruppe anschließen und erst mal abwarten, denn die Softwareindustrie boomt bisher auch ohne Patentschutz. Ohne zwingenden Grund ist die Devise never touch a running system besser.

Auswirkungen

• Welche volkswirtschaftlichen und betriebswirtschaftlichen Effekte hätte ihrer Meinung nach eine weitestgehend unreglementierte Patentierbarkeit von sog. Softwareprodukten? Worauf beruhen diese Annahmen?
• Welches sind die Arbeitsmethoden und wirtschaftlichen Grundlagen der Open-Source-Bewegung?
• Welche Auswirkungen erweiterter Patentierbarkeit von Software erwarten Sie auf die Rahmenbedingungen der Softwareentwicklung unter sog. Open-Source-Lizenzen?
• Würde eine Ausdehnung des Patentschutzes für Software die Open-Source-Bewegung behindern? Wenn ja, wie könnten diese Nachteile beseitigt werden?
• Welche Auswirkungen hätte die Ausdehnung des Patentschutzes für Software auf die Entwicklung von kleinen und mittelständischen Unternehmen?
• Sind Sie der Meinung, dass eine Ausdehnung des Patentschutzes für Software Innovationen in dieser Branche gefährden würden? Wie beurteilen Sie in diesem Zusammenhang die MIT-Studie "Sequential innovation, patents and imitation" von James Bessen und Eric Maskin (1999)?
• Ist das Patentrecht aus Ihrer Sicht das geeignete Werkzeug, um im Softwarebereich Innovation und Fortschritt zu fördern? Sind effektivere Alternativen denkbar, und wenn ja, welche?
• Wie wirkt sich Ihrer Ansicht nach eine Klarstellung auf EU-Ebene dahingehend, dass Software und gedankliche Konzepte nicht patentierbar sind, auf bereits bestehende Patente in diesem Bereich aus?

Der derzeitige Boom der Softwareentwicklung basiert hauptsächlich auf der seit Jahrzehnten explodierenden Entwicklung der Mikroelektronik. Nach dem Moor'schen Gesetz verdoppelt sich alle 18 Monate die Zahl der Transistoren pro cm² (Dies ist gerade die Zeit zwischen Patentanmeldung und Offenlegung). Hiermit verbunden ist eine Erhöhung der Speicherdichte von RAM und Festplatten und eine Erhöhung der Geschwindigkeit der Datenverarbeitung. Es ist wie bei der Eroberung von Neuland bzw. wie bei einem Goldrausch. Vorher undurchführbare Aufgaben können neuerdings in Angriff genommen werden.

Bei dieser Eroberung neuer Anwendungsgebiete für Computer muss man vielfach davon ausgehen, dass diese neuen Anwendungen in der Luft lagen. Ein belegbarer Nachweis, dass diese neuen Anwendungen naheliegend waren, ist unter diesen Bedingungen häufig nicht möglich, da sie vorher ja evtl. noch nicht durchführbar waren. Auch in diesem Aspekt liegt ein Grund für die vielen sogenannten Trivialpatente.

Gleichzeitig erlaubt diese Entwicklung immer komplexere und umfangreichere Software zu erstellen, die auf vorherigen Komponenten aufbaut, ohne dabei ständig an die Grenzen zu stoßen. Wer nicht abgehängt werden will, muss zwangsläufig in dem Tempo weiterentwickeln, wie sich die Grenzen weiten. Ein 20jähriges Monopol auf neue Anwendungsfelder erscheint bei dieser Dynamik unvertretbar.

Die Zeitskalen des Fortschritts und die der Patentlaufzeit sind inkompatibel. Ein Schutzrechtsinhaber könnte sich länger auf seinen Lorbeeren ausruhen, und die Gesellschaft wäre mit einem gebremsten Fortschritt bei diesem Anwendungsfeld konfrontiert. Betriebswirtschaftlich mag das kurzfristig durchaus attraktiv sein, volkswirtschaftlich droht dann jedoch der Abstieg.

Welches sind die Arbeitsmethoden und wirtschaftlichen Grundlagen der Open-Source-Bewegung?

Wieso die Open-Source-Bewegung überhaupt funktioniert, ist ein Rätsel, dem derzeit auf breiter Front nachgegangen wird. Die Ursachen für diese Gift-Economy sind wohl so vielgestaltig und individuell wie deren Akteure. Eine kurze Darstellung im Rahmen meiner Antworten wäre der Komplexität der Möglichkeiten nicht angemessen. Ich möchte daher auf ein paar Schriften verweisen, die mir besonders tiefgründig recherchiert erscheinen. Diese sind LST. Alle zeigen dabei auf, dass -- egal welche Beiträge auch immer geleistet werden (Software-Guru oder Trittbrettfahrer) -- alle. von Open-Source-Entwicklungen Vorteile haben.

Welche Auswirkungen erweiterter Patentierbarkeit von Software erwarten Sie auf die Rahmenbedingungen der Softwareentwicklung unter sog. Open-Source-Lizenzen?

Ich nehme an, dass dann sogar Privatleute und Wissenschaftler -- auch wenn sie durch das Patentrecht nicht betroffen sind -- sich aus rechtlicher Unsicherheit seltener trauen werden, Quellcode zu veröffentlichen. Auch ist dann nicht klar, wie angreifbar Distributoren für Open Source Software und Internet-Provider sein werden, da über diese die Software ja gewerblich vertrieben wird. Fallen aber die Internet-Provider und die Distributoren als Verbreitungskanal weg, so ist die ganze Open-Source-Gemeinschaft schlagartig ihrer Grundlage beraubt.

Würde eine Ausdehnung des Patentschutzes für Software die Open-Source-Bewegung behindern? Wenn ja, wie könnten diese Nachteile beseitigt werden?

Nachteile für die Open-Source-Bewegung sehe ich durch jedes einzelne Patent mit Schutzwirkung auf den Programmcode, das ausführbare Programm oder auf dessen Funktionalität. Solange wesentliche Funktionalität nicht auch im gewerblichen Umfeld genutzt werden kann, sind Betriebe gezwungen, proprietäre Software zu verwenden. Ihre Mitarbeiter werden dann zum großen teil versuchen auch zuhause "kompatibel" zu sein. Beseitigen lassen sich diese Nachteile nur, wenn klargestellt wird, dass Programme selbst und ihre Ausführung auf bestehenden Computern keinen Patentverletzungstatbestand begründen können. Patentschutz macht dann aber keinen Sinn.

Welche Auswirkungen hätte die Ausdehnung des Patentschutzes für Software auf die Entwicklung von kleinen und mittelständischen Unternehmen?

KMUs können immer nur wenige Patente besitzen, da sie einfach nicht die Resourcen haben, um sich ein breit gefächertes Patentportfolio aufzubauen.

Die Markteintrittsbariere für Startups wird sich durch das Geflecht von wechselseitigen Patentabhängigkeiten drastisch erhöhen, denn Patente verursachen zunächst einmal Kosten: für die Anmeldung und den Anwalt, die Patentrecherche zur Reduzierung der Schutzrechtsverletzungen, den zusätzlichen Personaleinsatz und schließlich für die unweigerlich zu zahlenden Lizenzen, da jeder gezwungen ist, sich an Standards zu halten, die dann bereits nach kurzer Zeit alle durch Patente geschützt sein werden. Dieser letzte Punkt wird nach einer gesetzlichen Absegnung der Patentierung von Software voraussichtlich der dominante Kostenfaktor werden und sogar die gesamten anderen Entwicklungskosten bei dem Großteil der Entwicklungen übersteigen. Je höher die Schutzrechtskosten und damit die Gewinnschwellen werden, desto weniger lohnt sich die eigene Vermarktung eigener Produkte für den freien Entwickler oder das kleine Unternehmen. Diese höchst innovative Gruppe der freiberuflich tätigen Softwareentwickler^[20] wäre sicherlich am stärksten davon betroffen.

Rentabel sind dann nur noch die großen Projekte für den Massenmarkt oder Nischenprodukte, mit denen man nicht auffällt. Deshalb stärkt die Patentierung eher die großen Firmen^[21]. Gerade die Großen verfügen aber über ein immenses Patentportfolio, das sie unangreifbar macht; ihre Angriffsfähigkeit hingegen ist enorm. Die Folge sind Konzentrationseffekte, wie man sie derzeit in aller Deutlichkeit in der Elektronik-, Automobil- und Telekommunikationsbranche sehen kann.

Sind Sie der Meinung, dass eine Ausdehnung des Patentschutzes für Software Innovationen in dieser Branche gefährden würden? Wie beurteilen Sie in diesem Zusammenhang die MIT-Studie "Sequential innovation, patents and imitation" von James Bessen und Eric Maskin (1999)?

Vermehrte Innovation kann nur dann stattfinden, wenn mehr Resourcen in Forschung und Entwicklung gesteckt werden können, oder aber wenn die Basis derer, die Forschung und Entwicklung betreiben, vergrößert wird. BessenMaskin beobachten eine Reduzierung der Ausgaben für Forschung und Entwicklung, obwohl die Anzahl der Patente expodiert. Patente als Indikatoren für die Innovativkraft scheinen demnach völlig ungeeignet zu sein.

Wenn die Markteintrittsschwelle für Startups höher wird, ist abzusehen, dass sich auch die Basis, auf der Forschung und Entwicklung stattfindet, verschmälert. Die wenigen Ausnahmen, die durch ein tolles, unangreifbares Patent den Durchbruch schaffen, werden kaum die Blockierung der breiten Masse wettmachen können. Das beste Erfolgsrezept für die Entwicklung guter Ideen und Lösungen, ist, so viel wie möglich davon zu haben und auszuprobieren.

Ein weiterer Antriebsmotor für Innovation ist ein schneller Wissensaustausch. Im Softwarebereich ist der Wissensaustausch durch Patente äußerst dürftig. Die viel zu spät erfolgende Offenbarung durch die Offenlegungsschrift enthält bestenfalls ein paar allgemeine Ideen, die über die bloße Aufgabenstellung hinausgehen. Das ist wie die Offenbarung des Wunsches nach der eierlegenden Wollmichsau. Zudem sind die Anmeldung so abgefasst, dass ein Patentprüfer, ein Jurist und ein Firmenchef wissen, wofür man Schutz begehren will. Der Offenbarungsgehalt für den Softwareentwickler durch ein überprüfbares Ausführungsbeispiel fehlt meistens. Der Erfolg von Open-Source zeigt, welche Art der Offenbarung Innovation am schnellsten fördern kann. Der Offenbarungsgehalt in Patentanmeldungen ist dagegen verschwindend gering.

Ist das Patentrecht aus Ihrer Sicht das geeignete Werkzeug, um im Softwarebereich Innovation und Fortschritt zu fördern? Sind effektivere Alternativen denkbar, und wenn ja, welche?

Patente halte ich gerade bei Software für erheblich hemmend. Eine sehr schöne Vision von besseren Alternativen wurde in Mob entworfen. Am Vergleich mit den Beispielen der Erstellung des Oxford English Dictionary und der Space Shuttle Software wird gezeigt, wie durch freiwillige kleine Beiträge vieler Einzelpersonen Software wesentlich schneller, besser, sicherer und effektiver entwickelt werden könnte, als es selbst große Firmen je erreichen können. Hierin wird auch deutlich, dass gegenüber einer solchen Open Source Gemeinschaft selbst ganz große Firmen bei der Innovation im Hintertreffen sind.

Möglich wird dies aber nur dadurch, dass heute der "Kollege Computer" allgegenwärtig und die breite Masse (Mob) Zugang dazu hat. Aber auch mehr traditionelle Analysten wie Pfleeger beschreiben mit aktuell verwendeten Modellen wie der Empirischen Softwareentwicklung "design-a-little, code-a-little, test-a-little" Strategien, die durch Schutzrechte nur behindert werden. Bei eXtreme Programming ist die Lösungsstrategie gar lauter winzige Teilaufgaben zu definieren, und diese genau unter den gerade notwendigen Rahmenbedingungen zu lösen. Dabei ergeben sich dann wohl täglich pro Programmentwickler neue Lösungen für neue und auch alte Aufgaben. Eine ständige Recherche nach möglichen Schutzrechtskollisionen ist bei diesen modernen Programmentwicklungsstrategien undenkbar.

Holmes1 schlägt als effektivste Lösung das Wettbewerbsrecht und die konsequente Nutzung von Betriebsgeheimnissen vor, da Patentanmeldung auf dem Softwaregebiet sowieso nur wenig zur Offenbarung von Lösungen beitragen. Mir erscheinen die speziellen Regelungen zum Softwareschutzes im Urheberrecht als gelungener Ausgleich zwischen den Interessen der Urheber und den Interessen der Allgemeinheit.

Wie wirkt sich Ihrer Ansicht nach eine Klarstellung auf EU-Ebene dahingehend, dass Software und gedankliche Konzepte nicht patentierbar sind, auf bereits bestehende Patente in diesem Bereich aus?

Eine Klarstellung ist in jeder Hinsicht überfällig. Eine nachträgliche Legalisierung des Richterrechts erscheint mit BVG89 und BVG71 verfassungsrechtlich nicht haltbar. Mit einer Klarstellung gegen die Patentfähigkeit wäre sichergestellt, dass sich weder Verletzungsklagen noch die Jahresgebühren für die Patente rentieren. Die meisten dieser Patente würden dann wohl von selbst durch Nichtzahlung der Jahresgebühr verschwinden, wie dies interessanterweise auch der Anmeldung, welcher der Entscheidung Logikverifikation zugrunde lag, widerfahren ist.

Aber sicherlich wird es immer einige geben, die nichts unversucht lassen, die Grenzen auszuloten und für sich doch ein Schlupfloch entdecken. Ebenso sicher wird dann aber wieder verstärkt versucht werden, reine Programmlogik getarnt als Hardwarefunktionalität anzumelden, mit entsprechend undurchsichtigen Formulierungen in den Patentansprüchen. Holmes1 schrieb zu diesen verschleiernden Formulierungen:

Patent law and practice is a linguistic nightmare, an important ethical point almost always overlooked in popular articles.

...

Having law and legal practices that citicens at large cannot understand is unethical and dangerous.

Als ehemaliger Prüfer das australischen Patentamts weiß er wovon er spricht.

Bibliography

In diesem Literaturverzeichnis sind auch einige Textausschnitte enthalten, damit sich interessierte Leser einen kurzen Überblick verschaffen können. Die Auswahl vieler dieser Ausschnitte ist rein subjektiv erfolgt und muss nicht immer repräsentativ für den Inhalt der Schrift sein.

Anmerkungen