Günther Schölch 2000: Stellungnahme zur EU-Konsultation zu Softwarepatenten

Wenn es keine deutlichen und plausiblen Aussagen gibt, die für Innovationsförderung sprechen, kann der Schluß nur sein, keine Ausdehnung des Patentwesens in diesen Bereich voranzutreiben, sondern im Gegenteil Klarheit bzgl. einer sinnvollen Begrenzung des Patentwesens zu schaffen.

Die Forderung nach einer Gesetzesinitiative besteht gleichwohl. Die Praxis der Ämter, insb. des europäischen Patentamts und der ihm unmittelbar zugeordneten Gerichtsbarkeit, aber auch die Praxis etwa des deutschen Amtes, welche zukünftig durch die BGH-Entscheidungen XZB 11/98 und XZB 15/98 geprägt sein wird, hat zu dem von der Kommission in dem Einführungspapier ("Software-Patente, Kommission leitet Sondierung ein") festgestellten Mangel an Rechtssicherheit und Klarheit geführt.

Auch folgende Beobachtungen könnten nachdenklich stimmen: In den USA wurde anscheinend bewußt ein patent- und lizenzfreies Verschlüsselungsverfahren -- ein Algorithmus zweier Belgier - als Nachfolger von DES ausgewählt. In dieser Entscheidung könnte zum Ausdruck kommen, daß auch in Bereichen der USA der Wunsch nach freier Software besteht. Bill Gates nennt angeblich etwa 50 MRD $ sein eigen, obschon sicherlich sehr viele Raubkopien seiner Betriebssysteme, etc. gemacht wurden. Es ist nicht erkennbar, daß an dem ökonomischen Erfolg von Microsoft in irgendeiner Weise Patente eine zentrale Rolle gespielt haben. Auch der Erfolg des PCs -- ein in weiten Bereichen quasi freier Standard -- im Vergleich zu dem -- vermutlich technisch besseren -- System von Apple, das sich aber aufgrund restriktiver Firmenpolitik längst nicht in dem Maß am Markt durchsetzen konnte, weist auf den Vorteil freier Systeme in der Marktdurchsetzung hin.

Normierung und Standardisierung scheinen von größerer Bedeutung für Innovation zu sein, als Patente. Dieser Aspekt dürfte gerade für KMUs von großer Bedeutung sein. KMUs melden traditionell wenig Patente an. Dies ist leicht verständlich, denn das Patentwesen bedeutet zunächst in erster Linie ein Kostenlast, die Ressourcen bindet. Der ökonomische Nutzen hingegen ist ungewiß. In einer Wettbewerbssituation, in der die Beteiligten ohne diese zusätzliche Last auskommen --- Wettbewerb also auf die Ebene der Produkte beschränkt ist --- können diese nicht unmittelbar produktiven Kosten vermieden werden. Es ist allerdings so, daß in einer Situation mit patentfreiem Wettbewerb, ein oder mehrere Teilnehmer, wenn sie in der Lage sind, Patente in dem bisher patentfreien Bereich zu etablieren, alle anderen dazu zwingen werden, genau so zu handeln. Eine ganze Ökonomie wird dann die zusätzlichen Kosten für die Beobachtung, Etablierung, Verteidigung und Durchsetzung von Patenten zu tragen haben. Dieser Mechanismus scheint auch bei einigen gröeren Softwareunternehmen (etwa Oracle) eine Rolle zu spielen, die Patente anmelden, obwohl sie wenig vom Sinn des Patentwesens in diesem Bereich überzeugt sind. Sie fühlen sich aber gezwungen dies zu tun, weil es andere auch machen. Die großen Unternehmen mit langer Tradition sind in der Regel zusammen mit dem Patentwesen evolviert und haben Wege gefunden auch hier die Kosten zu minimieren, etwa über Crosslizenzen, etc. Gleichstarke Wettbewerber werden hier Wege finden. Bei Wettbewerb zwischen ökonomisch ungleich Mächtigen, ist hier mit Verwerfungen zu rechnen.

Die Entwicklung freier / quelloffener (OpenSource) Software könnte durch Ausdehnung des Patentwesens zu einem Ende kommen, oder doch stark behindert werden. Selbst wenn die ökonomischen Ressourcen vorhanden wären, um die Kostenlasten für Patentbeobachtung, --- anmeldung, - verteidigung, -durchsetzung zu schultern, erscheint es fraglich, ob die hierfür erforderliche Infrastruktur schnell genug, bzw. überhaupt aufgebaut werden kann. Die ganze Entwicklung von OpenSource scheint nicht in einen Rahmen eingebunden zu sein, der-- entsprechend einem Unternehmen -- in der Lage wäre, die notwendigen Entscheidungen zu treffen und die erforderlichen Maßnahmen durchzuführen. Vielmehr scheint die Sache von einem lose organisierten Engagement von Einzelpersonen getragen zu sein, das nicht in erster Linie auf ökonomischen Erfolg ausgerichtet ist.

Es sollte auch bedacht werden, daß die Situation im Bereich der sog. computer-implementierten oder software-bezogenen Erfindungen eine andere ist, als im klassisch industriellem Bereich. Dieser ist sozusagen mit dem Patentwesen groß geworden, neue Entwicklungen sind von Anfang an eingebunden gewesen. Computer-Software und alles, was man mit Computern anfangen kann, hat sich aber bisher ohne wesentlichen Einfluß von Patenten (abgesehen von Hardwarepatenten) entwickelt. DOS / Windows reicht etwa 25 Jahre zurück, Unix sicherlich 30-35 Jahre ebenso der C-Compiler. Konzepte für Compiler, grundlegende Mechanismen des Datenaustausches oder der Datenorganisation sind ebenfalls Jahrzehnte alt und schlichtweg patentfrei. Nun soll aber quasi plötzlich alles was darauf basiert oder in der Weiterentwicklung darauf aufsetzt dem Patent zugänglich sein. Womit ist dieser Bruch gerechtfertigt?

Mehr noch. Der Computer durchdringt als Organisationsmittel zunehmend alle Bereiche gesellschaftlichen Lebens. Das, was etwa in Betriebshandbüchern hinterlegt war -- z.B. das Verhalten bei bestimmten Geschäftsvorgängen, oder Betriebsvorfällen - oder etwa für Simulations- oder Prognosezwecke mit einem Tischrechner (oder Papier und Bleistift) berechnet wurde, wird nun computerimplementiert und damit patentfähig. Wäre es denkbar gewesen, mit Einführung des Telefons dessen Verwendung zur Auslösung einer Banktransaktion zu patentieren? Oder die Berechnung einer Schaltung mittels der Kirchhoff´schen Regeln auf Papier und Bleistift? Da dies nun mit einem Computer erfolgt -- der heute das adäquate Mittel ist, um Berechnungen auszuführen -- soll dies nunmehr patentfähig sein. Berechnungen beispielsweise nach der Methode der Finiten Elemente sind ein fundamentales Werkzeug in vielen ingenieurwissenschaftlichen Fragestellungen und waren ein Thema für Lehrbücher, wissenschaftliche Papers, Mathematiker und natürlich für Softwareentwickler. Heute werden derartige Verfahren zum Patent angemeldet und müssen nach der Auffassung der Gerichte als grundsätzlich dem Patentschutz zugänglich angesehen werden. Derartige Berechnungen haben eine mindestens fünfzigjährige patentfreie Geschichte, und eine Menge der damit verbundenen Mathematik reicht noch viel weiter zurück. Hier zeichnet sich ein grundlegender Bruch in der abendländischen - vielleicht auch ganz allgemein - in der Kulturgeschichte ab. Natürlich wird sofort eingewendet werden, derartige Berechnungen als solche sind frei, nur computerimplementiert eben nicht.

Dieses Argument ist aber gleichbedeutend damit, daß jemand im Zeitalter von Papier und Bleistift sagt, eine Berechnung, im Kopf ausgeführt ist frei, aber unter Verwendung von Papier und Bleistift nicht. Ein Computer ist das heute adäquate Handwerkszeug um Berechnungen auszuführen, um Organisatorisches abzuwickeln, um Prozesse zu steuern und Buchhaltung zu machen und ganz allgemein Information zu verarbeiten. Die Mathematik entwickelt sich in Hinsicht auf dieses Handwerkszeug, die Organisationsstrukturen und die Art der Buchhaltung und die Art der Abwicklung von Geschäften ebenfalls.

Bei dem Bestreben "computerimplementierte Erfindungen" dem Patentschutz zuzuführen, wird m.E. die Tragweite dieses Vorhabens verkannt. Heute ist von Wissens- oder Informationsgesellschaft die Rede, ein Internetanschluß wird so selbstverständlich wie ein Telefon sein, die Gesellschaft wird zunehmend von diesem Hilfsmittel durchdrungen. Bei Ausdehnung des Patentwesens in dem angestrebten und sich abzeichnenden Umfang bedeutet dies, daß auch Ausschluß- und Verbietungsrechte in alle Bereiche der Gesellschaft, in die der Computer vordringt, ebenfalls eindringen werden. Aus meiner Sicht ist dies kein wünschenswerter Zukunftsentwurf.

Patente auf "allen Gebieten der Technik" ist in keiner Weise einschränkend. Man braucht einen Katalog von Kriterien, über deren Bedeutung Konsens besteht, um zu definieren, was unter "Technik" im Sinne des Patentwesens verstanden werden soll. Diesen Katalog gibt es nicht. Ohne einen derartigen Katalog ist auch nicht festzumachen, was ein "technischer Beitrag / Effekt" oder "technische Überlegungen" sein sollen.

Der Begriff "Technik" oder "technisch" -- und das gilt auch für technischen Beitrag oder Überlegungen -- ist mittlerweile im Patentbereich zu einer beliebig auslegbaren Leerformel geworden, was auch die Ausführungen zu Punkt "i. Grundsatz" in dem Sondierungspapier zeigen:

Dort heißt es, der Zweck einer computer-implementierten Erfindung liege darin, einen Computer zu steuern, woraus sich ein technischer Effekt ergäbe. Der technische Effekt könne dann in der Steuerung eines gewerblichen Verfahrens liegen.

Die Aussage der in dem Sondierungspapier vorgelegten Schlußfolge ist schlichtweg, daß alles, was im Zusammenhang mit einem Computer, Netz, etc. formulierbar ist, dem Patentschutz zugänglich sein soll, mit all den Konsequenzen, deren Darstellung oben versucht wurde. Die Unterscheidungen zwischen "technischem Beitrag" oder "technischen Überlegungen" sind obsolet. Alles lät sich mühelos auf die oben skizzierte Kernschlußfolge zurückführen, deren Zweck es ist, eine plausibel erscheinende Begründung zu liefern, um alles im Zusammenhang mit Computern dem Patentschutz zugänglich zu machen. Der Mechanismus dieser Argumentationslinie ist ganz einfach:. Irgendetwas tief unten wird als "technisch" definiert, damit erbt auch alles übrige, was damit in Zusammenhang zu bringen ist, die Eigenschaft "technisch".

Im übrigen lassen sich bzgl. Aufgabe, Mittel und Wirkungen immer Zusammenhänge mit dem technischen Effekt, der nach "i. Grundsatz" allein schon durch ein laufendes Computerprogramm erzeugt wird, konstruieren. Das ist alles ein Frage der Formulierung und / oder Begründung.

Das Vorgehen der Beschwerdekammer in Sachen SOHEI ist bemerkenswert. Zunächst wurde der Patentanspruch seiner "untechnischen", auf Geschäftliches hinweisenden Merkmale entkleidet, um eine Verallgemeinerung zu erreichen. Dann konnte festgestellt werden, daß es darum gehe, Dateien für unterschiedliche Zwecke bereitzustellen, wobei gesorgt würde, daß die Verarbeitungseinheit auf oder mit den Dateien die entsprechenden Funktionen ausführt.

Dies würde eindeutig technische Überlegungen erfordern. Für mich als Ingenieur ist nicht nachvollziehbar, wo hier "technische Überlegungen" zu finden sind. Die Aufteilung eines Buchungsblattes in eine Soll- und Habenspalte und die Vorschrift nach welchen Kriterien Daten in den Spalten einzutragen, zu verrechnen und ggf. als Zwischen-, Endergebnis oder Kopie in andere Spalten zu übernehmen sind, hat aus meinem Verständnis nichts mit Technik im Sinne des Patentwesens zu tun, --- es sein denn, man definiert jegliche Systematik, die der Mensch hervorzubringen vermag, als "technisch". Verblüffend ist auch die neue Entscheidung T 0931/95 "Improved pension benefits system". Der Patentanmelder vertrat u.a. mit Hinweis auf die Entscheidung SOHEI die Auffassung, daß auch das "pension benefits system" technischen Charakter haben müsse. Die Beschwerdekammer kam aber anders als bei SOHEI zu dem Schluß, daß der Zweck jedes Verarbeitungsschrittes ein rein ökonomischer sei, und nur Information ökonomischer Art verarbeitet würde. Man fragt sich, ob einfach im Patentanspruch 1 (auf ein Verfahren unter Verwendung von data processing means abgestellt) vergessen wurde, auf die Verwendung entsprechender Dateien für die jeweiligen Datenkategorien hinzuweisen. Auch die Verwendung von technischen Mitteln würde dem Ganzen noch keinen technischen Charakter verleihen. Man ist verblüfft, ob dieser wundersamen Wendung (siehe auch Sondierungspapier: i. Grundsatz). Die Beschwerdekammer kommt aber zu dem Schluß, daß ein auf ein Gerät, wie ein Computer, gerichteter Patentanspruch auf jeden Fall technischen Charakter hat. Sie sieht sich damit im Einklang mit der BGH Entscheidung XZB 15/98 ("Sprachanalyseeinrichtung") welche in einem Energieverbraucher (Computer) einen technischen Gegenstand sieht. Der Beitrag zum naheliegendsten Stand der Technik (closest prior art), welcher existierende "private pension plans" seien, sei lediglich ökonomischer Art, daher läge keine Erfindungshöhe vor. Die alte Kerntheorie des BGH´s in neuem Gewand? Existierende "private pension plans" werden anscheinend einerseits als Stand der Technik ("Prior art" ist vom Typ ökonomisch, der Fachmann ein Wirtschaftler) angesehen, der Beitrag zum Stand der Technik sei aber lediglich ökonomisch (also vom gleichen Typ wie der Stand der Technik), deswegen läge keine Erfindung vor ("no inventive step"). Dies erscheint logisch inkonsistent und führt wieder zu der Frage, nach welchen Kriterien soll "technisch" oder "Technik", oder vielleicht besser "das, was dem Patentschutz zugänglich sein soll", bestimmt werden.

Am weitreichendsten ist m.E. die Entscheidung "Logikverifikation". Nach ihr sind alle Verfahren die eine Erkenntnis erfordern, die auf Überlegungen beruht, die sich auf körperliche bzw. physikalische Gegebenheiten konzentrieren, dem Patentschutz zugänglich. D.h. die ganze naturwissenschaftliche Basis unserer Zivilisation kann zukünftig mit privaten Verbietungsrechten überzogen werden. Die Botschaft dieser Entscheidung ist unmißverständlich und wird von den Anwälten und den Anmeldern auch so aufgenommen. An die unter "b Auswirkungen der Harmonsierungen" angedeuteten Implikationen sei erinnert. Es sind nur ein paar dürre Hinweise.

Ist ein technischer Beitrag darin zu sehen, daß nicht nur 5 Dateien vorgesehen werden, sondern deren sechs? Ist ein technischer Beitrag gegeben, wenn die Funktionen, die auf Dateien ausgeübt werden anders sind, als die bekannten? Wir es auf jeden Fall technisch wenn es sich um Daten handelt, die z.B. Simulations- oder Berechnungsparameter für eine elektrische Schaltung darstellen. Wie steht es mit einem Verfahren zur Klimamodellierung (es geht auf alle Fälle um physikalische und körperliche Gegebenheiten), oder zur Prognosezwecken von Verkaufszahlen (hier geht es um Güter, also Körperliche Gegebenheiten)?

Von der Sache her ist es nicht mehr nachvollziehbar, daß einerseits ein Verfahren, das einen Computer verwendet, unter bestimmten Umständen dem Patentschutz nicht zugänglich sein soll, ein Computer auf dem das selbige Verfahren implementiert ist, aber per se auf jedem Fall grundsätzlich patentfähig ist. Die "Erfindung" ist die gleiche. Der Zwang zu diesen tief im Juristischen verhafteten Spitzfindigkeiten in der Formulierung mag aus der Unsicherheit nachgeschalteter Instanzen (Patentverletzung, etc.) erwachsen. In der Notwendigkeit, Verbalakrobatik zu treiben, zeigt sich, wie unsicher die gesamte Basis ist. Dies mag auch daher kommen, daß in der bisherigen Diskussion nie sauber zwischen den Begriffen "Erfindung" und den durch den Patentanspruch zu schützenden Gegenstand unterschieden wurde. Letzter enthält neben den Merkmalen, welche die Erfindung kennzeichnen, auch immer Merkmale, die den Stand der Technik beschreiben.

Die Intention, daß ein Dritter, der lediglich die nichttechnischen Merkmale einer Erfindung benützt, nicht behindert werden soll, verkennt die Realität. Wenn die Verwendung eines Computers ausreicht (Verfahrensanspruch a la "Logikverfikation"), oder einfach eine Vorrichtung (Computer, System -- energieverbrauchend) beansprucht werden muß, um als "technisch" und damit dem Patentschutz zugänglich zu gelten, dann bedeutet dies, daß es dem "Nichtverletzer" nur noch übrig bleibt, auf der Ebene des Kopfrechnens und des "Papier und Bleistifts" zu bleiben. Er steht damit weit außerhalb der realen Situation, in der Computer etc. eben das heute adäquate Hilfsmittel sind, um Berechnungen, Simulationen, Organisatorisches, Geschäftliches, etc. abzuwickeln.