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Bessen & H 2003/05Fraunhofer ISI 2001Lutterbeck 2000BMWA

Fraunhofer/MPI 2001: Economic/Legal Study about Software Patents
Commemorate Banana Union Day

In 2001-01, the German Federal Ministery of Economy and Technology (BMWi) ordered a study on the economic effects of software patentability from well known think tanks with close affinity to the German patent establishment: the Fraunhofer Institute for Innovation Research (ISI.fhg.de), the Fraunhofer Patent Agency (PST.fhg.de) and the Max Planck Institute for Foreign and International Patent, Copyright and Competition Law (MPI = intellecprop.mpg.de). The study was largely concluded in 2001-06 and preliminary results were presented to a selected audience. The final report was published by the BMWi on 2001-11-15. The study is based on an opinion poll answered by several hundred software company representatives and independent software developpers, conducted by Fraunhofer ISI. Most respondents have had little experience with software patents and don't want software patents to become a daily reality like in the US. The poll also investigated the significance of open source software for these companies and found it to be of substantial importance as a common infrastructure. Based on these findings, the Fraunhofer authors predict that an increase in the use of software patents will put many software companies out of business and slow down innovation in the software field. The study then jumps to conclude that software patents must be legalised and SMEs must be better informed about them. This surprising conclusion is drawn by the patent law scholars from MPI. The MPI's legal study does not explore any ways to redraw the borders between patents and copyright but just takes the EPO and USPTO practise as an inevitable reality. They find that the EPO's caselaw is contradictory and chaotic and blame this on Art 52.2c EPC, which they say has failed to provide clear guidance and should therefore be deleted. Business related algorithms are, they say, less likely to be patented at the EPO than algorithms that "stand in a tradition of engineering". The MPI writers however do not try to provide a clear rule for distinguishing the two, and they oppose the idea of drawing a line between the physical and the logical ("technical inventions" vs "rules of organisation and calculation") as done by lawcourts in the 70s and 80s, asserting that information is also a physical phenomenon. They propose that all legislative power concerning the limits of patentability be handed over to the EPO, which should then, at its discretion and as far as Art 27 TRIPs allows, consult experts of interested parties for regular rewriting of its Examination Guidelines. Art 27 TRIPs demands that patents be "available in all fields of technology", and the MPI understands "technology" as "the useful arts" and is careful not to mention Kolle and other European theoreticians of the concept of technical invention. Summarily the study can be summarised as "Fraunhofer: software patents are unpopular in the software industry and dangerous to innovation and competition. MPI: Fine, so let's legalise them quickly."
title:
Fraunhofer/MPI 2001: Economic/Legal Study about Software Patents
source:
http://www.bmwi.de/Navigation/Service/english,did=10234
  1. Basic Evaluation
  2. Letter of 2001-07-18 to theauthors of the study
  3. Further Reading
The core piece of the study consists in an opinion poll which was answered by several 100 software creators and company representatives, selected for representativity. Investigations of this kind have so far not been conducted in Europe. The results largely conform to studies known so far. They show that the software companies, including young companies and even many large companies, tend to show little interest in patents and would prefer that their field stay largely free of patents. Moreover, the study finds that software companies are already depending to an unexpectedly large extent on free standards and free/opensource software. From these findings they conclude that an "extension of software patentability" would probably lead to a reduction of growth and innovation in the software industry.
Die Studie versucht, von den Ergebnissen der Befragung ausgehend politische Empfehlungen zu formulieren und mit dem Qualitätsprädikat "wissenschaftlich" zu versehen. Dies mag zwar dem Wunsch von Politikern nach Abnahme von Verantwortung entsprechen, ist aber für einen Wissenschaftler bei gutem Gewissen nicht zu leisten. Aus einer Befragung von Unternehmen lassen sich eigentlich noch nicht einmal volkswirtschaftliche Schlussfolgerungen ziehen. Somit beruhen die Empfehlungen des Gutachtens nicht auf dessen eigentlichem wissenschaftlichem Beitrag, sondern auf davon völlig unabhängigen rein gedanklichen Überlegungen. Indem die Autoren beides mischen, verringern sie den Wert ihrer eigentlichen Leistung. Besonders nachteilhaft ist, dass schillernde Begriffe aus patentjuristischen (Schein)debatten unbekümmert in den Fragebogen ebenso wie dessen Auswertung übernommen wurde, s. unten. Dabei ist offensichtlich, dass die Leser diese Begriffe nicht oder nur in unvorhersagbarer Weise verstehen.
Ein Angelpunkt der Argumentation ist der "Status Quo". Die Rechtslage in Europa wird mit der neuesten Rechtsprechung des Europäischen Patentamtes (EPA) gleichgesetzt. Die Möglichkeit, dass das EPA gesetzeswidrig agieren könnte, wird nicht in Betracht gezogen. Obwohl sich die Praxis des EPA in bezug auf Software seit 1998 nicht mehr erkennbar von der des US-Patentamtes unterscheidet, fingiert die Studie noch immer zwei angeblich wesentliche Unterschiede: (1) Beim EPA sei "Software als solche" nicht patentierbar; (2) Das EPA richte sich bezüglich Geschäftsmethoden nicht nach der State-Street-Entscheidung des amerikanischen Bundesgerichtes für Patentsachen (CAFC). Beide Unterscheidungen sind für das Thema der Befragung irrelevant, denn (1) wie die Studie selbst feststellt hat Art 52.2,3 EPÜ für die heutige EPA-Rechtsprechung keine Bedeutung (2) bei State-Street geht es gerade nicht um Software sondern um die Möglichkeit, Geschäftsmethoden ohne Umweg über informatische Merkmale zu beanspruchen. Die Studie baut offenbar auf der Tatsache auf, dass sich der Umbruch im EPA bei den meisten Softwarefirmen noch nicht herumgesprochen hat. Wenn die meisten befragten Softwarefirmen "den europäischen Status Quo beibehalten und amerikanische Verhältnisse meiden wollen", meinen sie damit höchstwahrscheinlich ihre gewohnte von Softwarepatenten weitgehend unbehelligte Arbeitsweise. Die Autoren legen dies jedoch als eine Befürwortung der bereits amerikanisierten Praxis des EPA aus. Um hiervon abzulenken, pochen sie auf fiktiven/irrelevanten Unterschieden zwischen EPA und USPTO.
Die Autoren bilden aus Art 52.2,3 EPÜ die Wortgruppe "Programm für Datenverarbeitungsanlagen als solche", setzen diese mit "Software als solche" gleich und definieren dies wiederum entgegen allen bewährten Praktiken der Gesetzesauslegung völlig willkürlich als "von ihrer technischen Basis losgelöste Software". Hierbei handelt es sich um einen unverständlichen Pleonasmus, denn Software (Logikalie) ist ja gerade durch ihren Gegensatz zu Hardware (Physikalie = technische Basis) definiert. Der Neumannsche Universalrechner hat diese Loslösung (Abstraktion) des Logischen vom Physischen ermöglicht. Die Autoren ziehen aber alte, in den 70er Jahren kraftvoll widerlegte Scheinargumente heran, um auch noch den Technikbegriff zu entstellen. Dabei verweisen sie nicht auf die einschlägigen Debatten der 70er Jahre und erwähnen diese nicht einmal in ihrem umfangreichen Literaturverzeichnis. So kann es nicht verwundern, dass sie, ähnlich wie das EPA heute, dem Art 52 EPÜ "keine klare Bedeutung abgewinnen können". Dennoch hantieren sie mit den von ihnen eigens entstellten Begriffen und befragen sogar hilflose Softwareentwickler und -unternehmer, ob "Software als solche" aka "von ihrer technischen Basis losgelöste Software" patentierbar sein soll oder nicht.
Der vom MPI (Nack unter Anleitung von Prof Straus) erstellte juristische Teil verwendet bez Art 52 EPÜ keine der üblichen Methoden der Gesetzesauslegung (grammatisch-lexikalisch, systematisch, historisch, teleologisch, verfassungskonform) sondern versucht stattdessen aus zahlreichen Urteilen der EPA-Beschwerdekammern und anderer Spruchkörper verborgene Tendenzen herauszulesen und hieraus ein neues Wertgefüge zu konstruieren. Nack vermischt dabei Urteile aus 3 Jahrzehnten zu einem Gesamtbild zusammen und verschweigt, dass sich während dieser Zeit die zugrundeliegenden Normen grundlegend änderten. Z.B. wird der BGH-Beschluss Chinesische Schriftzeichen von 1992 als Beleg dafür herangezogen, dass heute beim EPA "Textverarbeitungssoftware tendenziell nicht patentierbar" sei. Nack weiß sehr wohl, dass der BGH sich inzwischen von seiner damaligen "restriktiven" Auffassung abgewandt hat. Doch nur duch Verrührung von Urteilen zu einem Datenbrei lässt sich jene höhere objektive Wirklichkeit hinter der Rechtsprechung konstruieren, hinter der Nack die Subjektivität seiner Empfehlungen verbergen möchte. Da wesentliche Abgrenzungskriterien im Datenbrei mit verrührt werden, bleiben im Ergebnis einerseits keinerlei Beschränkungen der Patentierbarkeit bestehen, andererseits lässt sich auch die beschränkende Praxis früherere Zeiten mitsamt ihren heutzutage politisch erwünschten "restriktiven" Ergebnissen auf das Konto der empfohlenen heutigen EPA-Praxis verbuchen. An die Stelle einer Begrenzung der Patentierbarkeit tritt schließlich die Unterscheidung nach "Softwarearten, die in einer Ingenieurstradition stehen" und solchen, für die dies nicht gilt (wie z.B. Textverarbeitung gemäß "chinesische Schriftzeichen"). Da jedoch der Universalrechner selber zweifellos "in einer Ingenieurstradition steht", genügt letztlich doch wieder die Nennung von Anspruchsmerkmalen wie "Prozessor" und "Anzeigegerät" in Kombination mit etwas informatischem Jargon, um alle Organisations- und Rechenregeln auf allen Gebieten der Patentierung zugänglich zu machen. Für ein übriges sorgt Art 27 TRIPs: wenn die Technizität von Textverarbeitungs-Rechenregeln nicht mehr verneint werden kann, ist eine patentrechtliche "Diskriminierung" gegen solche Regeln ohnehin verboten.
Die MPI-Patentjuristen fragen nicht, in wieweit die Einschränkung der Allgemeinen Handlungsfreiheit (Art 2 GG) und anderer von der Verfassung garantierter Freiheiten und Werte von Softwarepatenten berührt wird. Nicht einmal die offensichtlichen Widersprüche zwischen Art 5 GG (Freiheit von Meinung, Information, Forschung, Lehre, Kunst etc) und der Erteilung von Ansprüchen auf Informationsgüter (Computerprogrammprodukt, Computerprogramm, Datenstruktur), wie das EPA sie seit 1998 praktiziert, werden untersucht. Für das MPI genießt die "autonome" (= US-zentristische) Auslegung einiger TRIPs-Klauseln erdrückenden Vorrang vor der freiheitlichen Grundordnung unseres Gemeinwesens. Deshalb kommt es auch nicht zu der entscheidenden Frage, ob die genannten Freiheitseinschränkungen im Hinblick auf etwaige gesamtwirtschaftliche Vorteile der Patentierung zu rechtfertigen sind. Angesichts der Ergebnisse des volkswirtschaftlichen Teils hätte diese Frage nur mit Nein beantwortet werden können.
Die Autoren empfehlen, den Ausschluss von Programmen für Datenverarbeitungsanlagen von der Patentierbarkeit zu streichen und die Beschränkung des Patentwesens auf technische Erfindungen (Lehren zum unmittelbaren Einsatz beherrschbarer Naturkräfte) aufzuheben. Künftig soll die Patentierbarkeit nur noch auf der Ebene von Prüfungsrichtlinien des EPA geregelt werden. Hierbei handelt es sich jedoch um Verwaltungsvorschriften, die vom Präsidenten des EPA nach freiem Ermessen erlassen werden (sofern nach Umsetzung der Empfehlungen dieser Studie in Anbetracht von Art 27 TRIPs überhaupt noch ein Ermessensspielraum verbleibt, s. oben). Wer dem demokratisch legitmierten Gesetzgeber die Entscheidungsbefugnis in grundrechtsrelevanten Fragen entzieht, handelt jedoch gegen das grundgesetzliche Demokratieprinzip.
Die Autoren schlagen vor, der Staat möge viel Geld ausgeben, um die Qualität der Patentprüfungen zu verbessern und die strukturelle Benachteiligung kleiner und mittlerer Unternehmen auszugleichen. Wie viel Geld dies sein soll, wird nicht beziffert. Eine andere Studie geht jedoch von 3-5 Milliarden EUR pro Jahr aus. Dieses Geld soll z.B. durch Institutionen der Patentbewegung wie z.B. die Patentoffensive des BMBF ausgegeben werden. Ferner werden auch weitere langjährige Anliegen der Patentbewegung wie z.B. die Wiedereinführung einer Neuheitsschonfrist unter dem Vorwand dieser Studie propagiert, obwohl gerade diese Forderung für die Softwarebranche erhebliche Gefahren birgt. Auf diese Gefahren wird nicht eingegangen.
Die Autoren betonen zwar, dass freie/quelloffene Software besonderen Schutz vor den Gefahren übermäßiger Patentierung verdiene, schlagen aber vor, hierzu vorerst keinerlei Maßnahmen zu ergreifen, da der TRIPs-Vertrag dies nicht gestatte. Stattdessen solle man die Situation beobachten und notfalls eine TRIPs-Änderung im Rahmen der WTO anstreben, m.a.W. das Thema auf unabsehbare Zeit verschieben und zugleich vorab durch Aufgabe des Erfindung- und Technikbegriffs für ein volles Durchschlagen des TRIPs-Vertrages auf das europäische Patentrecht sorgen. Somit empfiehlt die Studie letztlich eine Unterordnung der Freiheits- und Wohlstands-Interessen der Öffentlichkeit und der Softwarebranche (einschließlich Opensource, Shareware, KMU etc) unter höhere Notwendigkeiten des Patentwesens. Während für die Autoren die Praxis des EPA einen unhinterfragbaren Kultstatus hat, ist die freie/quelloffene Software immerhin inzwischen auch zu einer mittelgroßen heiligen Kuh avanciert, die ebenfalls einen gewissen Tribut erfordert. Erst dieses politische Dilemma schuf überhaupt die Gelegenheit zu einer Regierungsstudie. Im Ergebnis wird aber doch nur die erste heilige Kuh genährt, während die zweite sich mit virtuellem Futter zu begnügen und auf eine (reelle) Opferung gefasst zu machen hat.
On 2001-10-07 a pre-presentation of the unfinished study took place in the BMWi. The participants, which included vocal patent critics from FFII and other organisations, had an opportunity to raise issues for the purpose of possibly including them in the study, it was said. Prof. Josef Straus, Ralf Nack from MPI and two ISI people spoke on behalf of the study authors. Straus limited his speech to questions of principle, namely the demand that the consistency of patent law needs to be defended against any "special wishes of the software industry or other industries". Hartmut Pilch from FFII/Eurolinux sent the following letter to Straus and other participants of the meeting on 2001-07-18. The only response we have received so far was a request from a secretary of prof. Straus to stop sending them unsollicited email. Meanwhile it has become clear that the MPI authors not only did not react to this letter but also failed to incorporate any of the many critical suggestions raised at the pre-presentation meeting.

In your preliminary summary of the expert opinion you write at the end
The legal exclusion of "computer programs as such" does not allow a meaningful interpretation, ...

It is therefore necessary in the interest of clarity of law to press for a rapid deletion. At the same time it should be made clear, that this does not imply any factual statement.

I propose that you endeavor to make this needed "factual statement" within your study.
Bedenken Sie, dass der Fortbestand des Patentwesens auf Dauer von dieser Frage abhängt. Wenn es wirklich nicht möglich sein sollte, diese Frage in befriedigender Weise zu beantworten, wird früher oder später das ganze Patentwesen untragbar werden. In diesem Zusammenhang darf ich auch auf die Stellungnahme von Prof. Dr. iur. Karl Friedrich Lenz an den Bundestag hinweisen, der im übrigen auch in einem Gutachten erklärt hat, dass die jetzige Gesetzesregel sehr wohl klar ist, dass aber das EPA gegen sie verstößt.
Erklären Sie bitte, warum Prof. Lenz, Dr. Kiesewetter-Köbinger und all diejenigen irren, die dem Gesetz eine klare Abgrenzungsregel zu entnehmen imstande sind! Beziehen Sie sich dabei bitte auf die Einführung und Literaturliste in
Patent Jurisprudence on a Slippery Slope -- the price for dismantling the concept of technical invention
!

Eine besonders stringente Interpretation, die ich gerne explizit kritisiert hätte, wird von uns in

Regulation about the invention concept of the European patent system and its interpretation with special regard to programs for computers
vorgeschlagen. Dieser Text stützt sich auf die BGH-Beschlüsse Dispositionsprogramm (1976), Walzstabteilung (1980) u.a., auf die Prüfungsrichtlinien des Europäischen Patentamtes von 1978 und 1985 und auf das Lehrbuch des Patentrechts von Prof. Kraßer (1986).
The decision, whether this or other rules are meaningfule and adequate, must ultimately be left to the political level, but your study seems to demonstrate in many respects, that the wisdom of the BGH judges is still valid, who wrote in the Dispositionsprogramm decision of 1976:
However in all cases the plan-conformant utilisation of controllable natural forces has been named as an essential precondition for asserting the technical character of an invention. As shown above, the inclusion of human mental forces as such into the realm of the natural forces, on whose utilisation in creating an innovation the technical character of that innovation is founded, would lead to the consequence that virtually all results of human mental activity, as far as they constitute an instruction for plan-conformant action and are causally overseeable, would have to be attributed a technical meaning. In doing so, we would however de facto give up the concept of the technical invention and extend the patent system to a vast field of achievements of the human mind whose essence and limits can neither be recognized nor overseen.

...

It can furthermore be argued with good reasons that, given the unanimity with which the jurisdiction and the legal literature have always insisted on limiting the patent system to technical inventions, the above reasoning constitutes a theorem of customary patent law.

Whether we want to postulate such a theorem is however not essential for this discussion, because also from a purely objective point of view the concept of technical character seems to be the only usable criterion for delimiting inventions against other human mental achievements, for which patent protection is neither intended nor appropriate. If we gave up this delimitation, there would for example no longer be a secure possibility of distinguishing patentable achievements from achievements, for which the legislator has provided other means of protection, especially copyright protection. The system of German industrial property and copyright protection is however founded upon the basic assumption that for specific kinds of mental achievements different specially adapted protection regulations are in force, and that overlappings between these different protection rights need to be excluded as far as possible. The patent system is also not conceived as a reception basin, in which all otherwise not legally privileged mental achievements should find protection. It was on the contrary conceived as a special law for the protection of a delimited sphere of mental achievements, namely the technical ones, and it has always been understood and applied in this way.

Any attempt to attain the protection of mental achievements by means of extending the limits of the technical invention -- and thereby in fact giving up this concept -- leads onto a forbidden path. We must therefore insist that a pure rule of organisation and calculation, whose sole relation to the realm of technology consists in its usability for the normal operation of a known computer, does not deserve patent protection. Whether it can be awarded protection under some other regime, e.g. copyright or competition law, is outside the scope of our discussion.

Whether the BGH has here forulated a timeless truth is however not essential for this discussion, because the concept of technical invention appears also from a factual point of view to be the only usable connecting element between the economic and the legal part of the ISI/MPI study. Sowohl rein ökonomische als auch rein rechtliche Überlegungen verfehlen das Thema. Insofern hatte Professor Straus recht, als er forderte, dass das Rechtssystem nicht unsystematischen kurzfristigen Brancheninteressen folgen kann. Ökonomie im Sinne des hier von Straus passend zitierten Friedrich Hayek ist angewandte Matmematik, die der Verifizierung philosophischer Gebäude dient, bei denen erst einmal und vor allem Denkarbeit außerhalb der Empirie zu leisten ist. Diese philosophischen Gebäude können wiederum in Verbindung mit dem Rechtssystem in Normen des Handelns umgesetzt werden. Rechtsbegriffe wie etwa der der technischen Erfindung sind auch nach Gert Kolle (den Straus in seiner Rede ebenfalls würdigte) vorzugsweise auf fachübergreifende philosophische Begriffe zu stützen. Eine Umsetzung von empirischen ökonomischen Erkenntnissen in juristische Empfehlungen ist nur über dieses philosophische Bindeglied möglich. In der bisherigen ISI-MPI-Studie vermisst man dieses Bindeglied völlig. Prof. Straus irrt nur in einem Punkt, nämlich dort, wo er unterstellt, bestehende rechtssystematische Überlegungen erforderten eine Patentierbarkeit von computer-implementierbaren Organisations- und Rechenregeln. Das Gegenteil ist der Fall: "Es verbietet sich, ..." und diejenigen, welche die Warnungen des BGH von 1976 nicht wahrhaben wollten, haben den Karren auch in rechtssystematischer Hinsicht in den Dreck gefahren. Nur ein wirklich akuter Bedarf der Softwarebranche nach Patentierbarkeit hätte einen rechtssystematisch so halsbrecherischen Kurs rechtfertigen können. Der ist aber, wie die ISI-Studie auch bestätigt hat, nicht auszumachen. Das MPI hat in den letzten Jahren in theologischer Manier stimmige wissenschaftliche Gebäude um einen morschen Kern herum aufgebaut. Es ist an der Zeit, sich hiervon zu verabschieden und zu moderner Rechtswissenschaft im Sinne Gert Kolles voranzuschreiten. Die Weisheit menschlicher Machwerke, egal von welcher "höchstrichterlicher" Autorität, muss in Frage gestellt werden.
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© 2005/04/08 Hartmut PILCH
english version 2004/08/16 by Hartmut PILCH