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KEG 2003/11RatTabelleEICTA

EU Rat 2004 Vorschlag zu Softwarepatenten

Der Ministerrat der EU hat sich auf ein Papier geeinigt, welches Gegenvorschläge zu den Änderungsvorschlägen des Europäischen Parlamentes zur Richtlinie "über die Patentierbarkeit computer-implementierter Erfindungen" enthält. Im Gegensatz zur Version des Europäischen Parlamentes erlaubt die Version des Rates grenzenlose Patentierbarkeit und Patent-Durchsetzbarkeit. Gemäß der Version des Rates gelten "computer-implementierte" Algorithmen und Geschäftsmethoden von vorneherein als Erfindungen im Sinne des Patentrechts. Schon die Veröffentlichung einer funktionsfähigen Beschreibung einer patentierten Idee stellt laut Ratsvorschlag eine Patentverletzung dar. Protokolle und Dateiformate können direkt patentiert werden und dürfen dann ohne eine Lizenz des Patentinhabers nicht verwendet werden. Für den ungeübten Leser sind diese Implikationen nicht unbedingt sofort ersichtlich. Wir erklären, woraus sie sich ergeben.
  1. Kollision statt Kompromiss
  2. Programm-Ansprüche: alle Türen zugeschlagen
  3. Programmtext-Veröffentlichung: Ein weiterer Schritt weg vom Parlament
  4. Interoperabilitätsprivileg gestrichen, Grenzenlose Durchsetzbarkeit gesichert
  5. Ersatzlose Streichung der Definitionen von "Technik", "Industrie", "Erfindung"
  6. Systemwidrige Vermengung von Technizität und Erfindungshöhe
  7. Anwendungsgebiet der Richtlinie auf beliebige Verfahrenserfindungen ausgeweitet
  8. Scheinbegrenzungen, Irreführende Schachtelsätze
  9. Mutwillige Zerstörung des EU-Richtlinienprojektes?
  10. Kommentierte Verweise
Die Version der Rats-Arbeitsgruppe gleicht bis auf unwesentliche Details der Version vom November 2002. Von allen bisherigen Vorschlägen stellt sie die radikalsten Forderungen nach grenzenloser Patentierbarkeit dar. Die Radikalität wird jedoch in Nebensätzen versteckt und von belangloser Begrenzungs-Rhetorik umhüllt, so dass unerfahrene und unaufmerksame Leser sie leicht übersehen.

Es wurden lediglich in einige Formulierungen aus dem Beschluss des Rechtsausschusses JURI vom Juni 2003 (McCarthy-Bericht) übernommen, die nichts zur Begrenzung der Patentierbarkeit beitragen sondern allenfalls geeignet sind, den Anschein einer Begrenzung zu erwecken. Die JURI-Änderungsanträge lehnten sich eng an das Rats-Arbeitspapier vom November 2002 an und wandten sich gegen die von den beiden beratenden Ausschüssen (CULT und ITRE) ausgearbeiteten Empfehlungen, ohne hierfür eine Begründung auch nur zu versuchen. Das Plenum des EU-Parlaments verweigerte daher JURI (und damit der Rats-Arbeitsgruppe) seine Gefolgschaft. In der Plenarabstimmung vom 24. September 2003 setzten die Abgeordneten den Scheinbegrenzungen echte Begrenzungen entgegen. JURI-Formulierungen wurden nur zur Gesichtswahrung beibehalten, soweit sie dem Ziel der echten Begrenzung nicht entgegenstanden. Indem die Ratsarbeitsgruppe nun wiederum die Änderunganträge des Plenums und der Ausschüsse CULT und ITRE ignoriert und stattdessen JURI-Formulierungen übernimmt,die das Plenum nur wegen ihrer Belanglosigkeit duldete, verunstaltet sie ihren eigenen Entwurf vom November 2002 und vergrößert dabei nur noch den Abstand zwischen Rat und Parlament. Die Bezeichnung "Kompromisspapier" auf dem Schreiben der Ratspräsidentschaft ist daher diesmal in besonders hohem Maße irreführend. Auch beim vorigen "Kompromisspapier" vom November 2002, wurde nicht offengelegt, zwischen welchen Interessen denn nun ein Kompromiss geschlossen wurde. Diesmal kann es den Umständen nach nur um einen Kompromiss zwischen Parlament und Rat gehen. Bei näherem Hinsehen zeigt sich jedoch, dass genau das Gegenteil erreicht wird: die Rats-Arbeitsgruppe entfernt sich noch weiter vom Parlament.

Im folgenden möchten wir dies durch einen Vergleich der Ratsvorschläge mit denen des Parlaments im einigen zentralen Streitfragen verdeutlichen.

Programmansprüche sind Patentansprüche der Form

Computerprogramm, bei dessen Ladung in den Arbeitsspeicher eines Rechners der Rechenvorgang gemäß obigem Anspruch N ausgeführt wird.

Statt "Computerprogramm" kann auch "Programm auf Datenträger", "Programmprodukt", "Datenstruktur", "Computerlesbares Medium" oder anderes mehr stehen. Wesentlich ist, dass nicht mehr nur materielle Erzeugnisse und Prozesse sondern auch Informationskonstrukte beansprucht werden.

Diese Anspruchsart wurde 1998 durch zwei Entscheidungen der Technischen Beschwerdekammern des EPA n Europa eingeführt. Auch in den USA kam sie erst 1994 auf. Sie ist umstritten, weil

  1. sie offen mit der traditionellen Systematik des Patentrechts bricht, wonach der Anspruchsgegenstand technischer Natur sein muss und Informationskonstrukte im Gegenzug hierfür offenbart -- d.h. zu Gemeingut gemacht -- werden;
  2. damit wörtlich Programmen für Datenverarbeitungsanlagen als solche beansprucht werden, was sich nur noch unter größten (und nach üblicher Auslegungsmethodik unzulässigen) Verrenkungen in Einklang mit Art 52(2),(3) bringen lässt;
  3. sie der Publikationsfreiheit, wie sie in Art 10 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) festgehalten wird, systematisch zuwiderläuft (Patentrechte gehören nicht zu den Rechten, die gemäß Art 10(2) EMRK eine Schranke der Publikationsfreit darstellen könnten);
  4. sie Entwickler und Distributoren von Software ebensowie andere Informationsmittler (z.B. Internet-Zugangsanbieter) direkt den schweren Geschossen der Patentjustiz aussetzt, als handele es sich um Lieferanten von Industriegütern;
  5. sie keinem praktischen Zweck dient: es läge näher, die Vermarktung von Informationsgütern als mittelbare Patentverletzung zu verfolgen und die Modalitäten dieser Verfolgung im Hinblick auf die Besonderheiten der Informationsökonomie getrennt zu regeln;

Die Europäischen Kommission sieht in ihrem Richtlinienvorschlag Programmansprüche nicht vor.

Das Europäische Parlament (CULT+ITRE+Plenum) folgt hierin der Kommission und bekräftigt darüber hinaus mit seinem neuen Art 7 (in Abstimmung als 5.1b gebilligt) die Publikationsfreiheit als vorrangiges Rechtsgut:

(1b) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die Erstellung, die Bearbeitung, die Verarbeitung, die Verbreitung und die Veröffentlichung von Informationen in jedweder Form niemals eine direkte oder indirekte Patentverletzung darstellen können, selbst wenn dafür technische Vorrichtungen verwendet werden.

Die Rats-Arbeitsgruppe lehnt die Vorschläge von Kommission und EP ab und beharrrt mit ihrem Art 5(2) auf Programmansprüchen:

(2) Ein Patentanspruch auf ein Computerprogramm, sei es auf das Programm allein oder auf ein auf einem Datenträger vorliegendes Programm, ist nur zulässig, insoweit das Programm, wenn es auf einem Computer, auf einem programmierten Computernetz oder einer sonstigen programmierbaren Vorrichtung installiert und ausgeführt wird, einen in derselben Patentanmeldung erhobenen Erzeugnis- oder Verfahrensanspruch gemäß Absatz 1 begründet.

Die Formulierung "sind nur zulässig, insoweit ..." ist in mehrfacher Hinsicht irreführend:

  1. Der "insoweit"-Satz schränkt nichts ein. Zu jedem Programmanspruch lässt sich ein passender Verfahrens- oder Erzeugnisanspruch formulieren, von dem dann pro forma der Programmanspruch abhängt (s. oben).
  2. Die Partikel "nur" lügt. Sie erfüllt keinen regulatorischen Zweck. Man sollte den Satz mal zur Übung ohne diese Partikel (und auch ohne den belanglosen "insoweit"-Satz) lesen.
  3. Es sollte angemerkt werden, dass die deutsche Version stark von der französischen und englischen abweicht. "mettre en oevre" oder "put into force" bedeutet "verwirklichen", nicht "begründen". Wir gehen davon aus, dass es sich bei der deutschen Fassung um einen Freudschen Fehler handelt. Es ist offensichtlich nicht die Intention der Arbeitsgruppe, zuzugeben, dass die Patentierbarkeit in der Anwesenheit eines Programmes begründet liegt.

Programmansprüche verändern die Systematik des Patentrechts und bringen Software vom Rand in die Mitte des Systems.

Die Ratsarbeitsgruppe beteuert freilich, sie sehe Programmansprüche "nur" als abgeleitete Ansprüche, "rein deklaratorischer Natur", wie es in diesem Umfeld (etwa bei vom Rats-Papier inspirierten Änderungsanträgen im EP) immer wieder hieß. Welcher Natur diese Ansprüche sind, ergibt sich jedoch nicht aus den Wünschen ihrer Befürworter sondern aus den von ihnen in der Rechtspraxis geschaffenen Fakten. Zu diesen gehört:

  1. Aus jedem Programmanspruch kann ein Verfahrensanspruch abgeleitet werden. Umgekehrtes nicht gilt.
  2. Ein Programmanspruch ist breiter als der ihm entsprechende Verfahrensanspruch. Der Verfahrensanspruch spezifiziert über das Programm hinaus dessen Ausführung im Speicher einer Datenverarbeitungsanlage. Dieses zusätzlich einengende Merkmal trägt nichts zur Erfindung bei.
  3. Der breiteste Anspruch einer Patentschrift (d.h. der mit den wenigsten Merkmalen) beschreibt in der Regel am genauesten den Bereich, der zur Erfindung beiträgt. Die erfindungswesentlichen Merkmale eines Softwarpatentes finden sich im Programmanspruch. Nicht der Programmanspruch sondern der Verfahrensanspruch mit seinen zusätzlichen erfindungs-unwesentlichen Merkmalen ist insoweit deklaratorischer Natur.
  4. Es ist immer möglich, unabhängige Ansprüche als abhängige (deklaratorische) Ansprüche zu formulieren und umgekehrt. Solche Formulierungskünste sind geeignet, die tatsächlichen Abhängigkeitsverhältnisse zu verschleiern.

Die Prüfungsrichtlinien des Europäischen Patentamtes von 1978 nehmen auch diesen Standpunkt ein, wenn sie die verschiedenen Anspruchsformen, in denen die gemäß Art 52 EPÜ von der Patentierbarkeit ausgeschlossenen "Programme für Datenverarbeitungsanlagen" daher kommen könnten, wie folgt erklärt:

Programme für Datenverarbeitungsanlagen können verschiedene Formen haben, beispielsweise Algorithmen, Flussdiagramme oder Serien codierter Befehle, die auf einem Band oder anderen maschinenlesbaren Aufzeichnungsträgern gespeichert werden können; sie können als Sonderfall entweder für eine mathematische Methode (siehe vorstehend) oder eine Wiedergabe von Informationen (siehe nachstehend) betrachtet werden. Wenn der Beitrag zum bisherigen Stand der Technik lediglich in einem Programm für Datenverarbeitungsanlagen besteht, ist der Gegenstand nicht patentierbar, unabhängig davon, in welcher Form er in den Ansprüchen dargelegt ist. So wäre z.B. ein Patentanspruch für eine Datenverarbeitungsanlage, die dadurch gekennzeichnet ist, dass das besondere Programm in ihr gespeichert ist, oder für ein Verfahren zum Betrieb einer durch dieses Programm gesteuerten Datenverarbeitungsanlage in Steuerabhängigkeit von diesem Programm ebenso zu beanstanden wie ein Patentanspruch für das Programm als solches oder für das auf Magnettonband aufgenommene Programm.

Auch hier wird davon ausgegangen, dass ein "Patentanspruch für das Programm als solches oder für das auf Magnettonband aufgenommene Programm" die normale Form eines Software-Anspruches wäre. Es wird aber zugleich darauf hingewiesen, dass sich der selbe Gegenstand auch als "Verfahren zum Betrieb einer ... Datenverarbeitungsanlage" oder als "Datenverarbeitungsanlage, dadurch gekennzeichnet, dass ..." deklarieren lässt, und dass solche Versuche, Software durch Umdeklarierung zu patentieren, zu erwarten sind.

Während das EPA 1978 richtig die Umdeklarierung von Programmen zu Prozessen als deklaratorischen Trick entlarvte und verbot, erklären seine Lenker heute nicht nur diesen Trick für zulässig sondern folgern auch noch daraus, dass der umgekehrte Weg der Umdeklarierung von Prozessansprüchen zu den zugrundeliegenden Programmansprüchen auch zulässig sein muss, da es sich ja nur um eine Umdeklarierung handelt.

Aus der Patentierbarkeit von Programmen für Datenverarbeitungsanlagen folgt, dass, um mit den Worten des EPA von 1978 zu sprechen, der Beitrag zum bisherigen Stand der Technik lediglich in einem Programm für Datenverarbeitungsanlagen besetehen muss, m.a.W. dass der "technische Beitrag" sich im Rechnen mit den abstrakten Entitäten des Neumannschen Universalrechners erschöpfen kann. Damit wird verhindert, dass den unbestimmten Rechtsbegriffen, mit denen die Rats-Arbeitsgruppe die Patentierbarkeit begrenzt sehen möchte (s. unten), jemals eine begrenzende Bedeutung zukommen kann. Auch mit einer Begrenzung der Patentierbarkeit von Geschäftsmethoden kann unter diesen Vorzeichen nicht gerechnet werden. Denn Geschäftsmethoden sind Konkretisierungen von Datenverarbeitungsprogrammen.

Wer Programmansprüche vorschlägt, beendet damit im voraus jede Diskussion über Schranken der Patentdurchsetzung im Hinblick auf entgegenstehende Rechtsgüter aller Art. Wenn schon die Publikationsfreiheit offen durch Patente beschränkt wird, kann auch weniger zentralen Freiheiten, die als Schranken der Patentierbarkeit oder Patentdurchsetzbarkeit gelten und deren Kodifizierung z.T. vom Parlament vorgeschlagen wurde, keine vorrangige Bedeutung mehr zukommen.

Nur noch schlimmer wird die Situation durch die Einfügung irreführender Erwägungsgründe wie 7a:

Ein Computerprogramm "als solches, insbesondere die Ausdrucksform eines Computerprogramms in Quellcode oder Objektcode oder in jeder anderen Form kann folglich keine patentierbare Erfindung darstellen.

Der unerfahrene Leser (z.B. ein Minister) dürfte annehmen, dass hierdurch Programmansprüche ausgeschlossen werden. Das Gegenteil ist freilich der Fall. Es wird behauptet, dass auch dann, wenn ein "Programm, dadurch gekennzeichnet dass ..." beansprucht wird, sich das Patentbegehren nicht auf ein Programm als solches richte. Wie dies möglich ist, wird nicht erklärt, aber es wird suggeriert, dass unter einem "Programm als solchem" nur eine bestimmte Ausdrucksform des Programms zu verstehen sei. D.h. es soll nicht möglich sein, ein "Programm, dadurch gekennzeichnet, dass der Wortlaut von Listing 1 verwendet wird" zu beanspruchen, wohl jedoch soll es möglich sein, Listing 1 (und tausende von weiteren Listings) dadurch patentrechtlich zu erfassen, dass man die darin ausgedrückten Ideen und Funktionalitäten beansprucht. Selbstverständlich geht es den Patentanmeldern immer nur um letzteres, eine direkte Beanspruchung bestimmter Ausdrucksformen hat nie zur Debatte gestanden. Der einizge Sinn dieser Bestimmung ist es, den für die Gesetzgebung zuständigen Politikern Sand in die Augen zu streuen.

siehe auch Programmansprüche: Verbote der Veröffentlichung Nützlicher Patentbeschreibungen

Im Rats-Arbeitspapier vom November 2002 stand unter Art 2.4B zu lesen:

[F hat die Aufnahme eines neuen Artikels mit folgendem Wortlaut vorgeschlagen: "Die Erfindung ist in der Patentanmeldung so deutlich und vollständig zu offenbaren, dass ein Fachmann sie ausführen kann. Daher muss die Beschreibung einer computerimplementierten Erfindung in der Regel Beispiele der beteiligten Programme oder Programmteile in Form von in einer identifizierten oder definierten Programmiersprache abgefassten Quellcodes umfassen. Das Anwendungsumfeld dieser Programme oder Programmteile ist anzugeben."]

Das Europäische Parlament macht in Art 5.1D noch deutlicher, dass das Patentwesen die Veröffentlichung von Programmtexten als Teil der Offenbarung fördern und nicht etwa als Teil des Monopols verbieten soll:

(1d) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass in allen Fällen, in denen in einem Patentanspruch Merkmale genannt sind, die die Verwendung eines Computerprogramms erfordern, eine gut funktionierende und gut dokumentierte Referenzimplementierung eines solchen Programms als Teil der Beschreibung ohne einschränkende Lizenzbedingungen veröffentlicht wird.

Wenn der Rats-Arbeitsgruppe an einem Kompromiss mit dem Parlament gelegen wäre, hätte sie den Vorschlag der französischen Ratsdelegation zumindest erneut als Minderheitenvorschlag mit in ihr Papier aufgenommen. Aber das Gegenteil geschah: alle Hinweise auf eine Pflicht zur Veröffentlichung von Programmtext im Rahmen der Offenbarung wurden aus dem Ratsvorschlag gestrichen.

Die Europäische Kommission schlug nach langem internen Tauziehen im Februar 2002 ein wirkungsloses Interoperabilitätsprivileg vor, welches der Rat weiter einschränkt:

Rechte, die aus Patenten erwachsen, die für Erfindungen im Anwendungsbereich dieser Richtlinie erteilt werden, berühren nicht die urheberrechtlich zulässigen Handlungen gemäß Artikel 5 und 6 der Richtlinie 91/250/EWG über den Rechtsschutz von Computerprogrammen, insbesondere hinsichtlich der Bestimmungen über die Dekompilierung und die Interoperabilität.

Diese Bestimmung erlaubt nur das Dekompilieren von Programmen im privaten Bereich, das durch Patente ohnehin nicht beschränkt wird. Will man die aufgrund der Dekompilation erarbeiteten interoperablen Programme dann verwenden oder veröffentlichen, so verletzt man Patente. Die Analogie zum Urheberrecht ist irreführend, da ein selbst erarbeites interoperables Programm niemals das Urheberrecht verletzt.

Das Plenum und die drei Ausschüsse des EU-Parlamentes ließen sich nicht irreführen. Sie stimmten für ein echtes Interoperabilitätsprivileg:

Artikel 6a: Einsatz patentierter Techniken

Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass in allen Fällen, in denen der Einsatz einer patentierten Technik für einen bedeutsamen Zweck wie die Konvertierung der in zwei verschiedenen Computersystemen oder -netzen verwendeten Konventionen benötigt wird, um die Kommunikation und den Austausch von Dateninhalten zwischen ihnen zu ermöglichen, diese Verwendung nicht als Patentverletzung gilt.

Diesen Vorschlag nimmt das Ratspapier nicht an.

Die Gefahr eines Missbrauchs von Datenverarbeitungspatenten für die Monopolisierung formeller und informeller Kommunikationskonventionen (Datenaustausch-Standards) ist offensichtlich. Das World-Wide-Web-Konsortium hat ständig mit Versuchen zu kämpfen, Kommunikations-Standards gebührenpflichtig zu machen. Durch die Monopolisierung von Schnittstellen werden regelmäßig sekundäre Märkte abgeschottet. In den Monaten nach dem Parlamentsbeschluss veröffentlichte Microsoft ein neues Programm zur Lizenzierung diverser patentierter Protokolle, bei dem freie Software systematisch von der Interoperation ausgeschlossen wird. Das neuliche EU-Kartellverfahren hat Microsoft lediglich zur Auflage gemacht, dass für die Interoperation (Kompatibilität) mit Microsoft-Anwendungen "faire Gebühren" zu berechnen seien, d.h. dass freie Software ausgeschlossen werden kann. Wo die entsprechenden Patente nicht einem Monopolisten gehören, kommt es erst gar nicht zu Kartellverfahren. Es ist daher notwendig, eine wettbewerbsmotivierte Schrankenbestimmung unmittelbar in das Patentrecht einzubauen. Hiergegen wurden bislang von den Besitzern der europäischen Patentgesetzgebung nur ungültige rechtssystematische Einwände (z.B. sinnentleerende Auslegung von Art 30 TRIPs) erhoben.

In der Version vom 17. März geht das Papier noch einen Schritt weiter. Ein neu formulierter Erwägungsgrund 17 deutet an, dass das Recht der Interoperation nicht im Rahmen des Patentrechts sondern nur im Rahmen des Wettbewerbsrecht geregelt werden soll:

Erwägung 17
Die Bestimmungen dieser Richtlinie lassen die Anwendung der Artikel 81 und 82 des Vertrags unberührt, insbesondere wenn ein marktbeherrschender Lieferant sich weigert, den Einsatz einer patentierten Technik zu gestatten, die für den alleinigen Zweck erforderlich ist, die Umwandlung der in zwei unterschiedlichen Computersystemen oder Netzen verwendeten Konventionen zu gewährleisten und somit die Datenübermittlung und den Datenaustausch zwischen den Systemen oder Netzen zu ermöglichen.

Hierdurch wird der Eindruck erweckt, es solle dem Bedürfnis nach Interoperationsfreiheit Rechnung getragen werden. Bei näherem Lesen ergibt sich jedoch, dass genau das Gegenteil erreicht wird: ohne ein kostspieliges, langwieriges und selten erfolgreiches Verfahren soll es nach dem Willen der Ratsarbeitsgruppe kein Recht auf Interoperation geben.

Mit dieser Verhärtung ihres Standpunktes antwortete die Ratsarbeitsgruppe auf den folgenden Antrag der Luxemburger Delegation:

Delegations will find below a proposal by the Luxembourg delegation for an interoperability clause (new article 6a) to be included in the text of the proposed Directive. The proposed text is based on amendment 76 of the European Parliament, but is more restrictive in that it takes the example in the original amendment and uses it as the only acceptable exception for the purpose of ensuring interoperability. This stricter wording should make the provision fully compatible with Article 30 TRIPS.

Artikel 6a (new)

Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass in allen Fällen, in denen der Einsatz einer patentierten Technik nur zum Zweck der Konvertierung der in zwei verschiedenen Computersystemen oder ‑netzen verwendeten Konventionen benötigt wird, um die Kommunikation und den Austausch von Dateninhalten zwischen ihnen zu ermöglichen, diese Verwendung nicht als Patentverletzung gilt.

Dieser Antrag entspricht dem Artikel in seiner von den Parlamentsausschüssen CULT, ITRE und JURI gebilligten Form. Er meidet den in der Plenarabstimmung neu eingeführten Ausdruck "bedeutsamer Zweck". Damit tut die Luxemburger Delegation der in Kritik der Kommission und dem Erfordernis des Dreistufentest (Beschränkung der Beschränkung) gemäß Art 30 TRIPs Genüge. Indem sie den Luxemburger Antrag ablehnt, dokumentiert die Ratsarbeitsgruppe, dass bei den Verhandlungen in der Ratsarbeitsgruppe nicht Art 30 TRIPs sondern um eher die Interessen einiger Akteure an der Dominanz von Kommunikationsstandards, wie sie kürzlich im Namen der 5 größten Telekommunikationsunternehmen formuliert wurden, im Vordergrund stehen.

siehe auch Interoperabilität und die Softwarepatent-Richtlinie: Welche Schranken sind Erforderlich?

Im Europäischen Patentrecht wird die Patentfähige Erfindung auf zweierlei Wegen eingegrenzt:
  1. Negative Definition: bestimmte Arten von Leistungen werden vom Gesetz (Art 52(2) EPÜ, §1(2) PatG) als Nicht-Erfindungen definiert. Hierzu gehören z.B. Leistungen auf dem Gebiet der Mathematik, der Geschäftsplanung und der Programmierung.
  2. Positive Definition: die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) hat die "technische Erfindung" als "Lösung eines Problems durch Einsatz beherrschbarer Naturkräfte" definiert und damit ein Beurteilungskriterium geschaffen, das mit den ausdrücklichen Negativen Definitionen in Einklang steht und zugleich auf viele Fälle anwendbar ist, für deren Beurteilung sich aus den Negativdefintionen nur schwer eine Anleitung entnehmen lässt.

Die Kommission und der Rat schlagen vor, sowohl auf negative als auch auf positive Definitionen der Begriffe "Technik", "Industrie" und "Erfindung" zu verzichten. Einerseits machen Kommission und Rat die Frage der Patentierbarkeit ausschließlich an abstrakten Begriffen wie "technischer Beitrag" fest, andererseits definieren sie diese Begriffe allenfalls zirkulär, was einer Nicht-Definition gleichkommt.

Das Parlament hingegen hat negative und positive Definitionen vorgeschlagen.

Negativ:
Artikel 3
Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die Datenverarbeitung nicht als Gebiet der Technik im Sinne des Patentrechts betrachtet wird und dass Innovationen im Bereich der Datenverarbeitung nicht als Erfindungen im Sinne des Patentrechts betrachtet werden.

Artikel 4(b)
Die Mitgliedsstaaten sorgen dafür, dass computerimplementierte Lösungen technischer Probleme nicht allein deshalb als patentfähige Erfindungen angesehen werden, weil sie Einsparungen von Ressourcen innerhalb eines Datenverarbeitungssystems ermöglichen.
Positiv:
Artikel 2ba
ba) 'Gebiet der Technik' ist ein gewerbliches Anwendungsgebiet, das zur Erreichung vorhersehbarer Ergebnisse der Nutzung kontrollierbarer Kräfte der Natur bedarf. 'Technisch' bedeutet 'einem Gebiet der Technik zugehörig'.

Artikel 2bb
bb) 'Industrie' im Sinne des Patentrechts ist die automatisierte Herstellung materieller Güter;
Positiv und Negativ vereint:
Artikel 2.1b
b) 'Technischer Beitrag', auch 'Erfindung' genannt, ist ein Beitrag zum Stand der Technik auf einem Gebiet der Technik, der für eine fachkundige Person nicht nahe liegend ist. Die Technizität des Beitrags ist eine von vier Voraussetzungen für die Patentierbarkeit. Zusätzlich muss der technische Beitrag neu, nicht naheliegend und gewerblich anwendbar sein, damit ein Patent erteilt werden kann. Die Nutzung der Kräfte der Natur zur Beherrschung der physikalischen Wirkungen über die numerische Darstellung der Informationen hinaus gehört zu einem Gebiet der Technik. Die Verarbeitung, die Bearbeitung und die Darstellungen von Informationen gehören nicht zu einem Gebiet der Technik, selbst wenn dafür technische Vorrichtungen verwendet werden.

Demgegenüber beharrt der Rat auf einer zirkulären Definition und stellt überdies noch klar, dass der Technikbegriff, sollte er denn einmal wirklich mit Bedeutung gefüllt werden, nicht zur Begrenzung der Patentierbarkeit herangezogen werden darf:

M.a.W.: nur der "Anspruchsbereich" muss technische Merkmale umfassen. Der "technische Beitrag" hingegen kann auch aus nicht-technischen Merkmalen bestehen. Auch die Kombination neuer Nicht-Technik (z.B. Algorithmus) mit alter Technik (z.B. Universalrechner) kann zur Lösung eines "technischen Problems" (z.B. Reduzierung der Zahl erforderlicher Mausklicks) beitragen und somit einen "technischen Beitrag" darstellen. Dieser "technische Beitrag" wurde zunächst nur als ein Aspekt der Erfindungshöhe behandelt, d.h. er konnte für sich genommen altbekannt sein und muss nicht einmal den üblichen Anforderungen an eine patentfähige Erfindung "Neuheit, Erfindungshöhe und Gewerblichen Anwendbarkeit" standhalten. Nach dem von den Deutschen im Mai 2004 errungenen "Kompromiss" muss dieser "technische Beitrag" nun entgegen den üblichen Gepflogenheiten des EPA auch "neu und nicht naheliegend" sein. Damit wird der "technische Beitrag" erneut dem Begriff "Erfindung" angenähert, von dem das EPA ihn zu trennen versuchte. Die Bedeutung dieser Neuerung ist wegen ihrer fehlenden Verankerung in dem hier kodifizierten EPA-System unklar.

siehe auch Warum Amazon One Click Shopping gemäß EU-Richtlinienvorschlag patentfähig ist

Das Parlament setzt "technischer Beitrag" im Geiste der traditionellen Patentrechtsprechung, wie die deutschen Gerichte sie entwickelt und z.T. bis heute beibehalten haben, mit "Erfindung" gleich. Es muss demnach ein Beitrag geleistet (= eine Lehre offenbart) werden, die technisch und innovativ zugleich sein muss. Kommission und Rat hingegen wenden die Pension-Benefits-Doktrin des EPA von 2000 an, wonach es genügt, wenn irgendwo im Anspruchsbereich an einer Stelle etwas neues und an einer anderen etwas technisches zu finden ist. Damit ist jeder Anspruch auf ein Verfahren zum Betrieb einer Datenverarbeitungsanlage (= Programm für Datenverarbeitungsanlagen) von vorneherein eine "Erfindung", die "auf einem Gebiet der Technik liegt". Dies bringt der Rat im November 2002 in Erwägung 12 zum Ausdruck:

Eine computerimplementierte Erfindung erfüllt folglich trotz der Tatsache, dass sie einem Gebiet der Technik zugerechnet wird, sofern sie keinen technischen Beitrag zum Stand der Technik leistet, z.B. weil dem besonderen Beitrag die Technizität fehlt, nicht das Kriterium der erfinderischen Tätigkeit und ist somit nicht patentierbar. [Prüfungsvorbehalt von F zu diesem Erwägungsgrund, die vorschlägt, "trotz der Tatsache, dass" durch "selbst wenn" zu ersetzen.]

Die Rats-Arbeitsgruppe sagt in dem oben zitierten Erwägungsgrund 12 genau das, was die Kommission in ihrem Artikel 3 sagt, dessen Streichung die Rats-Arbeitsgruppe empfiehlt:

Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass eine computerimplementierte Erfindung als einem Gebiet der Technik zugehörig gilt.

Der einzige Unterschied zwischen Rat-Erwägungsgrund 12 und Kommissions-Artikel 3 besteht darin, dass ersterer die zentrale Aussage in einen unauffälligen "Obwohl"-Nebensatz versteckt und mit belangloser Begrenzungsrhetorik umhüllt.

Die Bedenken der französischen Delegation wurden vom Europäischen Parlament geteilt. Der vom Rats inspirierte Ansatz der Berichterstatterin Arlene McCarthy führte im Rechtsausschuss zu Glaubwürdigkeitsverlust und im Plenum zur Niederlage.

Man hätte nun erwarten können, dass die Ratsarbeitsgruppe die Bedenken der französischen Delegation aufnimmt und wenigstens die Konjunktion "obwohl" zu "selbst wenn" ändert. Fehlanzeige: die Version vom Januar 2004 enthält die alte Formulierung --- ohne Erwähnung der Bedenken.

Die Vorstellung, dass man die Technizität als eigenständiges Kriterium abschafft und dann im Rahmen der Erfindungshöheprüfung Technizitätsüberlegungen mit einfließen lässt, ist schwer zu vermitteln und mit der Systematik des EPÜ ebenso wie des TRIPs-Abkommens kaum vereinbar. Ähnlich wie das Wunschdenken von der "deklaratorischen Natur von Programmansprüchen" (s. oben) ist diese Vorstellung des Rates darauf angelegt, durch die Rechtspraxis der letzten Reste einer eventuell vorhandenen Bedeutung beraubt zu werden. Die Vermengung von Technizität und Erfindungshöhe wird dem EPA seit Jahren von zahlreichen Rechtsexperten zum Vorwurf gemacht. Zu den Kritikern der vom Europäischen Parlament bestellten Rechtsgutachter Bakels und Hugenholtz, des Vorsitzenden des BGH-Patentsenats Richter Klaus J. Melullis ebenso wie die Regierung der USA, deren Patentjuristen hierin eine Verletzung von TRIPs sehen. Der Patentjurist Ralf Nack, der von der Bundesregierung mit Gutachten beauftragt und von der Kommission in ihrem Entwurf zitiert wurde, kommentierte die Lehre von der "Technizitätsprüfung im Rahmen der Erfindungshöheprüfung" mit dem Satz "Das Chaos ist nicht mehr zu überbieten" und forderte in seiner Dissertation, der Begriff "technischer Beitrag" müsse als Synonym von "Erfindung" erkannt werden und Art 52(2) EPÜ müsste als eine Liste von Gegenständen verstanden werden, die "keine technischen Beiträge im Sinne des Patentrechts" darstellen.

Der Begriff "Computer-Implementierte Erfindung" dient seiner (von EPA 2000 und Kommission 2002 gelieferten) Definition nach als Euphemismus für "Programme für Datenverarbeitungsanlagen" (Anweisungen zum Rechnen mit den herkömmlichen Elementen eines Datenverarbeitungssystems), die laut Gesetzeslage bekanntlich nicht patentierbar sind.

(a) Computerimplementierte Erfindung" ist jede Erfindung, zu deren Ausführung ein Computer, ein Computernetz oder eine sonstige programmierbare Vorrichtung eingesetzt wird und die auf den ersten Blick mindestens ein neuartiges Merkmal aufweist, das ganz oder teilweise mit einem oder mehreren Computerprogrammen realisiert wird.

EPA und Kommission definiert "computer-implementierte Erfindungen" so, dass nur Programme für Datenverarbeitungsanlagen umfasst sind. Die Neuheit des beanspruchten Systems muss in der Art liegen, wie es programmiert ist.

Das war der Rats-Arbeitsgruppe zu deutlich. Sie plädiert heute ebenso wie im November 2002 für eine Definition, die sowohl reine Programme (Datenverarbeitungsverfahren) als auch Lehren zur programmgesteuerten industriellen Nutzung von Naturkräften umfasst:

a) "Computerimplementierte Erfindung" ist jede Erfindung, zu deren Ausführung ein Computer, ein Computernetz oder eine sonstige programmierbare Vorrichtung eingesetzt wird und die mindestens ein Merkmal aufweist, das ganz oder teilweise mit einem oder mehreren Computerprogrammen realisiert wird.

Das Parlament hingegen hat den Begriff spiegelbildlich zur Kommission definiert: er umfasst nunmehr nur noch Lehren zur programmierten Nutzung von Naturkräften:

a) 'Computerimplementierte Erfindung' ist jede Erfindung im Sinne des Europäischen Patentübereinkommens, zu deren Ausführung ein Computer, ein Computernetz oder eine sonstige programmierbare Vorrichtung eingesetzt wird und die in ihren Implementationen - außer den technischen Merkmalen, die jede Erfindung beisteuern muss - mindestens ein nichttechnisches Merkmal aufweist, das ganz oder teilweise mit einem oder mehreren Computerprogrammen realisiert wird.

Hiermit wird deutlich gesagt, dass der Computer und die Algorithmen, die zur Steuerung einer technischen Erfindung eingesetzt werden, nicht technischer Natur sind. Eine Erfindung könnte, etwa beim ABS, in der Art liegen, wie Bremskräfte eingesetzt werden.

Der Rat möchte nicht entscheiden, auf was sich das neue EPA-Unwort "computer-implementierte Erfindung" beziehen soll: auf Computerprogrammen als solche (Kommission) oder auf technischen Erfindungen (Parlament). Dies mag politisch schlau erscheinen, aber es hat gravierende Folgen für die Rechtspraxis. Es liegt nunmehr in der Hand des Patentanwaltes, zu entscheiden, ob ein Verfahren als "computer-implementierte Erfindung" zu gelten hat oder nicht. Wird in den Ansprüchen ein Computer genannt, so handelt es sich um eine "computer-implementierte Erfindung" und die Bestimmungen dieser Richtlinie kommen zur Anwendung. Diese Bestimmungen weichen freilich gerade in der Ratsversion erheblich von den üblichen Bestimmungen des Patentrechts ab. So wird es z.B. möglich, zu jedem chemischen Verfahren (ein solches wird meistens automatisiert und somit nach Rats-Definition "computer-implementiert" ablaufen) einen Programm-Anspruch zu erhalten, egal ob die Programmlogik neu ist oder nicht. Eine solche Tendenz ist seit einigen Jahren am Europäischen Patentamt tatsächlich zu beobachten. Sie kommt einem Bedürfnis der Patentanmelder, den Markt für Informationen über ihre Verfahren zu monopolisieren. In etwas verallgemeinerter Form bedeutet dies die Sanktionierung dessen, was noch vor kurzem von einem Hamburger Gericht verweigert wurde: nicht nur der Markt des Schiffsbaus sondern auch der Markt der Fachliteratur zum Thema Schiffbau wird monopolisiert. Das Prinzip, wonach Patente die Veröffentlichung fördern sollen, wird endgültig über Bord geworfen.

siehe auch Was ist eine Computerimplementierte Erfindung?

Wir haben bereits mehrfach rhetorische Kniffe aufgezeigt, mit denen das Ratspapier den unerfahrenen Leser hinters licht führt.

Eine tabellarische Auflistung einiger dieser Kniffe haben wir im Sommer 2003 anhand der später vom Plenum niedergestimmten JURI-Änderungsvorschläge analysiert. Diese Vorschläge lehnten sich eng an das Ratspapier vom November 2002 an und stammen vermutlich aus der selben Quelle.

Eine ähnliche tabellarische Analyse der zahlreichen Scheinbegrenzungs-Bestimmungen des Ratspapiers wäre hier noch zu liefern.

siehe auch EU Software Patent Directive: Parliament's vs Council's Version und KEG 2003/11

Die am häufigsten verwendete rhetorische List funktioniert wie folgt:

[A] ist nicht patentfähig, wenn nicht [Bedingung B] erfüllt ist.

wobei sich bei näherem Hinsehen ergibt, dass B immer erfüllt ist.

Die Mitglieder der Rats-Arbeitsgruppe haben gegen jede mögliche Begrenzung der Patentierbarkeit und Patentdurchsetzbarkeit Stellung bezogen und damit eine extreme Gegenposition zum Votum des Parlamentes vom September 2004 eingenommen, mit der alle Wünsche der Patentabteilungen der Großunternehmen erfüllt werden. In einigen Punkten hat die Ratsarbeitsgruppe frühere Positionen weiter verhärtet. Durch das Pochen auf Programmansprüchen, die den eigenen Aussagen der Arbeitsgruppe zufolge nur formale Bedeutung haben, setzt die Rats-Arbeitsgruppe der Suche nach Kompromissen zwischen unterschiedlichen Interessen von vorneherein enge Grenzen. Hieraus ergeben sich Fragen nach der Motiviation der Arbeitsgruppenmitglieder.

Die Gruppenmitglieder treffen sich sowohl in der Rats-Arbeitsgruppe als auch im Verwaltungsrat des Europäischen Patentamtes regelmäßig. Sie stellen durch Personalunion das Band zwischen der EU und der Europäischen Patentorganisation (EPO) dar. Innerhalb der EPO sind sie Herren der Gesetzgebung. Sie sind ungern bereit, ihre angestammte Domäne im Rahmen der EU mit anderen zu teilen. Sie rütteln nur sehr ungern an dem gewachsenen Konsens, der ihre politische Stärke ausmacht. Eine Beteiligung der EU ist für die Herren der Gesetzgebung nur insoweit akzeptabel, wie die EU ihren Vorgaben folgt. Vorgebliche Ziele wie "Harmonisierung" erweisen sich als bestenfalls zweitrangig. Notfalls lässt man gerne die EU-Richtlinie platzen und ändert in den Hinterzimmern einer neuen Regierungskonferenz den ungeliebten Art 52 EPÜ. Frits Bolkestein sprach dieses Geheimnis am 23. September erstmals offen vor dem EP aus. Es ergibt sich darüber hinaus aus zahlreichen öffentlichen und halb-öffentlichen Stellungnahmen aus dem Umfeld der Europäischen Patentorganisation.

In dieser Situation dürfte es nunmehr unmöglich sein, sowohl die politischen Besitzstände der EPO-Verwalter zu wahren als auch die Patentgesetzgebung der EU voranzubringen. Die Mitgliedsstaaten müssen sich entscheiden.

[ KEG 2003/11 → EU Rat 2004 Vorschlag zu Softwarepatenten | EU Software Patent Directive: Parliament's vs Council's Version | EICTA ]
http://swpat.ffii.org/papiere/europarl0309/cons0401/index.de.html
© 2004/09/14 (2004/01/29) Arbeitsgruppe
deutsche Version 2004/02/10 von PILCH Hartmut