Im Berichtszeitraum hat sich die Diskussion darüber intensiviert, ob und allenfalls wie für Softwareprodukte die Möglichkeit des Patentrechtsschutzes geschaffen werden soll. In dieser Debatte haben sich einerseits Stimmen erhoben, die einen Patentschutz für Computerprogramme in Europa verlangen, um Wettbewerbsnachteile für europäische gegenüber US-amerikanischen Unternehmen zu verhindern. Diesbezüglich wird auf die gegenwärtige Praxis in den USA verwiesen, wo immer mehr Patente erteilt werden für computerimplementierte Erfindungen, die sich auf Verfahren für geschäftliche Tätigkeiten ("business methods") beziehen¹. Der Digital Millenium Copyright Act (DMCA) in den USA hat dazu geführt, dass die Entwicklung neuer Software unter Strafe gestellt werden kann, wenn sie der Aushebelung einer geschützten "business method" gleichkommt.

Die Entwicklungen in den USA haben auch die EU-Kommission auf den Plan gerufen, die seit einiger Zeit einen gemeinschaftsweiten Schutz von Computerprogrammen plant. Die Generaldirektionen für Wettbewerb und Forschung und Entwicklung haben sich gegenüber einem umfassenden Patentschutz skeptisch gezeigt. Nach einem Richtlinienvorschlag vom 20. Februar 2002 unter Federführung der Generaldirektion Binnenmarkt über die Patentierbarkeit computerimplementierter Erfindungen² soll Computersoftware grundsätzlich patentierbar sein, wenn sie einen "technischen Beitrag" leistet. Die Mitgliedstaaten sollen sicherstellen, dass eine "computerimplementierte Erfindung" patentierbar ist, wenn sie neu ist und auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht. Geschäftsideen oder Computerprogramme, die keine technischen Neuerungen beinhalten, wären nach dem Richtlinienvorschlag nicht patentierbar. Nach Darstellung der EU-Kommission werde durch die Richtlinie eine im Vergleich zu den USA sowie dem bisher sehr weitgehenden Schutz durch das Europäische Patentamt striktere Patentvergabe verfolgt.

Auf der Seite derjeniger, die einem Patentschutz für Softwareprodukte grundsätzlich ablehnend gegenüberstehen, sind insbesondere die Hersteller von Open-Source-Software zu nennen. Sie haben auf die Nachteile einer Ausweitung der Patentierbarkeit hingewiesen; diese führe zu hohen Mittlungskosten und Marktzutrittbarrieren, welche die gesamte Softwareindustrie in ihrer Entwicklung behindere und zu Marktkonzentration führe. Es komme zu einer Privatisierung informationstechnischer Infrastrukturen zulasten der allgemeinen Zugänglichkeit.

Rechtlicher Ausgangspunkt für die Betrachtungen ist das Europäische Patentübereinkommen (EPÜ). Es wurde 1973 in München unterzeichnet und zählt 20 Vertragsstaaten. Europäische Patente werden generell für Erfindungen erteilt, die neu sind, auf erfinderischer Tätigkeit beruhen und gewerblich anwendbar sind. Expressis verbis ausgeschlossen sind gemäß Art. 52 Abs. 2 lit. c EPÜ jedoch "Programme für Datenverarbeitungsanlagen". Dennoch hat das Europäische Patentamt (EPA) vielfach Patente für technische Erfindungen erteilt, bei denen ein Computerprogramm verwendet wird. Das EPA geht nämlich davon aus, dass durch das EPÜ nicht alle Computerprogramme von der Patentierbarkeit ausgeschlossen sind und verweist auf den technischen Charakter³ einer Erfindung als wesentliche Voraussetzung für ihre Patentierbarkeit. Es unterscheidet folglich zwischen patentfähigen und nicht patentfähigen Computerprogrammen nach dem Kriterium der Technizität. Demnach ist ein rein abstraktes Werk ohne technischen Charakter nicht patentfähig; es muss ein zusätzlicher technischer Effekt (Mehreffekt) vorliegen. Das EPA schafft damit einen zusätzlichen Ausschlusstatbestand, der sich aus Wortlaut und Systematik des Art. 52 EPÜ nicht ergibt und nur mit einem Zirkelschluss begründet werden kann. Da der technische Charakter einer Erfindung Voraussetzung für ihre Patentierbarkeit ist und das EPÜ ein Patentierungsverbot für Computerprogramme enthält, muss es nach dem Verständnis des EPA Computerprogrammen ohne zusätzlichen technischen Effekt an der Technizität mangeln. Diese Auslegung zäumt das Pferd von hinten auf und ist mit dem Wortlaut des Art. 52 EPÜ nicht vereinbar.

Dem Art. 52 Abs. 2 lit. c und Abs. 3 EPÜ entspricht im nationalen Recht § 1 II (2) Nr. 3 und III (3) Patentgesetz (PatG); auch hier ist ein Patentschutz von Datenverarbeitungsprogrammen als solchen nach dem Gesetzeswortlaut nicht vorgesehen. Die nationale Rechtsprechung folgt jedoch weitgehend der wenig am Gesetzeswortlaut orientierten Auslegung des EPA. Sie versteht unter Computerprogrammen den als nicht technisch anzusehenden Programmcode und dessen Aufzeichnung auf einem beliebigen Speichermedium. Diese Definition ist insofern problematisch, als sie, ähnlich wie die des EPA, den Programmcode als solchen generell als nicht technisch bezeichnet. Darüber hinaus lässt sie auch noch das Speichermedium in die Begriffsdefinition einfließen. Das Medium nimmt jedoch nicht am Programm teil, sondern hat lediglich eine Transportfunktion. Insgesamt hat auch die nationale Rechtsprechung den Gesetzeswortlaut weitgehend aus den Augen verloren.

Auch wenn das EPÜ sowie das PatG nach ihrem Wortlaut einen Patentschutz für Softwareprodukte nicht vorsehen, bleiben diese doch nicht ohne jeden immaterialgüterrechtlichen Schutz. Geschützt wird nach geltendem Recht der Urheber eines Softwareprodukts. Die EG-Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft⁴ ist selbst nicht einschlägig, verweist aber ausdrücklich auf die speziellere Richtlinie 91/250/EWG über den Rechtsschutz von Computerprogrammen⁵. Urheberrechtlichen Schutz genießt demnach die konkrete Ausdrucksform des Computerprogramms, nicht aber die zugrunde liegende Idee, eine Schnittstelle oder bestimmte Programmiersprache. Ein Softwareprodukt muss das Ergebnis einer eigenen geistigen Schöpfung sein. Ausnahmen vom Urheberrechtsschutz bestehen für notwendige Sicherheitskopien sowie die Vervielfältigung des Programmcodes zur Herstellung von Interoperabilität mit anderen Programmen.

Aus ökonomischer Sicht ist die Sinnhaftigkeit eines Patentschutzes danach zu beurteilen, ob dieser effiziente Anreize für die Investition in Forschung und Entwicklung setzt. Immaterielle Güter zeichnen sich dadurch aus, dass sie beliebig und kostenlos reproduzierbar sind und der Konsum von Wissen durch eine Person eine andere Person nicht daran hindert, dieses Wissen ebenfalls zu konsumieren. Der Einzelne wird deshalb nur so viel in die Produktion von Wissen investieren, wie er durch seinen eigenen Konsum rechtfertigen kann. Dies führt insgesamt zu einer ineffizient niedrigen Produktion von Wissen. Deshalb müssen Anreize, z.B. durch Patente, geschaffen werden, die die kostenintensive Produktion von Wissen in einem darüber hinausgehenden Maß bewirken. Ökonomisch gesehen wird bei einem Patent ein (ineffizientes) Monopol vorübergehend gewährt, um Produktionsanreize zu setzen. Das soeben dargestellte Modell ist weitgehend statisch. Kompliziertere Szenarien haben demgegenüber gezeigt, dass eine Verstärkung des Patentschutzes keineswegs zwingend zu einem vermehrten Forschungsaufwand führt. Im Gegensatz zur allgemeinen Annahme, dass weitgehender immaterialgüterrechtlicher Schutz zu höherer Investitionstätigkeit führt, vermochten Untersuchungen, die unter ähnlichen Bedingungen wie die der Softwareindustrie operiert⁶, eine generelle Zunahme der Ausgaben für Forschung und Entwicklung nicht nachzuweisen⁷. Empirische Studien über das Verhalten von kleinen und mittleren Unternehmen im Softwarebereich haben gezeigt, dass Patente für diese zu den am wenigsten effizienten Methoden des Investitionsschutzes zählen.

Vor diesem Hintergrund ist eine Ausdehnung des Patentschutzes auf Computerprogramme kritisch zu bewerten. Die Entwicklung von Software ist generell nicht kapitalintensiv, außerdem bestehen auf diesen Märkten bereits Netzeffekte, die wiederum Konzentrationstendenzen begünstigen. Durch Softwarepatente werden insbesondere für kleine und mittlere Unternehmen erhebliche Marktbarrieren entstehen. Open-Source-Softwareprodukte stellen ex definitione den Programmcode allen Interessierten zur Verfügung und könnten Patentschutz deshalb generell nicht in Anspruch nehmen. Die mit dem Patentschutz verbundene vorübergehende Monopolstellung eines Unternehmens ist geeignet, die Konzentrationstendenzen auf dem Markt für Softwareprodukte weiter zu verstärken und den Wettbewerb zu behindern.

Wie sich gegebenenfalls die EG-Richtlinie über die Patentierbarkeit computerimplementierter Erfindungen auswirken wird, darüber kann zur Zeit nur spekuliert werden. Nach Darstellung des Kommissars für Binnenmarktfragen, Frits Bolkenstein, soll damit ein im Vergleich zur gegenwärtigen Praxis des EPA eingeschränkter Patentschutz für Computerprogramme erreicht werden. Allerdings erscheinen die in dem Richtlinienvorschlag verwendeten Begriffe "computerimplementierte Erfindung" und "technischer Beitrag" unscharf und in hohem Maße der Auslegung bedürftig. Insgesamt ist der Richtinienvorschlag von der Vorstellung getragen, dass Europa sich in einem internationalen Wettbewerb mit (bzw. gegen) die USA und Japan befinde⁸ und europäische Unternehmen durch den vergleichsweise geringen Patentschutz in Europa benachteiligt seien. Diese Einschätzung ist kritisch zu bewerten. So kommt ein Gutachten im Auftrag des Bundeswirtschaftsministeriums zu dem Ergebnis, dass die Europäer insgesamt 37 % zur Linuxentwicklung beitragen, verglichen mit 12 % der Beiträge aus den USA. Es ist zu befürchten, dass ein verstärkter Patentschutz in Europa sich auf die Innovationstätigkeit der Open-Source-Softwareindustrie negativ auswirken wird.

Anmerkung 1:

EU-Kommission, Die Patentierbarkeit computer-implementierter Erfindungen. Sondierungspapier der Dienststellen der Generaldirektion Binnenmarkt vom 19. Oktober 2000, Brüssel, S. 2.

Anmerkung 2:

KOM (2002) 92 endg.^[1]

Anmerkung 3:

Vgl. die Regeln 27 und 29 der Ausführungsordnung zum EPÜ.

Anmerkung 4:

ABl. EG Nr. L 167 vom 22. Juni 2001, S. 10.

Anmerkung 5:

ABl. EG Nr. L 122 vom 17. Mai 1991, S. 42-46. Umgesetzt in nationales Recht durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes vom 9. Juni 1993, BGBl. I, S. 910.

Anmerkung 6:

see Hall, B.H., Ziedonis, R.H., The patent paradox revisited: an empirical study of patenting in the U.S. semiconductor industry, 1975-1995, in: Rand Journal of Economics, Vol. 32, 2001, S. 101 ff.

Anmerkung 7:

Sakakibara, M., Branstetter, L., Do stronger patents induce more innovation? Evidence from the 1998 Japanese patent law reforms, in: Rand Journal of Economics, Vol. 32, 2001, S. 77ff; Cohen, W.M., Nelson, R., Walsh, J.P., Protecting Their Intellectual Assets: Appropriability Conditions and Why U.S. Manufacturing Firms Patent (or Not), NBER Working Paper No.w7552, February 2000; Bessen, J., Maskin, E., Sequential Innovation, Patents and Imitation, MIT Department of Economics Working Paper 00/01, January 2000^[2]

Anmerkung 8:

see Vorschlag für eine Richtlinie über die Patentierbarkeit computerimplementierter Erfindungen, a.a.O., S. 5.