Einerseits fordert sie, eine entsprechende Formulierung im Artikel 3 des Richtlinienvorschlag entfallen zu lassen, weil deren Umsetzung zu unvorhersehbaren Ergebnissen führen oder zur Ausweitung des Anwendungsbereichs des Patentschutzes herangezogen werden könne:

Andererseits möchte sie über eine Änderung eines Erwägungsgrundes denselben Zusammenhang als naturgegeben hingestellt wissen:

Damit führt McCarthy die von ihr selbst kritisierten Risiken durch die Hintertüre herbei.

Tatsächlich sind >75% der bisher vom EPA erteilten Softwarepatente in außereuropäischen Händen. Es ist schwer zu erkennen, in wie weit es europäischen Software-Entwicklern zum Nachteil gereichen könnte, wenn die Ungültigkeit dieser Patente bestätigt wird. Um auf dem US-Schlachtfeld zu kämpfen, müssen europäische Firmen US-Patente erwerben, und das können sie unabhängig davon tun, ob ähnliche Patente auch in Europa erhältlich sind. Solange Europa Softwarepatente für ungültig erachtet, können andererseits US-Firmen in Europa keine solchen Patente erlangen. Unter den großen US-Patentbesitzern, die vielleicht gerne ihre Überlegenheit nach ausdehnen würden, gehören einige globale Akteure europäischen Ursprungs wie LST. Diese US-orientierten globalen Akteure, nicht europäischen KMU, sind die Nutznießer, denen wir laut McCarthy "einen schlechten Dienst leisten" würden, wenn wir die Regelung von Art 52 EPÜ beibehalten.

In ihrer ökonomischen Argumentation nimmt McCarthy durchweg den Blickwinkel großer amerikanischer Vielpatentierer ein:

Mit anderen Worten:

1. Dort wo es Patente gibt, werden diejenigen, die Patente besitzen, produktiver arbeiten können als diejenigen, die auf das Wohlwollen ihrer patentbesitzenden Konkurrenten angewiesen sind.
2. Dieser erstaunliche Zusammenhang ist von nicht näher genannten Studien bestätigt worden.

Die wirklich interessante Frage, die zu stellen McCarthy versäumt, würde jedoch lauten: führt die Verfügbarkeit von Patenten im Bereich der Software zu mehr oder weniger Innovation in diesem Bereich? Wirken Software-Patente als Motor oder als Bremse der Wirtschaft?

Diese Frage ist von den Ökonomen, die sie studiert haben, durchweg skeptisch bis negativ beantwortet worden.

Bessen und Maskin erkennen sogar eine direkte negative Korrelation zwischen Softwarepatenten und Produktivität:

some of the most innovative industries today -- software, computers and semiconductors -- have historically had weak patent protection and have experienced rapid imitation of their products. Far from unleashing a flurry of new innovative activity, these stronger property rights ushered in a period of stagnant, if not declining, R&D among those industries and firms that patented most.

Jim Warren, Vorstand von Autodesk, gehörte zu einer Mehrheit von Vertretern großer US-Softwarefirmen, die 1994 bei einer Anhörung im US-Patentamt gegen die Patentierbarkeit von Software eintraten:

There is absolutely no evidence, whatsoever -- not a single iota -- that software patents have promoted or will promote progress. ... The company for which I am speaking, Autodesk, holds some number of software patents ... However, all are defensive -- an infuriating waste of our technical talent and financial resources, made necessary only by the lawyer's invention of software patents.

Robert Barr, Leiter der Patentabteilung von Cisco, einem führenden Prozessinnovator, der jedes Jahr eben so viele Softwarepatente hervorbringt wie Alcatel und Ericsson, antwortete einer Anhörung der Bundeshandelskommission der USA (FTC) im Jahre 2002:

My observation is that patents have not been a positive force in stimulating innovation at Cisco. Competition has been the motivator; bringing new products to market in a timely manner is critical. Everything we have done to create new products would have been done even if we could not obtain patents on the innovations and inventions contained in these products. I know this because no one has ever asked me "can we patent this?" before deciding whether to invest time and resources into product development. ... The time and money we spend on patent filings, prosecution, and maintenance, litigation and licensing could be better spent on product development and research leading to more innovation. But we are filing hundreds of patents each year for reasons unrelated to promoting or protecting innovation. ... Moreover, stockpiling patents does not really solve the problem of unintentional patent infringement through independent development. If we are accused of infringement by a patent holder who does not make and sell products, or who sells in much smaller volume than we do, our patents do not have sufficient value to the other party to deter a lawsuit or reduce the amount of money demanded by the other company. Thus, rather than rewarding innovation, the patent system penalizes innovative companies who successfully bring new products to the marketplace and it subsidizes or rewards those who fail to do so.

Barr spricht wohl aus Erfahrung mit traditionellen Telekommunikations-Vielpatentierern, die den Routermarkt an Cisco verloren und später versuchten, mit ihren Patenten Cisco zurückzuschlagen.

Ein Bericht der Europäischen Kommission über aktuelle Probleme im Telekommunikationssektor warnt deutlich über nachteilige Wirkungen des "Patentwettlaufs" auf diesen Bereich und erklärt, dass der beklagte Wettlauf eine Folge der Ausweitung der Patentierbarkeit auf Software sei. Sogar Ericsson und Alcatel selbst klagen gelegentlich darüber, dass die Last des Patentspiels produktive Ressourcen bindet:

Ericsson hat gerade 50 Millionen EUR an Interdigital gezahlt, um einer angedrohten Milliarden-Patentklage aus dem Wege zu gehen.

Folgendes ist noch festzuhalten:

• McCarthy verwendet den Begriff "computer-implementierte Erfindungen" im Sinne von "Software-Ideen": sie sind ein Ergebnis von "software-bezogener F&E". Es geht also nicht um "Mobiltelefone, Haushaltsgeräte, Maschinensteuerungen, Werkzeuge" etc, wie McCarthy anderswo beteuert.
• McCarthy fordert implizit, dass Softwarefirmen etwa 10% ihrer F&E für Patentanmeldungen ausgeben sollten. Für KMU wird es mehr sein, denn Großfirmen haben besondere Möglichkeiten der Rationalisierung. Gerade die zitierten Telekommunikationsgiganten nehmen ohnehin bereits einen US-Blickwinkel ein. Aber die meisten Europäischen Software-Arbeitsplätze werden von KMU geschaffen, die nicht in den USA aktiv sind und nicht patentieren. McCarthy schlägt damit de fakto eine neue Steuer von 10% vor, die auf jedem Softwareentwicklungs-Arbeitsplatz in Europa lasten soll. Dies beinhaltet noch nicht die berühmte IBM-Steuer oder "Microsoft-Steuer" oder die Kosten der Welle von Abmahnungen, Erpressungen und Prozessen, wie wir sie derzeit in den USA erleben.

McCarthys Argumentationskette lässt sich wie folgt zusammenfassen:

1. Derzeit gibt es in den klassischen verarbeitenden Gewerben eine Tendenz, Betriebe in Billiglohnländer zu verlagern.
2. Zur erfolgreichen Auslagerung von Betrieben in Billiglohnländer sind Patente erforderlich oder zumindest sehr hilfreich. Beweis:
   1. Liegt auf der Hand
   2. Wenn eine Firma Patente besitzt, ist sie produktiver als wenn sie bei einem patent-besitzenden Mitbewerber um Lizenzen bitten muss. Diesen erstaunliche Zusammenhang förderten nicht näher genannte "Untersuchungen" ans Tageslicht.
3. Es versteht sich von selbst, dass dass, was sich über die Rolle von Patenten im klassischen verarbeitenden Gewerbe sagen lässt auch für Urheberrechte und Patente im Bereich der Software gilt.

Obige "Argumentation" findet man häufig in patentjuristischen Fachkreisen. Sie wirft allerlei Fragen auf wie z.B.:

1. Spielen Patente wirklich eine nennenswerte Rolle bei der Auslagerung von Industriebetrieben in Billiglohnländer.
   McCarthys "auf der Hand liegenden Antwort" passt nicht zu den Befunden zahlreicher wirtschaftswissenschaftlichen Studien, einschliesslich solcher, die von britischen Instituten im Auftrag der Europäischen Kommission durchgeführt wurden. Diesen Studien zufolge ist das Patentwesen nur einer von vielen Mitteln zur Refinanzierung von Forschungs- und Entwicklungsarbeit, und gerade zur Innovation bei kleinen und mittleren Unternehmen in den "klassischen verarbeitenden Industrien" trägt es "bestenfalls überhaupt nichts bei".
2. Will die EU Entwicklungsländer außerhalb Europas vom Einsatz neuer Ideen ausschließen?
3. Will die EU Entwicklungsländer außerhalb Europas vom Einsatz neuer Ideen ausschließen?
   Hierbei sei angemerkt, dass Länder wie Polen und Portugal genau 0,00% der 30000 vom EPA erteilten Softwarepatente besitzen.
4. Wer wird wirklich in die Grube fallen, die wir graben sollen?
   Currently not only manufacturing but also a lot of intellectual activity and R&D activity is shifted to countries outside the EU, some of which already own a lot more EPO software patents than Europe's "low-cost economy" regions. The european telecom giants which McCarthy places at the center of her considerations have many R&D labs in China. Some have been talking about transferring their headquarters to China. If company headquarters can move to low-cost economies, so can patent ownership, especially in the case of software. Unlike industrial labor, software development is an intellectual activity at the most abstract possible level. There is no "manual labor" or "routine coding" to outsource. Software development and software patents will tend to be in one hand. The only part of the software sector that is fairly immune to the outsourcing trend is that of services, often connected to free/open-source software. Under a system of European software patents however, even that part of the european software business risks to become subject to foreign appropriation.
5. Warum spielen die Patentbefürworter mit protektionistischen Reflexen?
   Könnte es sein, dass sich eine echte ökonomische Begründung für Softwarepatente einfach nicht finden lässt? Dass es einfach keine zitierbare Studie gibt, die eine liefern könnte?

McCarthy gibt nur einen Hinweis

Die vom "Intellectual Property Institute" (IPI) aufgelisteten Tatsachen und Argumente lassen eine solche Schlussfolgerung nicht zu. Sie lassen sich vielmehr wie folgt zusammenfassen:

Einzelne (Software-)Unternehmen können für sich einen Nutzen aus Software-Patenten ziehen. Es gibt keinen Beleg dafür, dass diesem Nutzen für einzelne Marktteilnehmer ein Nutzen für die Wirtschaft oder die Gesellschaft insgesamt gegenübersteht. Viele Wirtschaftswissenschaftler bezweifeln einen solchen Nutzen. Dies wird unterstützt durch die andauernden, wachsenden Sorgen in den USA im Zusammenhang mit Software-Patenten.

Im IPI-Traktat selber wird auf Seite 5 (Seite 7 in der PDF-Datei) eine ähnliche Behauptung wie bei McCarthy aufgestellt:

Hier kann man zuerst festhalten:

• Den im Bericht von Frau McCarthy zitierten Vorteilen stellt das IPI-Traktat in dem Bericht nicht zitierte Nachteile gegenüber.
• Die Studie bleibt eine Nachweisführung oder Quellen zu "1." und "factor 1" der "conclusions" schuldig (obwohl sie ca. 10 Seiten mit Literaturhinweisen beinhaltet).
• Es bleibt auch unklar, in wie weit das behauptete aber nicht nachgewiesene "Wachstum einiger KMU zu großen Unternehmen" der Volkswirtschaft insgesamt dienlich gewesen sein soll. Wie auch immer der Ordnungsrahmen sein mag wird es einige Unternehmen geben, die wachsen und andere die schrumpfen. Soll die Tatsache, dass Unternehmen wie Philips, Ciba-Geigy, SAP oder Microsoft in patentfreien Räumen groß wurden, als Argument gegen das Patentwesen gewertet werden?

Auf Seite 8 (Seite 10 der PDF-Datei) schreibt das IPI-Traktat dann

Dies bezieht sich wohl auf Seite 32 (Seite 34 der PDF-Datei) der Studie:

Die wirtschaftswissenschaftliche Literatur weist auch nicht nach, dass die Waage bei traditionellen technischen Erfindungen zugunsten des Patentsystems ausschlägt. Führende Ökonomen vermuten vielmehr, dass das Patentwesen insgessamt entwicklungshemmend wirkt. Von den Regierungen Kanadas und Australiens in Auftrag gegebene Studien schlugen in den 70er Jahren vor, man solle das Patentwesen entweder abschaffen oder wenigstens seine weitere Ausdehnung im Hinblick auf Software, wo die Waage besonders zu ungunsten der Patentierbarkeit ausschlägt.

Der Autor des ökonomischen Teils der Studie, Peter Holmes, erklärte auf einer Konferenz im Sommer 2002 auf bohrende Fragen irritierter Ökonomen zu seiner Studie sinngemäß: "Ich musste mir volkswirtschaftliche Argumente für Softwarepatente einfallen lassen. Meine beiden Mitautoren waren Patentanwälte, und es war ihre feste Überzeugung, dass es solche Argumente gibt. Ohne solche Argumente hätten wir die Studie nicht abgeben können." Der federführende Autor Robert Hart hat in der Tat jahrelang mit z.T. recht plumpen Argumenten für seine Überzeugung gekämpft, und die Auftraggeber von der Generaldirektion Binnenmarkt teilten diese Überzeugung. Als sie feststellten, dass das IPI-Traktat zumindest bei genauerem Hinsehen ihre Pro-Patent-Überzeugungen nicht unterstützte, hielten sie es ein halbes Jahr lang unter Verschluss. Dennoch werden die Softwarepatentbefürworter bis heute nicht müde, passende Sätze aus dem IPI-Traktat zu zitieren. Das liegt wohl daran, dass keine der zahlreichen echten wirtschaftswissenschaftliche Studien ihnen auch nur ein einziges zitierbares Argument liefert.

Here is a list of a few pertinent monographies and expertises which have in common that they (1) judge the economic impact of patents rather unfavorably (2) are not mentioned in McCarthy's draft report:

• Technology policy in the telecommunication sector -- Market responses and economic impacts
• ESC 2002-09: Europe should reconfirm Non-Patentability of Software!
• Wettbewerbsfähigkeit europäischer Unternehmen im Angesicht der Globalisierung -- Stellungnahme des Ausschusses der Regionen
• Monopolkommission 2002-07-08: Warnung vor Softwarepatenten und EUK-Richtlinienvorschlag
• Intellectual Property Initiative 2000
• Sequential Innovation, Patents, and Imitation - MIT Department of Economics Working Paper by James Bessen and Eric Maskin 2000
• Paris 2002/06: Papers for "Frontiers of Ownership in the Digital Economy"
• Deepak Somaya & David J. Teece 2000-11-30: Combining Inventions in Multi-invention Products: Organizational Choices, Patents, and Public Policy
• Tang, Adams, Paré 2000: Patent Protection of Computer Programs
• Commissariat Général du Plan 2002/10/17: Rapport sur l'Économie du Logiciel
• US National Research Council 2000: The Digital Dilemma
• US National Academies: Intellectual Property Rights in a Knowledge-Based Economy
• Stimuler la concurrence et l'innovation dans la Société d'Information
• J.P. Smets 1999: Software Useright: Solving Inconsistencies of Software Patents
• Studie von Fraunhofer und MPI über die wirtschaftlichen Auswirkungen von Softwarepatenten
• Softwarepatente mit ausgleichender Regelung: eine Kostenermittlung
• FTC 2002: Anhörungen über Wettbewerbsbehinderung durch Patente
• Waterson & Ireland: An Auction Model of Intellectual Property Protection: Patent vs Copyright
• Kortum & Lerner 1998: What is behind the recent surge in patenting
• Bronwyn H. Hall & Rose Marie Ham: The Patent Paradox Revisited
• TAMAI Tetsuo: Abstraction orientated property of software and its relation to patentability
• Cohen et al 2000: Appropriability Conditions and Why U.S. Manufacturing Firms Patent
• Antitrust Policy, Innovation Efficiencies, and the Suppression of Technology
• Robert M. Hunt: You can patent that?
• Mandeville et al 1982: Economic Effects of the Australian Patent System
• Fritz Machlup 1958: The economic foundations of patent law
• Softwarepatenter.dk: Economics Articles

Der Begründung nach müssten die Festlegungen, die in der Erwägung für einen Algorithmus (als solchen) getroffen werden, auch für ein Computerprogramm (als solches) gelten. Deshalb sollten in die Formulierung der Erwägung auch Computerprogramme (als solche) aufgenommen werden.

The "computer-implementation" of algorithms is trivial. If anything in computing could be sufficiently inventive in order to be considered eligible for patenting, it is the algorithm. Between an algorithm and its representation in terms of generic computing equipment, there is nothing to patent. Claiming an algorithm in the verbal clothing of generic computing equipment is equivalent to claiming the algorithm itself. The only way in which an algorithm can be excluded from patentability is by not allowing its execution on generic computing equipment to be claimed. Which is precisely what Art 52 EPC, as quoted here, does.

Unfortunately the proposed regulation does the opposite of Art 52 EPC: McCarthy says that algorithms are patentable. The only condition for patentability according to McCarthy is that the algorithm must be claimed by reference to something tangible, such as the universal computer on which all algorithms are normally modelled. This condition does not even exclude a single algorithm from patentability. It pretends to have a restricting intention but in fact stipulates a principle of unlimited patentability of algorithms.

Even at the EPO, it is always said that there must be a "technical solution to a technical problem". If applications fail on technicity, then they fail because there is no technical solution. A "technical problem" (e.g. task description referring to physical entities) is always easy to construct.

McCarthy is thus in fact stating that even untechnical solutions are patentable, thereby inserting another layer of safeguard to make sure that there can be no way to limit patentability.

McCarthy does this by transferring internal EPO examination methodologies (formalisms) into european law. Not methodologies but results should be of interest for the legislator. The EPO's examination methodologies have moreover been regularly criticised for their incomprehensibility from all sides. Advocates of software patentability have pointed out that, while the EPO's methods produce the desired result (i.e. grant software patents but leave a backdoor for arbitrarily refusing some of them in case of emergency), these methodologies are the cause of "unsurpassable dogmatic chaos", due especially to the EPO's method of mixing the technical invention test into the non-obviousness test. This is incompatible with Art 52 EPC, with the directive's aim of "clarification" and with the subsidiarity principle.

Dass "das Urheberrecht zu wenig schützt", behaupten vor allem Patentanwälte. Das Urheberrecht auf Sachbücher ist wesentlich weniger wirkungsvoll als das Software-Urheberrecht, und dennoch verlangt niemand, dass die "zugrundeliegenden Ideen des Buchschreibens" patentierbar sein müssten. Auch richten sich die "Befürchtungen" keineswegs auf "Softwareerfindungen, die die traditionellen Kriterien nicht erfüllen", denn keine Softwareidee kann die in Art 52 EPÜ niedergelegten Kriterien der "technischen Erfindung" erfüllen. Vielmehr belegt die tägliche Erfahrung, dass Softwarepatente, wie sie von den Ämtern erteilt werden, zu breit und trivial sind, und dass sie bei einer sinnvollen Einengung sich in ein teures und schwaches Urheberrecht verwandeln.

McCarthy stellt die Tatsachen falsch dar und schafft ein künstliches "Dilemma". Der Leser ist gespannt, wie "vernünftig und subtil" sie dieses "Dilemma" nun "auflösen" wird.

Kritisch (nicht als "Liberalisierung") wird "von einigen .. betrachtet", dass bei vielen erteilten Patenten der "Technische Beitrag" nur konstruiert wurde (und nicht "geleistet wird").

Die "Beschwerde" über den "unzureichenden Beitrag" zum "Stand der Technik" bezieht sich gerade nicht nur auf Anmeldungen, sondern auch auf erteilte Patente. Nicht nachvollziehbar ist die hier enthaltene Aussage, "Beschwerden" bezögen sich darauf, ob an erster Stelle der Prüfung der "Beitrag" zum "Stand der Technik" oder die "technische Auswirkung" (technical effect) steht. Die wesentlichen Beschwerden beziehen sich darauf, dass "zu viele Anmeldungen" und erteilte Patente schlicht nicht technische Sachverhalte betreffen.

Diese Aussage (und auch die folgenden) enthält leider keinen Hinweis darauf, ob und wie der Vorschlag der Kommission (und der Berichterstatterin) auf die vorher "von einigen .. betrachteten" Punkte und die "Beschwerden" eingehen.

Bedeutet "wird ... versucht, einen unlösbaren Konflikt mit der etablierten Praxis im Europäischen Patentamt zu vermeiden", dass die Praxis des Europäischen Patentamts von dem Richtlinienvorschlag nicht in Frage gestellt wird? Wie will man "wichtigsten Kritiken" "an den meisten computerimplementierten Erfindungen" (an der "etablierten Praxis" des Europäischen Patentamts?) durch Änderungen begegnen, indem man eigentlich nichts ändert? Auf "subtile Weise"? Zu einem Abschnitt mit dem hochtrabenden Titel "Die Logik hinter der Richtlinie und die Notwendigkeit einer genauen Definition von Patentierbarkeit" passt diese orakelhafte, weit interpretierbare Sprache nicht.

Der Ausschluss "nichterfinderischer Geschäftsmethoden" ist tautologisch. Patente setzen "erfinderische Tätigkeit" voraus. Und es versteht sich von selbst, dass "nichterfinderische Geschäftsmethoden" nicht "einfach dadurch" erfinderisch werden, "dass in den Ansprüchen die Verwendung eines Rechners genannt wird". McCarthy schlägt somit vor, dass [ erfinderische ] Geschäftsmethoden unabhängig davon patentierbar sein sollen, ob zu ihrer Ausführung ein Rechner verwendet wird oder nicht.

Nur ein Teil der aktuellen Diskussion bezieht sich jedoch auf Patente für Geschäftsmethoden, der wesentlich größere auf Patente für Software. Geschäftsmethoden und Software können beide nicht als solche patentierbar (oder "nichtpatentierbar") sein. Strittig in der aktuellen Diskussion ist, ob der EU-Richtlinienvorschlag den "Technischen Beitrag", der sich von bloßer Software (oder bloßen Geschäftsmethoden) abhebt, logisch herleitet und genau definiert. Dieser Abschnitt der Begründung liefert -- trotz seiner Überschrift -- keinen Beitrag zur Klärung dieser Frage.

In ihren Schlussbemerkungen deutet McCarthy an, warum sie jede Klärung der Frage des Technischen Beitrags ablehnt.

Who in the European Parliament understands terms such as "Rote Taube test"? Why does McCarthy not directly quote the CULT amendment proposals, which define the "technical invention" by reference to "forces of nature"? Why is McCarthy trying to hide this central question from the eyes of fellow MEPs?

Das Erfordernis der Technischen Erfindung ist in den Gesetzen und im Richterrecht der ganzen Welt anzutreffen, aber einige deutsche Gerichtsentscheidungen wie "Rote Taube" (1968, Grundsatzentscheidung für Biologiepatente) und "Dispositionsprogramm" (1976, Grundsatzentscheidung gegen Softwarepatente) sind wegen der Tiefe der darin enthaltenen Verallgemeinerungen besonders häufig zitiert worden. Die Technische Erfindung wird demnach als Problemlösung durch Naturkräfte oder Lehre zum planmäßigen Handeln unter Einsatz beherrschbarer Naturkräfte zur Herbeiführung eines kausal übersehbaren Erfolges, der ohne Vermittlung durch den menschlichen Verstand unmittelbare Folge beherrschbarer Naturkräfte ist.

Die Schöpfer des Europäischen Patentübereinkommens entschieden sich, keine posititve Definition der "technischen Erfindung" in den Text aufzunehmen. Sie verwenden überhaupt nicht das Wort "technisch". Stattdessen liefern sie eine Liste von Gegenständen, die nicht als [ technische ] Erfindungen gelten sollen. Allerdings meinen einige Leute, darunter unsere Berichterstatterin, dies sei nicht unklar und bedürfe der Ergänzung durch eine EU-Richtlinie.

Der CULT-Vorschlag versucht, das Problem zu lösen, indem er sowohl eine negative als auch eine positive Definition des Begriffes "Technik" anbietet:

Ähnliche Aussagen finden sich auch in den ITRE-Änderungsvorschlägen.

Im Gegensatz hierzu schlägt McCarthy vor, sowohl von einer positiven als auch von einer negativen Definition ganz abzusehen.

Die drei Ansätze zur Definition der "Technischen Erfindung" ließen sich wie folgt zusammenfassen:

Vorschlag	negative Definition	positive Definition
Rote Taube, Dispositionsprogramm	-	+
EPÜ	+	-
CULT/ITRE	+	+
KEG/BSA, McCarthy	-	-

McCarthy rechtfertigt ihren vollständigen Verzicht auf jede Definition wie folgt:

Wir verstehen nicht:

1. Zu welcher "spezifische Interpretation" des traditionellen Erfindungserfordernisses wollen CULT/ITRE uns "verpflichten"?
2. Welche "unspezifische Interpretation" des Erfodernisses (?) zöge McCarthy vor?
3. Für welche "Erfindungen" ist das traditionelle Erfindungserfordernis "nicht relevant"? In welchen Situationen ist es "nicht angemessen"?

McCarthys Bemerkung ergibt Sinn, wenn wir sie wie folgt entschlüsseln:

McCarthy schlägt sogar vor, den Begriff "Erfindung" bewusst doppeldeutig zu machen:

Klassische Handbücher des Patentrechts wie Kraßer und Benkard verwenden den Begriff "Erfindung" nur im Sinne von "patentierbare Erfindung" = "technische Erfindung". Der EUK/BSA-Vorschlag hat für Verwirrung gesorgt, indem er dem Wort eine zweite Bedeutung unterschob. McCarthy möchte nun offenbar "klar stellen", dass diese Verwirrung gewollt ist. Statt wie versprochen den Richtlinienvorschlag "noch strenger zu machen" (further tighten up, lockert McCarthy einen Richtlinienvorschlag noch weiter, der von vorneherein keinerlei Beschränkung der Patentierbarkeit vorsah).

Die von McCarthy eingeführte Doppeldeutigkeit steht in engem Zusammenhang mit laufenden Bemühungen der US-Regierung und internationaler Patentlobbyisten bei der WIPO, Europa den Weg zurück zu einer strengen Deutung der Begriffe "technische Erfindung" im Rahmen von Art 27 TRIPs zu versperren.

Why doesn't McCarthy say "mobile phone-related inventions, ..., machine tool-related inventions and computer program-related inventions"? Why not "mobile phones, ..., machine tools and computer programs"? Why this aymetry? Why this special care to veil the "computer-programs" in a term that implies their patentability, and to hide them behind an enumeration of items whose patentability is uncontested? Upon close reading of the whole text we find that "computer programs" are precisely what McCarthy means when she actually uses the term "computer-implemented inventions". Quite naturally so: the term "computer-implemented inventions" can be transformed to "problem solutions that are implemented by using a general-purpose computer", which again is the same as "programs for computers [ in the context of patent claims ]".

By lumping together the non-patentable "programs for computer" of Art 52 with various patentable items into one misleadingly named category, McCarthy is once again deliberately introducing ambiguity rather than "setting clear limits as to what is patentable". McCarthy seems to need such a tactic in order be able to argue that the EPO's current practise is perfectly legal and faithful to the original understanding of the EPC:

Indeeed, McCarthy's category of "computer-implemented inventions" contains many items that have been patentable since 1978 and before. Statistics about this category are therefore meaningless. As can bee seen from the FFII statistics, which are more pertinent to the subject under discussion than the EPO statistics quoted by McCarthy, the number of program-related patent applications was very low under the EPO's Exmination Guidelines of 1978 and suddenly soared in 1989, 3 years after a first set of revolutionary decisions of the EPO's Technical Boards of Appeal, taken on the basis of new softened Guidelines. However these patents were still hypothetical and prima facie not directed to computer programs^[1]. Another set of revolutionary EPO decisions in 1998, connected to the launching of the EU Software Patent Directive project, sent the software applications skyrocketing again in 2001.

Nobody contests that software patents are "at present applied for and granted in Europe". But caselaw is not law, and state powers may violate the law. This is why we have a separation of powers. We need a vigilant legislator to keep an eye on the administrative and judicative powers. 140,000 signatories of a petition share what McCarthy calls a "widespread misapprehension" and have asked the European Parliament to act as a vigilant legislator. The "widespread misapprehension" is also shared by famous law scholars and some national lawcourts. The german Federal Patent Court is regularly rejecting EPO patents on the grounds that they are directed to programs as such. The editor of the german patent lawyer association's journal, PA Reimar König, exclaimed in an article:

By its interpetation of the word "as such", the EPO is doing violence to the law.

In Wirklichkeit sind die Gesetzesregeln des Übereinkommens und der nationalen Gesetze klar: Sie fordern unmissverständlich die Nicht-Patentierbarkeit von Software. Das Spiel, das heute gespielt wird, besteht darin, in einer oder der anderen Weise diese Regeln zu verdrehen, z.B. indem man sich, wie oben beschrieben, die Gesamtheit aus Hardware und Software als eine virtuelle Maschine denkt, die (künftig ...) patentierbar sein könnte. Unter dieser Voraussetzung kann man dann patentrechtlich argumentieren. Die auf diese Weise auf dem einen oder anderen Wege erhältlichen Patente haben allerdings nur denjenigen Wert, den man ihnen beimisst --- oder der sich durch einen Konsens ergibt, dieser Frage nicht genauer nachgehen zu wollen. Tatsächlich kann die Verdrehung der Gesetzesregeln nur insoweit Wirkung entfalten, wie sich ein Konsens darüber herstellen lässt, ob man dieses Spiel gegen die bestehenden Gesetzesregeln spielen soll oder nicht. Hierbei handelt es sich nicht mehr um eine juristische Frage im strengen Sinne.

When considering the law textbooks and examination guidelines of the 1970s and 80s, the matter becomes even clearer. The "game" with Art 52 EPC has been played for quite a while now, and a widespread "informal consensus to stop discussing the question" was about to be established by the Greenbook of 1998. But this consensus suddenly broke down when more people outside of the patent community started paying attention.

McCarthy argumentiert folgendermaßen für das EPA

The EPC says nothing about copyright nor does it give any justification for constructing an entity called "computer program as such" and assigning it the meaning "copyrightable aspects of a computer program", which is what McCarthy appears to be doing. Likewise one could try to claim that

Art 52 EPC excludes aesthetic creations "as such" from patentability. This applies only to individual musical pieces as copyrighted works, not to composition techniques (loudspeaker-implemented inventions).

You can get a patent for a new chemical reaction that is carried out under program control, but not for the program as such. The invention must consist in something beyond programming logic: a problem-solution involving forces of nature.

McCarthy goes on to belittle the effect of copyright:

Copyright includes the right to prohibit derivative works and crude imitation (plagiarism). Software copyright is usually rather difficult to circumvent. Competitors have to write and debug from scratch. The second author has to do approximately the same amount of work as the first author.

No sensible person, not even in the patent system, wants to "protect the ideas". Software Copyright clearly stipulates that "underlying ideas" should not be "protected". As far as software ideas can be framed as patent claims, they are algorithms. Algorithms cover a very broad range of creative uses and are, even in McCarthy's words, "inherently non-technical". If the legislator of 1973 had meant the innovative aspects of computer programs to be patentable, he would hardly have written into the law that "mathematical methods, ... , plans and rules for mental acitivity, games and programs for computers, presentation of information" etc are as such not patentable inventions.

McCarthy does not limit herself to justifying the EPO's action as "allowable under the current law". She goes one step further and suggests that they are "required by law":

Couldn't it also be "wrong to discriminate against drug developpers by refusing them the freedom of creative imitation which is available to inventors in other fields such as music, financial services and programming"?

The answer can only be obtained by a careful deliberation of the overall interests of economic policy. The patent system is not designed for creating opportunities of ownership for all ideas which can not otherwise be owned, but for stimulating knowledge production in one specific area of human endeavor, that of the "technical invention". As the German Federal Court of Justice writes in its Dispositionsprogramm Decision in 1976:

Stets ist aber die planmäßige Benutzung beherrschbarer Naturkräfte als unabdingbare Voraussetzung für die Bejahung des technischen Charakters einer Erfindung bezeichnet worden. Wie dargelegt, würde die Einbeziehung menschlicher Verstandeskräfte als solcher in den Kreis der Naturkräfte, deren Benutzung zur Schaffung einer Neuerung den technischen Charakter derselben begründen, zur Folge haben, dass schlechthin allen Ergebnissen menschlicher Gedankentätigkeit, sofern sie nur eine Anweisung zum planmäßigen Handeln darstellen und kausal übersehbar sind, technische Bedeutung zugesprochen werden müsste. Damit würde aber der Begriff des Technischen praktisch aufgegeben, würde Leistungen der menschlichen Verstandestätigkeit der Schutz des Patentrechts eröffnet, deren Wesen und Begrenzung nicht zu erkennen und übersehen ist. ... Der Begriff der Technik erscheint auch sachlich als das einzig brauchbare Abgrenzungskriterium gegenüber andersartigen geistigen Leistungen des Menschen, für die ein Patentschutz weder vorgesehen noch geeignet ist. Würde man diese Grenzziehung aufgeben, dann gäbe es beispielsweise keine sichere Möglichkeit mehr, patentierbare Leistungen von solchen zu unterscheiden, denen nach dem Willen des Gesetzgebers andere Arten des Leistungsschutzes, insbesondere Urheberrechtsschutz, zuteil werden soll. Das System des deutschen gewerblichen und Urheberrechtsschutzes beruht aber wesentlich darauf, dass für bestimmte Arten geistiger Leistungen je unterschiedliche, ihnen besonders angepasste Schutzbestimmungen gelten und dass Überschneidungen zwischen diesen verschiedenen Leistungsschutzrechten nach Möglichkeit ausgeschlossen sein sollten. Das Patentgesetz ist auch nicht als ein Auffangbecken gedacht, in welchem alle etwa sonst nicht gesetzlich begünstigten geistigen Leistungen Schutz finden sollten. Es ist vielmehr als ein Spezialgesetz für den Schutz eines umgrenzten Kreises geistiger Leistungen, eben der technischen, erlassen und stets auch als solches verstanden und angewendet worden. Es verbietet sich demnach, den Schutz von geistigen Leistungen auf dem Weg über eine Erweiterung der Grenzen des Technischen -- die auf deren Aufgabe hinauslaufen würde -- zu erlangen. Es muss vielmehr dabei verbleiben, dass eine reine Organisations- und Rechenregel, deren einzige Beziehung zum Reich der Technik in ihrer Benutzbarkeit für den bestimmungsgemäßen Betrieb einer bekannten Datenverarbeitungsanlage besteht, keinen Patentschutz verdient. Ob ihr auf andere Weise, etwa mit Hilfe des Urheber- oder des Wettbewerbsrechts, Schutz zuteil werden kann, ist hier nicht zu erörtern.

Art 52 EPC already excludes "business methods and the like" from patentability, and the EPO is already violating this exclusion. Interestingly, Arlene McCarthy too assumes that the EPO is likely to "drift" toward violation of Art 52 EPC and must be prevented from doing so by a directive. McCarthy proposes to "bind" the EPO by a directive which

1. advances all possible and impossible arguments to advocate software patentability
2. stipulates patentability of algorithms and -- literally or by inference -- business methods
3. refuses to define central concepts such as "technical" or "invention", either in a positive or negative way
4. treats the EPO as a legislative authority.

It is rather difficult to understand, why a rejection of the proposal would leave legislation in the hands of the European Patent Office. Why couldn't the European Commission come up with a new directive proposal and restart negotiations? McCarthy seems to be speaking from a position of insider knowledge here, and it is not the only part of her text which reveals a close affinity between McCarthy and the patent law drafters from the European Commission's Industrial Property Unit. McCarthy's text makes more sense if we read it as a threat uttered on behalf of the European Commission: Dear Parliamentarians, you are at present enjoying a unique opportunity to put your rubber stamp under the decisions of the European Patent Office. The EPO is a political ally with whom we must avoid irreconcilable conflicts. You are allowed to apply cosmetic amendments, but please do not overestimate your role. If you miss the opportunity, we will simply withdraw the directive project and you will have no part to play in the rule-setting about the limits of patentability in the foreseeable future.

This is indeed what leading CEC patent law drafters have been letting people understand in oral conversations at the European Parliament. The threat, as expressed by McCarthy, is however based on some false assumptions:

Community competence is already arising from the Community Patent, and even the European Commission is gradually becoming less dependent on alliances with the European Patent Office.

McCarthy seems to imply that, if only the EPO's practise of granting masses of trivial and broad patents is rubber-stamped by the European Parliament, the intransparency of the EPO's patentability rules will be remedied and software creators will be able to know clearly what they are allowed to do and what not. This strange assertion becomes understandable if we decode as follows:

This uncertainty is however, according to a report by the French State Planning Commission (Commissariat du Plan of 2002), currently the only reason why the software developpers and SMEs enjoy better patent protection (i.e. better protection from patent attacks) in Europe than in the US:

McCarthy predicts that this will change:

Indications are rare, because only a few national courts have dealt with the subject matter so far. Not all have followed the EPO. The 17th senate of the German Federal Patent Court has consistently applied Art 52 EPC, and the German Federal Court has also backed down from some earlier more adventurous decisions. The recent Error Search decision case brought both courts close together and led to the rejection of an EPO patent and the statement that

1. passing a resolution that explains Art 52 EPC and exhorts European patent courts to apply it correctly
2. rejecting the European Commission's directive proposal and specifying requirements which the next proposal should meet. If the European Commission means what is says about the "need of harmonisation and clarification", then it will not fail to meet these requirements.

This could perhaps be said of the CULT and ITRE version of Article 6, but not of McCarthy's version. If McCarthy's Article 6 has any effect at all, then that the rights of patent owners are not limited by interoperability considerations in any meaningful way.

The CULT and ITRE versions, too, are patchwork on a directive proposal which is structurally flawed. There is no reason to rush to accept such a patchwork.

Setting "clear limits as to what is patentable and what not" may require more ressources than have so far been allocated for this task.

Software developpers can afford some patience, because the current legal situation is protecting them and will continue to do so, especially if the European Parliament and others show a political will to reinforce this protection.