Das Gutachten erläutert eine altbekannten Rechtsauffassung des Münchener Patentanwalts Axel H. Horns, die er bereits früheren Artikeln und umfangreichen Diskussionen dargelegt hatte. Horns kann dem Art 52 EPÜ keine klare Bedeutung abgewinnen. Wie viele seiner Kollegen interpretiert Horns den Art 52 EPÜ als einen ärgerlichen Missgriff des Gesetzgebers und bemüht sich, diesem Artikel keine vernünftige Bedeutung abzugewinnen. Er vermeidet es eloquent, die ihm zugrundeliegende Systematik der technischen Erfindung zur Kenntnis zu nehmen. Die Softwarepatentgegner, die sich heute auf diese Systematik berufen, bezeichnet er als "Ideologen". Selbst der Gesetzgeber wird, wider alle historischen Fakten, als Dummerchen hingestellt: In Art 52(2(3) EPÜ) ist weder explizit noch implizit von einer Einheit namens "Datenverarbeitungsprogramm als solches" die Rede. Ebenso wie mathematische Methoden, Baupläne, Programme für Datenverarbeitungsanlagen usw nicht als solche patentierbar sind, ist auch die Hornsche Geschichtsauslegung kaum als solche eine seriöse Diskussion wert. Im Rahmen einer Satire kann sie jedoch sehr wohl zu gewissen Ehren gelangen. Es folgen anstelle einer detaillierten Würdigung des Gutachtens zunächst ein paar Auszüge aus unserer Diskussion mit Axel Horns. Zur Einstimmung auf das Thema blättere man in der juristischen Literatur über den Begriff der technischen Erfindung. Horns verschweigt diese Literatur, erwähnt von der Rechtsprechung bis 1986 allenfalls ihm genehme Bruchstücke aus dem ABS-Beschluss, erwähnt ohne nähere Erläuterung einen "veralteten" Technikbegriff und eine "alte Kerntheorie" (d.h. die Forderung des BGH, dass nicht der Anspruchswortlaut sondern die Leistung des Erfinders im Kern technischer Natur sein muss). Man könnte jedoch ohne weiteres gerade die Hornssche Rechtsauffassung als "veraltet" bezeichnen. Sie weist nämlich im Vergleich zu den Argumenten der Softwarepatentbewegung der 60er Jahre keinerlei Neuheit auf. Diese Standpunkte wurden nach reifer Diskussion durch die Grundsatzurteile von 1973 und 1976 in Deutschland und parallele Urteile in FR, NL, UK und anderen Ländern gründlich widerlegt. In diesem Zusammenhang entstand auch das Europäische Patentübereinkommen. Gert Kolle und zahlreichen andere Theoretiker lieferten dafür eine rechtsdogmatische Begründung, und die Prüfungsrichtlinien des EPA von 1978 sprechen ebenso wie die Gerichtsentscheidungen jeder Zeit eine klare Sprache. Das LuHoGe-Gutachten verwendet sehr viel Raum auf persönliche Meinungen, die längst kraftvoll widerlegt wurden. Hierzu gehören auch die Vorstellungen von Robert Gehring zur Neuheitsschonfrist, mit denen eine Forderung der Hochschul-Patentbewegung weitere Unterstützung erhalten soll. Hinzu kommt Prof. Lutterbecks häufig wiederholte Behauptung, das Urheberrecht passe auf Goethes Faust aber nicht auf Computerprogramme. Dieses Vorurteil der 70er Jahre ist nicht erst seit den Urheberrechtsnovellen der 80er und 90er Jahre offensichtlich veraltet. Tatsächlich stehten Software-Autoren auf der Sonnenseite der Eigentumsordnung. Das Urheberrecht entfaltet im Softwarebereich eine besonders starke Schutzwirkung und genießt die einhellige Akzeptanz der Branche. Schon früher hatte sich das Urheberrecht weit über "Goethes Faust" hinaus in Bereichen wie Musik, Pantomime, Skulptur, Architektur, wissenschaftliche Darstellungen, Landkarten, Konstruktionszeichnungen, Gebrauchsanweisungen bewährt. Die funktionale Natur dieser Gegenstände war nie ein Argument gegen die Anwendbarkeit des Urheberrechts. Die Tatsache, dass in all diesen Fällen logische Funktionalitäten vom Urheberrecht explizit freigestellt werden, kann erst recht nicht eine Forderung begründen, sie über die Hintertür des Patentrechtes doch wieder monopolisierbar zu machen. Im Gegenteil lässt sich daraus die Einsicht ableiten, dass allgemeine Ideen frei bleiben sollten, wie es von der einschlägigen urheberrechtlichen (und z.T. patentrechtlichen) Literatur immer wieder erklärt worden ist. Lutterbeck rechtfertigt einerseits die Expansion des Patentwesens in das Reich der logischen Funktionalitäten, andererseits zitiert er Wirtschaftswissenschaftler wie Machlup, um das ganze Patentwesen, einschließlich der die Patentierung technischer Erfindungen zu diskreditieren. So gelingt es ihm, sich einerseits als Patentkritiker und Freund der "Opensource-Bewegung" darzustellen, andererseits aber der Patentexpansionsbewegung die Richtigkeit all ihrer wesentlichen Glaubenssätze zu bescheinigen und zugleich den heiklen Fragen, um deretwillen das BMWi ihn um Rat fragte, aus dem Wege zu gehen. Insgesamt stellt sich die Frage, ob die persönlichen Meinungen ausgesuchter "Experten" wirklich eine Auftragsvergabe durch die Bundesregierung rechtfertigen. Wäre es nicht viel besser, wenn sich die Regierungsstellen aktiv an vorhandenen Foren beteiligen und in deren Rahmen Bemühungen um eine umfassendere Bereitstellung von Informationen sowie um Beantwortung klar definierter Tatsachen-Fragen hinwirken würde? Die Fragestellung dieser Studie "Patente vs Opensource, ein Widerspruch" war offenbar nicht besonders fruchtbar. Die Konsultationsfragen des Bundestages könnten als ein erster Wegweiser für ein künftiges zielgerichteteres Vorgehen dienen.