Mikro-und makroökonomische Implikationen der
Patentierbarkeit von Softwareinnovationen:
Geistige Eigentumsrechte in der Informationstechnologie
im Spannungsfeld von Wettbewerb und Innovation
Forschungsprojekt im Auftrage des
Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie
(Forschungsauftrag 36/00)
durchgeführt vom
Fraunhofer-Institut für Systemtechnik und Innovationsforschung (Fraunhofer ISI)
und dem
Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales
Patent-,Urheber-und Wettbewerbsrecht
unter Mitwirkung der
Fraunhofer Patentstelle für die Deutsche F rschung (Fraunhofer PST)
Endbericht
Ansprechpartner
Dr.Knut Blind,Dr.Jakob Edler
Fraunhofer ISI
Ralph Nack,Prof.Dr.Joseph Straus (Projektleitung MPI)
MPI für ausländisches und internationales Patent-,Urheber-und Wettbewerbsrecht
Karlsruhe,September 2001
Max-Planck-Institut
für ausländisches und
internationales Patent-,
Urheber-und Wettbewerbsrecht.Die beteiligten Institute und Personen
Fraunhofer Institut für Systemtechnik und Innovationsforschung
(Fraunhofer ISI)
Dr.Knut Blind,Dr.Jakob Edler
unter Mitwirkung von
Dr.Michael Friedewald,Rainer Frietsch
Kontaktadresse:
Breslauer Str.48
D-76139 Karlsruhe
Tel.:++49.721.6809-212/-129
Fax:++49.721.6809-260
E-Mail:kb@isi.fhg.de /je@isi.fhg.de
Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales
Patent-,Urheber-und Wettbewerbsrecht
Ralph Nack
unter Leitung von Prof.Dr.J seph Straus,Direktor am Max 暩anck 嵷stitut
Kontaktadresse:
Marstallplatz 1
80539 München
Tel.:++49(89)24246-215
Fax:++49(89)24246-501
E-Mail:R.Nack@intellecprop.mpg.de
Mitarbeit:
Fraunhofer Patentstelle für die Deutsche Forschung
Dr.W lfgang Knappe
Kontaktadresse:
Leonrodstraße 68
D-80636 München
Tel.:++49 (0)89/12 05 -169
Fax:++49 (0)89/12 05 -4 98,-124
E-Mail:knappe@pst.fhg.de..I
Kurzfassung
1.Zweck der Studie
Auf europäischer Ebene stehen Entscheidungen zur Patentierung software-und
computerbezogener Erfindungen an.Zweck der Studie ist es,den Meinungsbil-
dungsprozess hinsichtlich zukünftiger wirtschafts-und rechtspolitischer Initiativen
der Bundesregierung im Bereich der Patentierbarkeit von Software-Innovationen
bzw.von Computerprogrammen zu unterstützen.Die Zusammenfassung der Studie
besteht aus drei Teilen:
(1)Eine ökonomische Analyse:das Fraunhofer Institut für Systemstechnik und
Innovationsforschung hat auf Basis aktueller wissenschaftlicher Diskussion
eine breite empirische Erhebung der tatsächlichen Situation und der Einstel-
lungen der Softwareindustrie bezüglich der Thematik Softwarepatente durch-
geführt.
(2)Ein rechtliches Gutachten:das Max-Planck-Institut für ausländisches und in-
ternationales Patent-,Urheber-und Wettbewerbsrecht hat ein juristisches Gut-
achten erstellt,in dem alle relevanten Entscheidungen der Beschwerdekam-
mern des Europäischen Patentamtes,der deutschen und US-amerikanischen
Gerichte und der Prüfungsrichtlinien des japanischen Patentamtes zur Paten-
tierung von Softwareerfindungen und Computerprogrammen erfasst und sy-
stematisch vergleichend diskutiert werden.
(3)Gemeinsame Schlussfolgerungen und Empfehlungen:auf Basis der empiri-
schen Erhebung und des Rechtsgutachtens werden gemeinsame Schlussfolge-
rungen und Empfehlungen abgeleitet.
2.Empirische Studie zu den ökonomischen Implikationen
der Patentierung im Softwarebereich
2.1 Methode und Sample der Untersuchung
Die Studie ist als eine Internet-basierte Befragung der Software entwickelnden Un-
ternehmen und Freien Entwickler angelegt,die im Frühjahr 2001 durchgeführt wur-
de.Befragt wurden zwei Unternehmenstypen:die erste Gruppe,die sogenannte
Primärbranche ,setzt sich zusammen aus Unternehmen,deren Hauptzweck nach
einer gängigen Industrieklassifizierung (NACE)die Entwicklung von Software ist
(N=149)sowie einer Reihe von Freien Softwareentwicklern (N=39),die zweite
Gruppe,definiert als Sekundärbranche ,sind Unternehmen des Verarbeitenden
Gewerbes,die angegeben haben,selbst Software zu produzieren (N=67).Die Un-.II
ternehmen wurden in der Regel über eine kommerzielle Datenbank ermittelt und im
Stile einer Vollerhebung in der gesamten Breite ihres Sektors angeschrieben.Die
Repräsentativität hinsichtlich der Verteilung der Unternehmensgröße kann als ge-
geben gelten.
2.2 Kernaussagen
Besonderheiten des Innovationsverhaltens im Softwarebereich
Die Bedeutung von Patenten in der Softwarebranche kann nicht ohne die Spezifika
des Innovationsverhaltens abgeschätzt werden.Aus der Analyse des Innovations-
verhaltens ergibt sich:
(1)Entwicklungen im Bereich der Software sind sowohl in der Primär-als auch
in der Sekundärbranche von einer sehr hohen Dynamik auf der Angebots-als
auch auf der Nachfrageseite gekennzeichnet.
(2)Die durchschnittliche Entwicklungsdauer in beiden Branchen ist dementspre-
chend gering.
(3)Verglichen mit anderen Bereichen des Dienstleistungssektors gibt es im Soft-
warebereich zwar nicht häufiger Marktneuheiten,aber deutlich häufiger in-
krementelle Weiterentwicklungen.
(4)Schnelle Innovationen und effektive Entwicklungsprozesse haben dement-
sprechend noch stärker als in anderen Dienstleistungsbranchen wettbewerb-
sentscheidende Bedeutung.
(5)Hemmnisse bei der Durchführung von Entwicklungsarbeiten sind damit im
Bereich der Software noch schwerwiegender für die wirtschaftliche Entwick-
lung als in anderen Bereichen der Industrie.
Besonderheiten der Softwareentwicklung
Softwareentwicklung ist durch drei Besonderheiten gekennzeichnet,die für die Fra-
ge der Patentierung und ihrer F lgen von Bedeutung sind:Sequenzialität,Nutzung
und Bereitstellung von offenem Code und die Notwendigkeit,Interoperabilität zu
sichern:
(1)Die Rate der Code-Wiederverwendung (Sequenzialität)ist sehr hoch und
macht bei eigenentwickelter Software ungefähr ein Drittel aus.
(2)In beiden Branchen sind die eigenen Entwicklungen aber zunehmend auf die
Verfügbarkeit passender externer Inputs angewiesen,die unternehmensüber-
greifende Verschränkung von Softwareentwicklungen nimmt stetig zu.
(3)Open Source ist in der Primärbranche schon jetzt die wichtigste externe
Quelle von Softwarebestandteilen.Diese Bedeutung wird allerdings eindeutig.III
von den Freien Entwicklern getragen.Betrachtet man die Primärbranche ohne
die Freien Entwickler,so ist die Verwendung von Open Source in der Primär-
branche nur noch geringfügig größer als in der Sekundärbranche.
(4)Die Bedeutung der Open Source Software wird sehr stark zunehmen und zwar
in beiden Branchen.
(5)Open Source hat generischen Charakter,d.h.es ist in vielen Fällen ein funk-
tionaler Input,der die Entwicklung eigener Software effektiviert.
(6)Es gibt nicht ein zentrales Argument für die Nutzung von Open Source,son-
dern einen relativ gleichgewichtigen Satz von Motivationen (u.a.Anpassbar-
keit,Aktualität,Kosten,Qualität).
(7)Die Offenlegung von Code hat vor allem eine Informationsfunktion für die
eigene Leistungsfähigkeit:Qualitätsausweis und Transparenz zum Kunden
(Primärbranche)bzw.Signale für Kooperationspartner (Sekundärbranche).
(8)Der klassische Open Source Modus,d.h.die Praxis,Code ohne Entgelt für die
Allgemeinheit offenzulegen und damit zu einer breiten Diffusion von neuem
Code beizutragen,ist noch eine eindeutige Domäne der Freien Entwickler,
allerdings geben insbesondere in der Primärbranche insgesamt ca.13 Prozent
der Unternehmen an,zumindest gelegentlich diesen Modus zu nutzen.
(9)Die Offenlegung für spezielle Kunden gegen Bezahlung allerdings praktiziert
sowohl knapp ein Viertel der Unternehmen der Primär-als auch der Sekun-
därbranche.
(10)Offenlegung ist insbesondere bei systemnaher Software in der Primärbranche
üblich,was bedingt durch den generischen Charakter systemnaher Software
tendentiell die Bedeutung der Offenlegung erhöht.
(11)Interoperabilität ist für beide Branchen ein zentraler Aspekt,wobei die Inter-
operabilität zur Software der Kunden mit weitem Abstand am wichtigsten ist.
(12)Interoperabilität zur Software der Kunden und Zulieferern und zu konkurrie-
renden und komplementären Produkten wird vor allem durch die Offenlegung
von Schnittstellen hergestellt,Offenlegung von Code spielt eine sehr nachge-
ordnete Rolle.
Praktiken und Erfahrungen mit gewerblichen Schutzrechten (insbesondere
Patenten)
(1)Von allen Möglichkeiten des Schutzes haben gewerbliche Schutzrechte relativ
am wenigsten Bedeutung.
(2)Patente sind von allen formellen und informellen Schutzstrategien am wenig-
sten verbreitet und haben in der Primärbranche sogar die geringste Bedeutung.
Die aktuellen Trends bei den Patentanmeldungen und vor allem den 瀜tei-
lungen im softwarerelevanten Bereich zeigen jedoch ganz eindeutig nach
oben.
(3)Innovative und Marktneuheiten einführende Unternehmen patentieren stärker
als weniger innovative Unternehmen,aber die FuE-Intensität hat keinen Ein-.IV
fluss auf das Patentierverhalten.Im Einklang mit anderen Studien und ande-
ren Branchen patentieren kleine Unternehmen in der Softwarebranche weni-
ger als große Unternehmen.
(4)Die These,dass Patente vor allem jungen Unternehmen den Marktzugang
erleichtern,konnte nicht bestätigt werden.
(5)Der Umgang mit Schutzrechten ist in der Primärbranche mit Ausnahme der
großen Unternehmen noch sehr gering institutionalisiert und,wo Bedarf gese-
hen wird,wird er meist über externe Beratung gedeckt.
(6)Über beide Branchen hinweg ist das Wissen über Schutzrechte,insbesondere
Patente,vor allem bei kleinen Unternehmen schwach ausgebildet.Jedoch re-
klamieren jüngere Unternehmen einen etwas besseren Wissensstand für sich
als ältere Unternehmen.
(7)Gründe für Patentierung sind vielfältig,die Primärbranche betont den defen-
siven Charakter (Schutz vor Imitation),während die Sekundärbranche sie
stärker strategisch (Ausbau des Marktvorsprungs,Reaktion auf die Bedingun-
gen im Ausland)nutzt.
(8)Hinderungsgründe für die Patentierung sind in der Primärbranche neben Ko-
sten und Unsicherheiten generelle Bedenken gegen die Wirkung von Patenten
auf die Innovationsdynamik in der gesamten Branche.
(9)Selbst für die in Sachen Patentierung erfahrenere Sekundärbranche ist die
mangelnde Nachweisbarkeit von Patentverletzungen,Durchsetzbarkeit und
damit Schutzwirkung von Patenten im Softwarebereich ein großes Problem.
(10)Die Informationsfunktion von Patenten wird im Softwarebereich von der Pri-
märbranche und insgesamt von kleinen Unternehmen sehr wenig wahrge-
nommen,und wenn,dann aus defensiven Gründen.
(11)Die negativen Aspekte der Patentierung gründen auf:
-Rechtsstreitigkeiten:fast 20 Prozent der Primärbranche und nahezu 40
Prozent der Sekundärbranche waren schon in Rechtsstreitigkeiten im
allgemeinen Bereich des gewerblichen Rechtsschutz verwickelt.
-Behinderung von eigenen Entwicklungsaktivitäten:ca.ein Drittel der
Unternehmen in der Primärbranche und über zwei Drittel der Freien
Entwickler sind schon ein Mal durch Patente anderer bei der Durchfüh-
rung eines eigenen Projektes behindert worden..V
Einstellungen und Einschätzungen der Akteure zu alternativen Gestaltungs-
möglichkeiten des Rechtsrahmens und zur stärkeren Patentierung von Soft-
ware
(1)Die Gruppe der Freien Entwickler steht der Patentierung grundsätzlich ableh-
nend gegenüber und befürwortet die Ausnahme der Software vom Patent-
schutz generell,was eine Einschränkung der schon aktuellen Erteilungspraxis
bedeuten würde.
(2)Dementsprechend lehnen die Freien Entwickler auch administrative Erleichte-
rungen und Hilfestellungen rundweg ab.
(3)Die Unternehmen der Primär-und der Sekundärbranche befürworten von al-
len Alternativen den Status Quo am meisten und haben in der Tendenz eine
skeptische Haltung zu einer weiteren Verbreiterung der Patentierung im Soft-
warebereich.
(4)Allerdings zeigen sich die Unternehmen der Primärbranche polarisiert,denn
über 25 Prozent von ihnen befürworten eine Verbreiterung der Patentie-
rungspraxis nach dem Vorbild der USA.Die Gruppe der Befürworter einer
solchen breiten Patentierung ist bei den Unternehmen der Primärbranche grö-
ßer als bei den Untenehmen der Sekundärbranche.
(5)In der Primärbranche überwiegt die Zahl derjenigen,die die Herausnahme der
Software aus dem Patentschutz befürwortet,gegenüber der Zahl der Gegner
einer solchen Ausnahmeregelung um einige Prozentpunkte,während in der
Sekundärbranche die Zahl der Gegner einer Ausnahmeregelung eindeutig
überwiegt.
(6)Eine Ausweitung der Patentierung auch auf Geschäftsprozesse wird von den
Unternehmen der Primärbranche mit großer Mehrheit abgelehnt.Die Sekun-
därbranche lehnt dies mehrheitlich zwar auch ab,aber nicht in gleichem
Ausmaß,zumal über ein Viertel der Unternehmen der Sekundärbranche Zu-
stimmung für die Patentierung von Geschäftsmethoden signalisieren.
(7)Administrative Erleichterungen und Unterstützungen werden,mit Ausnahme
der Unterstützung privater Initiativen zur Patentdurchsetzung,von beiden
Branchen (ohne Freie Entwickler)begrüßt.
(8)Die Existenz funktionaler Einheiten für das Patentwesen,das Vorhandensein
von eigenen Patenten sowie das Wissen über gewerbliche Schutzrechte führen
tendenziell zu einer positiveren Einstellung zur Patentierung im Softwarebe-
reich.
(9)Die Größe der Unternehmen k rreliert nicht mit der Einstellung zu den alter-
nativen Gestaltungsmöglichkeiten.
(10)Hinsichtlich der Effekte einer breiteren Patentierung nach dem Vorbild der
USA spalten sich in der Primärbranche die Einschätzungen.So befürchten die
Freien Entwickler im Gegensatz zu den Unternehmen durch eine Verbreite-
rung der Patentierung nach dem Vorbild der USA durchweg negative Konse-.VI
quenzen,nicht nur für ihr Geschäftsmodell (Open Source),sondern für die
Entwicklung der Branche und der Technologie generell.
(11)Die Erwartungen der Unternehmen der Primärbranche und der Sekundärbran-
che sind sowohl hinsichtlich der eigenen Unternehmung als auch hinsichtlich
der Branchenentwicklung ambivalent.Einerseits erwarten sie eine Stärkung
der nationalen und internationalen Konkurrenzfähigkeit,andererseits be-
fürchten sie eine Einschränkung der Innovationsdynamik,der Vielfalt von
Produkten sowie der Entwicklung von Open Source.
(12)Nach der Erhöhung der Kosten ist die mit höchsten Werten erwartete Konse-
quenz die Verringerung der Zahl der Unternehmen und damit eine Konzen-
tration im Softwaremarkt.
(13)Junge Unternehmen sind gegenüber der Patentierung negativer eingestellt als
etablierte.Je mehr Unternehmen über das Patentwesen wissen,desto positiver
schätzen sie die Konsequenzen der Patentierung ein.Dagegen hat die Unter-
nehmensgröße keinen Einfluss auf die Einschätzung der ökonomischen und
technologischen Konsequenzen einer breiteren Patentierung.
2.3 Zusammenfassung der empirischen Ergebnisse
(1)Patente spielen zur Zeit eine relativ geringe Rolle,d.h.sie behindern die Ent-
wicklung relativ wenig,sind aber auch kein wichtiges Schutz-oder strategi-
sches Instrument.
(2)Die Akteure im Softwarebereich haben sehr unterschiedliche Einschätzungen
hinsichtlich der Wirkung von Patenten.Freie Entwickler zeigen eine völlige
Ablehnung,fühlen sich auch jetzt schon stark âehindert 軸d halten admini-
strative Erleichterungen und Anpassungen im bestehenden System für nicht
zielführend.
(3)Die Masse der Unternehmen der Primärbranche und viele Unternehmen der
Sekundärbranche sind in vielen Fragen zur Patentierung ambivalent,sie haben
in der Regel keine aktiven Patentstrategien entwickelt und streben diese auch
nicht an.Das Wissen und das Bewusstsein sind begrenzt.
(4)Die Zahl der Unternehmen,die die Bedeutung von Patenten als strategische
Instrumente wahrnimmt,ist begrenzt.Diese Unternehmen sind in der Regel
international aktiv und kommen meist aus der Sekundärbranche.
(5)Grundsätzlich hat sich durch die empirische Untersuchung bestätigt,dass die
Softwareentwicklung durch die drei Besonderheiten der Sequenzialität,der
Nutzung und Bereitstellung von ffenem Code und der meist notwendigen
Interoperabilität gekennzeichnet ist.Die Ausgestaltung der Patentierungs-
möglichkeiten bezüglich Software hat nach Einschätzung der betroffenen
Unternehmen weitreichende Implikationen für diese drei Kernelemente der
Softwareentwicklung.
(6)Grundsätzlich fordert die Mehrheit der Unternehmen eine stärkere Unterstüt-
zung bei der Patentierung.Dies ist angesichts der Tatsache,dass die meisten.VII
Unternehmen ihren Wissensstand bezüglich der Patentierung als gering ein-
stufen bzw.intern keinen entsprechenden Sachverstand aufgebaut haben,auch
gerechtfertigt.
(7)Die Wirkungen einer breiteren Patentierung werden unterschiedlich einge-
schätzt.Die Freien Entwickler,die auch in stärkstem Maße Open Source zur
Verfügung stellen,sind in sämtlichen Dimensionen sehr negativ eingestellt.
Die Unternehmen der Primär-und Sekundärbranche hingegen sehen die Wir-
kung differenzierter,und diese Differenzierung deutet auf eine Unterschei-
dung in kurz-und langfristige Effekte hin.Kurzfristig erlangen die Unter-
nehmen durch die weitreichenderen Optionen des US-Systems einen größeren
Handlungsspielraum bezüglich Patentierung,der ihre Konkurrenzfähigkeit er-
höht.Langfristig sehen sie aber in der zunehmenden Proprietisierung von
Software Gefahren für den Wettbewerb und die Innovationsdynamik.Beson-
ders gefährdet würde die Weiterentwicklung von Open Source als einer Art
öffentlichen Gutes,das allen Wirtschaftssubjekten grundsätzlich zur Nutzung
zur Verfügung steht und damit im Sinne der Neuen Wachstumstheorie den
allgemeinen technischen F rtschritt und damit die Innovationsdynamik för-
dert.
(8)Eine weitere grundsätzliche F rderung zielt darauf ab,ein global einheitli-
ches,bindendes und durchsetzbares Patentrecht zu realisieren.Die Frage,in
welche Richtung eine Harmonisierung v rangetrieben werden sollte,wird
nicht so eindeutig beantwortet.Sich den Gepflogenheiten der USA anzupas-
sen und Ķoftware als solche 銳nerell patentfähig zu machen,stößt auf ein-
hellige Ablehnung bei den Freien Entwicklern und wird mehrheitlich auch
von den Unternehmen der Primär-und Sekundärbranche abgelehnt.Umge-
kehrt erhält die Option,den Status quo beizubehalten und ein Patent nur bei
vorliegendem technischen Bezug zu erteilen,mehrheitlich leichte Zustim-
mung.Dies bedeutet insgesamt,dass die befragten Unternehmen (ohne die
Freien Entwickler)�alls sie die Wahl hätten �ch eher wünschen würden,
dass sich weltweit das heimische System durchsetzen sollte.
(9)Damit bekräftigt die Studie eine erkennbare Tendenz,dass eine breitere Pa-
tentierung auch bei denjenigen,die keine Open Source nutzen,keine große
Mehrheit findet.Das Ergebnis deckt sich in diesem Punkt im Wesentlichen
mit den jüngsten Ergebnissen der Konsultation der britischen Regierung und
unterschiedet sich hier auch nicht wesentlich von den Ergebnissen der Kon-
sultationen der EU-Kommission.Eine eindeutige Mehrheit 毉ch bei den
Unternehmen der Sekundärbranche �richt sich dafür aus,Patente für soft-
waregestützte Geschäftsprozesse nicht zuzulassen.Dieses Ergebnis deckt sich
auch mit den britischen Konsultationen.
(10)Leichte Anpassungen des bestehenden Regelungen stellen auch keinen Aus-
weg aus dem obigen Dilemma dar,denn Modifikationen des geltenden Pa-
tentrechts,wie die sofortige Offenlegung der Patentschrift oder eine Verringe-
rung der Schutzdauer,werden ambivalent beurteilt.Einzig die Einführung ei-
ner Neuheitsschonfrist könnte angesichts der leichten Zustimmungswerte bei.VIII
den Unternehmen und ungeachtet der grundsätzlich ablehnenden Haltung der
Freien Entwickler produktiv wirken,da sie die zeitnahe Veröffentlichung von
Erfindungen ermöglicht und dadurch die Beeinträchtigung der Sequenzialität
durch Patente mindert.
3.Zusammenfassung der Ergebnisse des Juristischen
Gutachtens
(1)Ziel dieses Gutachtens ist es,über die gegenwärtige Rechtslage hinsichtlich
der Patentierbarkeit von Computerprogrammen in Deutschland,am Europäi-
schen Patentamt,in den USA und in Japan zu informieren.
(2)Ein wesentliches Problem ist dabei,dass sich die Frage der Patentierbarkeit
von Computerprogrammen zumindest für Deutschland und Europa -unge-
achtet des gesetzlichen Patentierungsverbots für Ãomputerprogramme als
solche �nicht mit einem klaren Ęa �der Îein �eantworten lässt:In man-
chen Bereichen der Softwaretechnologie ist Patentschutz erhältlich,in ande-
ren Bereich hingegen nicht.
(3)Um dennoch ein möglichst präzises Bild über die gegenwärtigen Möglich-
keiten der Patentierung von Software zu zeichnen,werden diejenigen Berei-
che der Softwaretechnologie,für die nach der Rechtsprechung Patentschutz
erhältlich bzw.nicht erhältlich ist,in F rm von Fallgruppen dargestellt.Die
tatsächliche Erteilungspraxis der Patentämter wurde hingegen aus zwei Grün-
den nicht berücksichtigt:Zum einen war der für die Ausarbeitung des Gut-
achtens vorgegebene Zeitrahmen für eine detaillierte Recherche dieser Art zu
eng.Zum anderen,und das ist entscheidend,wird das Recht vom Gesetzgeber
und der Judikative bestimmt,nicht aber von der Exekutive,zu der die Patent-
ämter gehören.
3.1 Die Situation in Deutschland
(1)Betrachtet man isoliert die jüngste Rechtsprechung des BGH,könnte man
zum Schluß gelangen,daß an der Patentfähigkeit von Computerprogrammen
in Deutschland im Grunde keine Zweifel bestehen.
(2)Allerdings zeigt eine eingehende Analyse der bisherigen Rechtsprechung,daß
bisher nur solche Computerpr gramme für patentfähig erklärt wurden,die in-
haltlich betrachtet eine Verbindung zum ingenieurwissenschaftlichen Bereich
aufweisen.Insbesondere wurde in folgenden Bereichen der Softwaretechno-
logie die Patentfähigkeit grundsätzlich oder tendentiell bejaht:Steuerungs �nd Regelungstechnik,CAD/CAM,digitale Signalbearbeitung und Betriebs-
systeme.Als grundsätzlich oder tendentiell nicht patentfähig wurde dagegen
angesehen die Programmierwerkzeuge,die Textverarbeitung/Tabellenkalku-.IX
lation,die Bestandsverwaltung,die Übersetzungsprogramme und betriebs-
wirtschaftlichen Optimierungsprogramme.
(3)Darüber hinaus wurde nachgewiesen,daß sich wegen des starken Schwankens
der Rechtsprechung aus der patentrechtlichen Dogmatik keine verwertbaren
Aussagen über die Patentfähigkeit von Computerprogrammen ableiten lassen.
Auch das gesetzliche Patentierungsverbot für Ãomputerprogramme als sol-
che �äßt sich nicht sinnvoll interpretieren..
(4)Zusätzlich bestehen auf der Ebene der EU Bestrebungen,den Kreis der pa-
tentfähigen Computerprogramme im Wege einer Richtlinie restriktiv festzule-
gen.Auch ist zu Bedenken,daß ein deutscher Sonderweg durch die Einbin-
dung Deutschlands in die Europäische Patentorganisation langfristig unwahr-
scheinlich ist.
(5)Insgesamt ist es daher wahrscheinlich,daß die jüngste Rechtsprechung �-
mindest wenn man sie im Sinne einer völligen Freigabe der Patentierbarkeit
von Computerprogrammen versteht 鷐cht von Bestand ist.Wahrscheinlich
ist vielmehr,daß die Rechtsprechung an ihrer bisherigen Linie (evtl.mit ge-
wissen Weiterungen)festhält bzw.zu ihr zurückkehrt.
3.2.Die Situation in Europa
(1)Aus der patentrechtlichen Dogmatik lassen sich isoliert betrachtet keine ver-
wertbaren Aussagen über die Patentfähigkeit von Computerprogrammen ab-
leiten.Insbesondere das gesetzliche Patentierungsverbot für Ãomputerpro-
gramme als solche 吟�ßt sich nicht sinnvoll interpretieren.Aus dogmatischer
Sicht läßt sich die Patentfähigkeit von Computerprogrammen sowohl bejahen
als auch verneinen.Eine Aussage über die gegenwärtigen Möglichkeiten der
Patentierung von Software ist erst durch eine ergebnisorientierte Bildung von
Fallgruppen sowie durch eine Analyse der konkreten Argumentationsmuster
möglich.
(2)Eine ergebnisorientierte Analyse der einschlägigen Rechtsprechung führt zu
dem Ergebnis,daß folgende Bereiche der Softwaretechnologie als grundsätz-
lich patentfähig angesehen werden:Steuerungs �d Regelungstechnik,CAD/
CAM,digitale Signalbearbeitung,Betriebssysteme,Hilfeprogramme,Daten-
kompression und Kundenmanagement.Als grundsätzlich nicht patentfähig
werden dagegen angesehen die Textverarbeitung/Tabellenkalkulation,Da-
tenverschlüsselung,Programmierwerkzeuge,Authentifizierung und Zeitrei-
henanalyse.Unsicher ist derzeit noch die Beurteilung von Verwaltungssoft-
ware.
(3)Eine Analyse der einschlägigen Rechtsprechung auf argumentativer Ebene
führt zu dem Ergebnis,daß ein Computerprogramm dann als patentfähig an-.X
gesehen wird,wenn es inhaltlich betrachtet eine Verbindung zum ingenieur-
wissenschaftlichen Bereich aufweist.
(4)Es zeigt sich,daß die ergebnisorientierte Bildung von Fallgruppen und die
Analyse der konkreten Argumentationsmuster zu einem weitgehend harmoni-
schen Gesamtbild führen:Die gegenwärtigen Möglichkeiten der Patentierung
von Computerprogrammen sind beschränkt ;allerdings lassen sich die Gren-
zen der Patentfähigkeit von Computerprogrammen für das europäische Recht
nicht mit einer solchen Präzision aufzeigen,wie für das deutsche Recht.Die
Rechtsprechung hat mit einigen Ausnahmen nur solche Computerprogramme
für patentfähig erklärt,die inhaltlich betrachtet eine Verbindung zum inge-
nieurwissenschaftlichen Bereich aufweisen (Kundenmanagement,Verwal-
tungssoftware).Verallgemeinernd läßt sich daraus der Schluß ziehen,daß die
Bejahung der Patentfähigkeit um so wahrscheinlicher ist,je enger die Verbin-
dung des Computerprogramms zum ingenieurwissenschaftlichen Bereich ist.
3.3 Die Situation in den USA
(1)In den USA sind gegenwärtig der Patentfähigkeit von Computerprogramm
grundsätzlich keine Grenzen gesetzt.Die Frage ist jedoch,inwieweit diese
Rechtslage beständig ist.Dazu wurde zum einen geprüft,inwieweit die völli-
ge Freigabe der Patentfähigkeit von Computerprogrammen von der Linie der
bisherigen Rechtsprechung abweicht.Zum anderen wurde geprüft,welche
Auswirkungen in der Praxis die völlige Freigabe der Patentfähigkeit von
Computerprogrammen verursacht.
(2)Vom Ergebnis her betrachtet ähnelt die frühere US 櫆erikanische Rechtspre-
chung der restriktiven deutschen und europäischen Rechtsprechung.Damit
stellt die völlige Freigabe der Patentfähigkeit von Computerprogrammen in
der State Street Bank 筴tscheidung einen sichtbaren Bruch mit der bisherigen
Praxis dar.
(3)Die öffentliche Kritik an der gegenwärtigen Rechtslage richtet sich primär
gegen die Patentierung von Geschäftsmethoden und gegen die mangelhafte
Prüfung von Patentanmeldungen,die ein Computerprogramm zum Gegen-
stand haben,kaum gegen die Patentierung von Computerprogrammen als sol-
che.
(4)Es ist daher insgesamt denkbar,daß der Supreme Court in einer zukünftigen
Entscheidung den Kreis der patentfähigen Gegenstände wieder beschränkt.Es
ist jedoch anzunehmen,dass sich eine solche Beschränkung vornehmlich ge-
gen die Patentierung von Geschäftsmethoden richtet,und nicht gegen die Pa-
tentierung von Computerprogrammen als solche:Erstens bestehen intensive
Bemühungen,eine leicht recherchierbare Bibliothek über den Stand der
Technik aufzubauen,was langfristig zu einer Lösung der gegenwärtigen Pro-.XI
bleme bei der Recherche des Stands der Technik führen könnte.Zweitens sind
gesetzgeberische Bemühungen zur Verbesserung des Patenterteilungsverfah-
rens am Laufen.
3.4 Die Situation in Japan
(1)Die Interpretation des Patentgesetzes wird in Japan -anders als das europäi-
sche oder US-amerikanische Recht -sehr stark durch das Patentamt geprägt.
Gerichtsentscheidungen spielen hingegen traditionell eine untergeordnete
Rolle.Was die Problematik der Patentfähigkeit von Computerprogrammen
anbelangt,findet sich sogar keine einzige einschlägige Gerichtsentscheidung.
Die wichtigste Quelle zum Verständnis des geltenden Rechts im Hinblick auf
die Patentfähigkeit von Computerprogrammen sind daher die Prüfungsrichtli-
nien des japanischen Patentamtes (JPO).
(2)Nach japanischem Recht sind Computerprogramme ohne Rücksicht auf ihren
Inhalt uneingeschränkt patentfähig,solange in den Ansprüchen der Gebrauch
der Hardware (PC,Server etc.)hinreichend konkret beschrieben ist.Pro-
grammier sprachen sind allerdings nicht patentfähig.Unzulässig ist es ferner,
ein konkretes Programm-Listing zu beanspruchen.
4.Gemeinsame Schlussfolgerungen und Empfehlungen
Basierend auf der empirischen Erhebung,die sowohl Fakten zum Innovations-und
Patentierungsverhalten als auch Präferenzen für verschiedene Ausgestaltungen des
Patentsystems der software-entwickelnden Unternehmen erhoben hat,und auf dem
Rechtsgutachten,das die gegenwärtigen Möglichkeiten der Patentierung von Com-
puterprogrammen in verschiedenen Regionen und Sachgebieten vergleichend ana-
lysiert,können die folgenden gemeinsamen Schlussfolgerungen und Empfehlungen
abgeleitet werden:
(1)Vor dem Hintergrund der Innovationsaktivitäten und der Selbsteinschätzung
der Software entwickelnden Unternehmen kann gegenwärtig weder eine radi-
kale Beschneidung noch eine inkrementelle Ausweitung der Patentfähigkeit
im Bereich der Softwareentwicklung empfohlen werden.Daraus folgt insbe-
sondere,dass Deutschland bzw.Europa in der weiteren Entwicklung nicht der
US-amerikanischen Entwicklung folgen und demnach die Patentierung für
Software und insbesondere auch für Geschäftsmethoden nicht verbreitern
sollte..XII
(2)Der strategische Nutzen von Patenten im internationalen Wettbewerb ist zwar
offensichtlich,aber er ist in der Softwarebranche auf relativ wenige große
Unternehmen konzentriert.
(3)Die strategischen,insbesondere langfristigen Kosten der breiten Patentierung
von Software für die Innovationsdynamik und Vielfalt im Softwarebereich er-
scheinen aus Sicht dieser Studie höher.Besonders gefährdet würde die Wei-
terentwicklung von Open Source als einer Art öffentlichen Gutes,das allen
Wirtschaftssubjekten grundsätzlich zur Nutzung zur Verfügung steht und da-
mit im Sinne der Neuen Wachstumstheorie den allgemeinen technischen F rt-
schritt und damit die Innovationsdynamik fördert.Ferner werden negative Ef-
fekte für den Wettbewerb erwartet,da die Anzahl der Unternehmen nach Auf-
fassung der Befragten sinken würde.
(4)Aus der juristischen Teiluntersuchung hat sich ergeben,dass das geltende
Patentierungsverbot von Ķoftware als solcher 埼obleme aufwirft.Das ge-
setzliche Patentierungsverbot für Ãomputerprogramme als solche 吟�sst nicht
nur keine sinnvolle Interpretation zu,sondern führt darüber hinaus in der Pra-
xis bei der Beurteilung der Patentfähigkeit von Computerprogrammen zu ei-
nem nicht nur für Außenstehende kaum nachvollziehbaren argumentativen
Aufwand.Die gegenwärtigen gesetzlichen Rahmenbedingungen in Deutsch-
land und Europa sind daher als unbefriedigend einzustufen.
(5)Es ist daher ein Gebot der Effizienz und Rechtsklarheit,auf die baldige Strei-
chung dieser gesetzlichen Ausschlussbestimmung hinzuwirken.Dabei wird
ausdrücklich darauf hingewiesen,dass diese Streichung lediglich eine proze-
durale Erleichterung und Klarstellung darstellt.Eine Verbreiterung der Paten-
tierungspraxis wird damit auf keinen Fall angestrebt und ist auch nicht zu er-
warten,da der Ausnahmetatbestand empirisch nur selten der Grund für eine
Ablehnung einer Patentierung darstellt.
(6)Auch um der nicht beabsichtigten Signalwirkung entgegenzuwirken,erscheint
es sinnvoll,eine den Ergebnissen dieser Studie entsprechende,zeitgemäße
Steuerung des Kreises der patentfähigen Computerprogramme über eine Ver-
besserung der Prüfungsrichtlinien der Patentämter zu erzielen.
(7)Dabei sollten die Prüfungsrichtlinien nicht lediglich auf das Erfordernis der
Technizität abstellen,da der Begriff der Technik für sich genommen kontur-
los ist und daher keine Anhaltspunkte für eine sehr differenzierte Beurteilung
der Patentfähigkeit im Sinne der Rechtsprechung bietet.Vielmehr sollte in ei-
nem ersten Schritt eine konkrete Auflistung derjenigen Bereiche der Softwa-
retechnologie erfolgen,für die nach der gegenwärtigen Rechtsprechung �elche im Gegensatz zur Praxis der Patentämter verbindlich ist �atent-
schutz erhältlich sein soll.
(8)Für die Zukunft wird jedoch eine kontinuierliche Anpassung der entsprechen-
den Richtlinien erforderlich sein,die den Besonderheiten der Softwarebranche
(Interoperabilität,Sequenzialität)und ihrer Dynamik Rechnung tragen.Emp-
fehlenswert erscheint dabei,einen festen Zyklus zur Überarbeitung der Richt-
linien festzulegen (z.B.jedes Jahr),wobei eine erhöhte Transparenz im Sinne.XIII
einer öffentlichen und interdisziplinären Einbeziehung der Experten auf die-
sem Gebiet wünschenswert erscheint.
(9)Ergänzend ist die von der Primärbranche geforderte Einführung einer Neu-
heitsschonfrist mit Nachdruck zu befürworten.Die Wirkung einer Neuheits-
schonfrist ist,dass Veröffentlichungen des Erfinders (also z.B.eine Veröf-
fentlichung des Quellcodes im Internet)nicht zum Stand der Technik gerech-
net werden (d.h.sie stehen der Patenterteilung nicht entgegen),wenn sie in-
nerhalb einer bestimmten Frist vor der Patentanmeldung (dem Prioritätstag)
geschehen.Dabei erscheint eine Frist von sechs bis zwölf Monaten sinnvoll.
Dies ermöglicht es dem Erfinder,seine Entwicklung sofort der Öffentlichkeit
zugänglich zu machen,ohne dass er zur Wahrung seiner Rechte zunächst eine
Patentanmeldung einreichen muß.
(10)Die dynamische Entwicklung der Open Source und ihre steigende volkswirt-
schaftliche Bedeutung macht es erforderlich,in Zukunft die weitere Entfal-
tungsmöglichkeit der Open Source-Entwicklung genau zu beobachten.Sollte
eine weitere Dynamisierung der Patentierung einsetzen und zugleich die Open
Source-Entwicklung behindert werden,so ist eine gesetzliche Sonderregelung
zu erwägen.In Betracht kommt insbesondere ein Privileg für quelloffene
Software des Inhalts,dass die Benutzung quelloffener Software zu nichtge-
werblichen Zwecken aus dem Patentschutz herausfällt,auch wenn sie im
kommerziellen Bereich stattfindet (z.B.kostenlose Weitergabe von Software
durch ein Unternehmen).Allerdings würde eine entsprechende Privilegierung
eine Änderung der gesetzlichen Rahmenbedingungen erfordern.Eine Ände-
rung des Gesetzes erscheint jedoch nur möglich,wenn zugleich das TRIPS-
Abkommen entsprechend angepasst wird.Mit Blick auf die Vergangenheit er-
scheint die Realisierbarkeit einer entsprechenden Reform zweifelhaft.Jedoch
sollte diese in Angriff genommen werden,wenn sich in Zukunft herauskri-
stallisiert,dass Open Source Software für die Entwicklung des Software-
Sektors und damit letztlich der Weltwirtschaft die sich andeutende zentrale
Bedeutung erlangt und durch das Patentwesen nachhaltig und massiv beein-
trächtigt wird.
(11)Unterhalb der Ebene der gesetzlichen Veränderungen ergibt sich eine Reihe
von Anknüpfungspunkten,um das bestehende System zu verbessern.Am
wichtigsten erscheint der Wissensaufbau in Bezug auf die Patentierung im
Softwarebereich.Die Studie hat selbst bei denjenigen Unternehmen,die Pa-
tente aktiv nutzen bzw.sich von Patenten bedroht fühlen,einen deutlichen
Bedarf an Lernen über das Patentsystem offenbart.Besonders deutlich wird
der Mangel an Wissen über Patente im Bereich der KMU.
(12)Um insbesondere KMU und auch Freie Entwickler zusätzlich zu stärken,sind
Maßnahmen sinnvoll,systematisch die beklagten Kosten für die Anmeldung
und Durchsetzung von Patenten zu reduzieren.Angesichts der relativen Ko-
stensituation bei den KMU ist eine solche Reduzierung eine wichtige struktu-
relle Maßnahme.Auch hier kann an bereits existierende Initiativen der Bun-
desregierung bzw.des BMBF angeknüpft werden..XIV
(13)Gleichzeitig sollten Überlegungen intensiviert werden,wie über die Effekti-
vierung der Patentprüfung erreicht werden kann,dass gerade die Besonder-
heiten der Softwarebranche im Wege der Prüfung stärker berücksichtigt wer-
den können.Insbesondere sollten die Patentämter ausreichend mit Fachkräf-
ten ausgerüstet sein,die in der Lage sind,die anspruchsvolle Prüfung im
Softwarebereich,insbesondere in Bezug auf die Erfindungshöhe,zu gewähr-
leisten,um die sequenziellen Innovationen nicht durch triviale Patente zu be-
hindern.
(14)Zur Effektivierung der Patentverwaltung im Bereich der c mputerimplemen-
tierten Erfindungen ist ferner zu überlegen,eine Kennzeichnung für ķoft-
ware-und computerimplementierte Erfindung 彦nzuführen,die obligatorisch
für alle Erfindungen,ungeachtet ihrer Erstklassifizierung,zusätzlich vergeben
werden müsste.Auch wenn eine solche zusätzliche Klassifizierung in der
WIPO zunächst wahrscheinlich nur sehr schwer durchsetzbar wäre,so könnte
man zumindest im nationalen oder europäischen Rahmen als interne Richtli-
nie eine zusätzliche Sekundärklassifizierung -etwa nach dem Vorbild der Se-
kundärcodes im DPMA im Umweltbereich -einführen.Eine solche Kennung
würde insbesondere die Recherche nach softwarebez genen Erfindungen er-
leichtern.Überlegenswert ist ferner,neben der herkömmlichen Beschreibung
der Erfindung in der Patentschrift auch eine Hinterlegung des entsprechenden
Quellcodes als Bestandteil der formellen Patentierungsvoraussetzungen einzu-
führen.
(15)Sollte es unter der Annahme der sorgfältigen Prüfung der Erfindungshöhe zur
Patenterteilung für eine Softwareerfindung kommen,die sich als zentral für
die Weiterentwicklung der gesamten Branche erweist,muss auch die Mög-
lichkeit einer Zwangslizenz (als õltima ratio ⑴eprüft werden.Eine
Zwangslizenz kann nach geltendem Recht dann erteilt werden,wenn eine
îormale 耕zenz vom Patenthalter nicht unter akzeptablen Bedingungen ver-
geben wird,gleichzeitig aber die Erlaubnis zur Benutzung im öffentlichen
Interesse geboten ist.Das Kriterium des ��ffentlichen Interesses 蒼llte dabei
in erster Linie im Sinne des gesamtwirtschaftlichen Interesses verstanden
werden:Eine Zwangslizenz ist dann geboten,wenn das gesamtwirtschaftliche
Interesse massiv beeinträchtigt wird.Die Ermittlung des gesamtwirtschaftli-
chen Interesses erfordert sowohl eine Analyse des Ist 輶standes als auch eine
Prognose des Ausmasses der Bl ckierung zukünftiger Innovationen.Zu be-
denken ist jedoch,dass die Erstellung einer solchen Prognose mit erheblichen
Unwägbarkeiten behaftet ist.Hier könnte die Schaffung einer Art zentralen
Beschwerde-und Beratungsstelle helfen,an die sich diejenigen Unternehmen
und vor allem Freien Entwickler wenden können,die sich in ihren Innovati-
onsaktivitäten durch ein Patent bedroht fühlen.Diese Stelle könnte auch Indi-
zien sammeln,die die Grundlage für die Entscheidung zur Einleitung eines
Zwangslizenzverfahrens bilden können..XV
Executive Summary
1.Objective of the Study
On the European level,decisions about the patenting of software-and computer-
related inventions are very much on the agenda.The object of the study is to sup-
port the decision-making process as regards future economic and legal policy ini-
tiatives of the federal government in the area of the patentability f software inno-
vations,respectively f computer programmes.This executive summary f the
study consists of three parts:
(1)An economic analysis:the Fraunhofer Institute for Systems and Innovation
Research,based on the current scientific discussion,has conducted a broad
empirical survey f the actual situation and the attitudes/views f the software
industry on the topic of software patents.
(2)A legal expertise:the Max Planck Institute for F reign and Internati nal Pat-
ent,Copyright and Competition Law has drawn up a legal expertise,in which
all relevant decisions of the appellate courts of the European Patent Office and
the US-American and German courts on the patenting of software inventions
and computer programmes are registered and systematically compared and
discussed.
(3)Joint conclusions and recommendations:on the basis of the empirical survey
and the legal expertise,joint conclusions and recommendations,as far as pos-
sible,will be arrived at.
2.Empirical Study on the Economic Implications of
Patenting in the Software Sector
2.1 Method and Sample of the Survey
The study is structured as an Internet-based questioning of the enterprises develop-
ing software and independent software developers,which was carried out in spring
2001.Two types of enterprises were investigated:the first group,the so-called pri-
mary branch ,is composed of enterprises whose main aim is the development of
software (N=149)according to some current industrial classification (NACE)as
well as a number f independent software developers (N=39)the second group,
defined as the secondary branch ,are enterprises from manufacturing industry,
which stated that they produced software themselves (N=47).As a rule,the enter-
prises were found via a commercial database and approached in the sense of a full.XVI
census in their whole sector.The representativeness regarding the distribution of
company size can be taken as given.
2.2 Main Results
Distinctive Features of the Innovation Behaviour in the Software Sector
The significance of patents in the software branch cannot be estimated without
knowing the specifics of innovation behaviour.From the analysis of innovation
behaviour it emerged:
(1)Developments in the software area are characterised by very strong dynamics
and short development times on the supply and on the demand side,both in
the primary and the secondary branch.
(2)The average development duration in both branches is correspondingly short.
(3)Compared with other areas f the service sector,market novelties are not
more frequent in the software branch,but incremental further developments
are clearly more frequent.
(4)Rapid innovations and effective development processes are of even more de-
cisive importance for c mpetitiveness than in other service sectors.
(5)Obstacles to conducting development work are thus even more serious in the
software sector than in other branches of the economy.
Distinctive Features of Software Development
Software development is characterised by three particularities which are important
for the question of patenting and its consequences:sequentiality,utilisation and
availability of open code and the necessity to ensure interoperability:
(1)The rate f code re-recycling (sequentiality)is very high,approx.one third of
own developed software.
(2)In both branches own developments are increasingly dependent on the avail-
ability of compatible external inputs,the cross-company co-operation in soft-
ware developments is steadily increasing according to these data.
(3)Open Source in the primary branch is already the most important external
source of software components.This is the definite opinion of the independ-
ent developers.If the primary branch is considered without the independent
developers,then the application of Open Source in the primary branch is only
negligibly greater than in the secondary branch.
(4)The importance of Open Source will increase very greatly,in both sectors.
(5)Open Source has a generic character,i.e.in many cases it is a functional input
which makes the development of own software more effective..XVII
(6)There is not one main argument for utilising Open Source,but a relatively
well balanced set of motives (among others,adaptability,state-of-the-art,
costs,quality).
(7)Disclosure of code is mostly used as information strategy to diffuse informa-
tion about own performance:quality seal and transparency for the customers
(primary branch),respectively signals for co-operation partners (secondary
branch).
(8)The classical Open Source mode,i.e.making the code accessible for public
use free of charge ,thus contributing to a widespread diffusion of the new
code,is still a clear domain f the independent developers,although approx.
13 percent of the companies in the primary branch claim to use this custom.
(9)Disclosure for special customers for a fee is practised by roughly a quarter of
the companies in the primary and secondary sectors.
(10)Disclosure is especially customary for systems software in the primary branch
which tends to increase its imprtance.
(11)F r both branches,interoperability is a crucial aspect,whereby the
interoperability with customer software is by far the most important.
(12)Interoperability with customer and supplier software and with competitive and
complementary products is achieved above all by the disclosure of interfaces,
the disclosure of code plays a very subordinate role here.
Practices and Experience with Industrial Property Rights (especially Patents)
(1)Of all protection possibilities,Industrial Property Rights have the least im-
portance.
(2)Patents especially are the least widespread of all formal and informal protec-
tive strategies and have the least significance in the primary branch.The ac-
tual trends in patent applications and above all patent awards in the software-
relevant area however show a clear upward trend.
(3)Innovative companies introducing market novelties patent more than less in-
novative enterprises,but the R&D intensity has no influence on the patenting
behaviour.In accordance with ther studies and other branches,small compa-
nies in the software branch patent less than large enterprises.
(4)The theory that patents facilitate market access,above all for young compa-
nies,could not be confirmed.
(5)Dealing with property rights is still not widely institutionalised in the primary
branch,with the exception of the large enterprises,and where the need is rec-
ognised it is usually met via external consultancy.
(6)B th branches (and in particular the small companies)have little knowledge
about property rights,especially patents.However y unger enterprises claim
to have a somewhat better state of knowledge than older companies..XVIII
(7)The reasons for patenting are manifold;the primary branch emphasises the
defensive nature (protection from imitation),while the secondary branch sets
more store by strategy (exploiting the market advantages,reacting to the con-
ditions abroad).
(8)Reasons for not patenting in the primary branch,besides costs and insecuri-
ties,are general reservations against the widespread effect of patents on inno-
vation dynamics of the whole branch.
(9)Even for the secondary branch,more experienced in patenting matters,the
lack f verifiable proof,enforceability and thus protection afforded by patents
in the software sector is a great problem.
(10)The function of patents to inform is only perceived to a small extent in the
software sector of the primary branch,especially by small enterprises,and if
at all,for defensive reasons.
(11)The negative aspects of patenting are based on:
-legal quarrels:almost 20 percent of the primary branch and almost 40
percent f the secondary branch were already involved in lawsuits per-
taining to the general area of Industrial Property Rights.
-hindering wn development activities:ca.one third of the companies in
the primary branch and over two thirds of the independent developers
have already been hindered in the execution of own projects by patents
belonging to others.
Opinions and Estimations of the Companies on Possible Alternative Structures
of the Legal Framework and Increased Patenting in the Software Sector
(1)The independent developers reject patenting on principle and are in favour of
a general exclusion of software from patenting,which would mean a restric-
tion of current award practice.
(2)The independent developers also reject administrative simplifications and
support measures out of hand.
(3)The companies of the primary and secondary branches are in favour f pre-
serving the status quo and tend to have a sceptical attitude towards a spread of
patenting practice in the software area.
(4)The companies in the primary sector h wever are polarised,for over 25 per-
cent of them are in favour of an expansion of patenting practice according to
the US model.The supporters of such a broad patenting are more numerous in
the primary branch companies than in the secondary branch companies.
(5)In the primary sector the number of those who advocate the exclusion of
software from patent protection is greater by several percent than those in fa-
vour of such an exceptional ruling,whereas in the secondary sector the num-
ber of opponents of an exceptional ruling clearly predominates.
(6)An extension of patenting to include business processes is rejected by a great
majority in the primary branch.The majority in the secondary branch also re-.XIX
ject this,but not to the same extent,as over a quarter of the companies sig-
nalise agreement for the patenting of business processes.
(7)Administrative simplifications and support measures are greeted by both
branches (without the independent developers),with the exception of support
of private initiatives on patent enforcement.
(8)The existence of functional patent units,the possession of own patents,as
well as knowledge about industrial property rights,tend to produce a more
positive attitude towards patenting in the software area.
(9)The size f the enterprise does not c rrelate with the attitude to the alternative
structural possibilities.
(10)Regarding the impacts of a broader patenting acc rding to the model f the
USA,opinions in the primary branch are divided.Whereas the independent
developers foresee negative consequences in all dimensions,not only for their
own business model (Open Source)but also for the development of the
branch and technology in general.
(11)The expectations of companies f the primary and secondary branches are
ambivalent regarding their own enterprise and also the development of the
branch as a whole.On the one hand they expect a strengthening f the na-
tional and international c mpetitiveness,on the other hand they fear a restric-
tion of innovation dynamics,product variety and of the development of Open
Source.
(12)After cost increases,the anticipated consequence most often mentioned is the
reduction in the number of enterprises and resulting concentration in the soft-
ware market.
(13)Young companies have a more negative attitude towards patenting than es-
tablished ones.The more companies know about patenting,the more positive
their estimation of the consequences f patenting.The size f the company
has no influence on the estimate of the economic and technological outcomes
of patenting.
2.3 Résumé of the Empirical Results
(1)Patents play a relatively small role at present,i.e.they hamper the develop-
ment relatively little,but are neither a significant protective nor strategic in-
strument.
(2)The actors in the software sector have widely varying estimations of the im-
pacts of patents.Independent developers are completely negative in their at-
titude,feel that they are already greatly "hampered"and consider administra-
tive simplifications and adaptations in the existing system for not target-
oriented.
(3)The majority f companies in the primary branch and many enterprises in the
secondary branch are ambivalent to many questions about patenting,as a rule.XX
they have not developed an active patenting strategy and do not aspire to this.
Knowledge and awareness are limited.
(4)The number of companies which perceive the significance f patents as a
strategic instrument is limited.These enterprises are as a rule internationally
active and belong to the secondary branch.
(5)The empirical survey confirmed basically,that software development is char-
acterised by the three distinctive features sequentiality,utilisation and avail-
ability of open code and the most often necessary interoperability.The form
of patenting possibilities regarding software has far-reaching implications for
these three core elements of software development,in the opinion of the en-
terprises involved.
(6)Basically,the majority of the enterprises calls for stronger support in patent-
ing.In view of the fact that most enterprises claim that the state f their
knowledge about patenting is low,or have not built up any in-house compe-
tence in this field,this is justified.
(7)The impacts of more widespread patenting are judged differently.The inde-
pendent developers,who also supply the most Open Source,are very nega-
tively minded in all dimensions.The enterprises of the primary and secondary
branch on the other hand see the impacts in a more differentiated way,and
this differentiation points to a division into short-and long-term effects.In the
short term,the enterprises will achieve a greater scope for action regarding
their patenting activities through the wider-reaching options of the US system,
which increases their competitiveness.In the long term however they see in
the increasing proprietising f software dangers for competition and innova-
tions dynamics.The further development of Open Source as a kind of public
good,that on principle is available for use by all economic units and thus in
the sense of the new growth theory promotes the general technical pr gress
and therefore innovation dynamics,is perceived to be in special danger.
(8)A further basic demand is aimed at realising a globally uniform,binding and
enforceable patent law.The question,in which direction a harmonisation
should be pushed ahead,is not answered unambiguously.Adapting to US
customs and making "software as such"generally patentable,is rejected out of
hand by the independent developers and a majority of the companies in the
primary and secondary sectors.Conversely,the option to maintain the status
quo and to award a patent only on technical grounds,also did not meet with
great approval.This means as a whole that the enterprises questioned (without
the independent developers)蘁 they had the choice �uld rather wish that
their domestic system would assert itself world-wide.
(9)The study confirms a recognisable trend that broader patenting d es not find a
large majority,even with those who do not utilise Open Source.This result
agrees basically with the most recent results of the consultation with the Brit-
ish government and does not differ fundamentally from the results of the con-
sultations with the EU Commission.A qualified majority 櫡so from the.XXI
companies -spoke in favour of not allowing patents for software-support
business processes.This result corresponds to the British consultations.
(10)Small changes in the existing regulations are thus no solution to the above
dilemma,for modifications of existing patent law,such as the immediate dis-
closure of the patent document,or a reduction of the protection period are
judged completely ambivalently.Only the introduction of a grace period for
novelties could seem productive in view of the lukewarm approval of the en-
terprises and the fundamental rejection of the independent developers,as it
makes possible the early publication of inventions and the prevention of se-
quentiality by patents.
3.Summary of the Legal Study
(1)The study outlines the current legal situation with regard to patent eligibility
of computer programmes in Germany,at the European Patent Office,in the
USA and in Japan.
(2)At least as far as Germany and Europe is concerned,it is impossible to answer
the question of patent eligibility of computer programmes with a clear "yes"
or "n ",although there is a statutory exception for "computer programmes as
such".Some areas f software technology are eligible for patent protection,
others are not.
(3)Therefore,the areas of software technology deemed patentable by court deci-
sions will be described on a case-by-case basis.However,the actual granting
practice f the patent ffices will not be considered for two reasons:first,the
timeframe of this study did not permit an extensive research f this kind.Sec-
ond,and this is the decisive reason,the legal situation is determined by the
courts,and not by the executive (administration)of which the patent offices
are part.
3.1 The Situation in Germany
(1)The most recent decision of the German Federal Court of Justice (BGH)gives
the impression that patent eligibility f computer programmes is not limited at
all.
(2)However,a close analysis of the previous court decisions shows that all com-
puter programmes deemed patentable are related to the area of engineering
sciences (as regards c ntent).In particular,patent eligibility has been affirmed
with regard to the following areas of software technology:control engineer-
ing,CAD/CAM,digital signal processing,operating systems.In contrast,n
patent protection has been available for programming tools,word processing,.XXII
tabulating programmes,administration software,automated translation pro-
grammes and economic optimisation programmes.
(3)In addition,it shows that in the court decisions the legal doctrines are applied
in a very inconsistent manner.Therefore,the legal doctrines of patent law do
not -taken on their own -answer the question of patent eligibility f computer
programmes.Moreover,it is impossible to develop a reasonable interpretation
of the statutory exception of "computer programmes as such".
(4)Furthermore,the European Commission plans to issue a directive which de-
fines the scope f patent eligibility in a restrictive way.Additionally,it has to
be considered that the German patent system is integrated in the European
Patent Organization (EPO);therefore it is unlikely that Germany will continue
in the long term to treat c mputer-related inventions differently from the rest
of the EPO (see below).
(5)To sum up,it is unlikely that the most recent decision of the BGH 蘁 inter-
preted as eliminating all limits of patent eligibility of computer programmes �ill be a strong precedent f r further court decisions.In contrast,it is much
more likely that the courts maintain or return to their former point of view
(perhaps with some modifications).
3.2 The Situation in Europe
(1)The legal doctrines f patent law do n t -taken on their wn -answer the
question of patent eligibility f computer pr grammes.In particular,it is im-
possible to develop a reasonable interpretation of the statutory exception of
"computer pr grammes as such".According to the legal d ctrine,patent eligi-
bility of computer programmes can be denied as well as affirmed.The current
limits of patent eligibility can be only described by a result-oriented case base
study and by analysing the line of reasoning in the respective decisions.
(2)The result-oriented case by case analysis of the court decisions shows that the
following areas f software technology are eligible for patent protection:con-
trol engineering,CAD/CAM,digital signal processing,operating systems,aid
programmes,data compression and client management.In contrast,no patent
protection is available for word processing,tabulating programmes,data en-
cryption,authentication and time series analysis.The patentability f admini-
stration software remains unclear for the time being.
(3)As far as the line of reasoning of the respective court decisions is concerned,
it becomes clear that the patentability of a computer programme is affirmed,if
its content is related to the area of engineering sciences.
(4)It can be shown that the result-oriented case by case analysis and the analysis
of the respective line of reasoning of the court decisions leads to a more r
less identical result:the current availability of patent protection for c mputer
programmes is definitely limited;unlimited patent protection for computer.XXIII
programmes is out of the question;however,compared to Germany the limits
of patent eligibility are less clear.With some exceptions (client management,
administration software),all computer programmes deemed patentable by the
Courts of Appeal of the European Patent Office are related to the area f en-
gineering sciences (as regards content).To put it in a nutshell,the closer the
relationship of a computer programme to the area of engineering sciences,the
more likely courts will allow patent protection for the respective computer
programme.
3.3 The Situation in the USA
(1)In the USA,patent eligibility of computer programmes is unlimited at present.
However,it is doubtful whether this situation is well settled.Therefore,it has
to be analysed whether the unlimited patent eligibility of computer pro-
grammes is consistent with the former case law.On the other hand the practi-
cal consequences for the general public caused by the complete opening f
patent eligibility f computer pr grammes will be investigated.
(2)From a result-oriented point of view,the former US case law is similar to the
German and European case law.Therefore,the complete opening f patent
eligibility of computer programmes in the court decision State Street Bank is
inconsistent with the former case law.
(3)In the public discussion,the current legal situation is mainly criticised for the
patent eligibility f business methods and for the insufficient examination of
patent applications dealing with computer pr grammes,and not for the patent
eligibility of computer programmes as such.
(4)Therefore it cannot be ruled out that the Supreme Court limits the scope of
patentable subject matter in a future decision.However,it is very likely that
such a limitation will concern mainly the patentability f business methods,
and not the patentability f computer pr grammes as such:first,the current
problems concerning the prior art search might be solved by the intense ef-
forts to build up an easily accessible prior art library.Second,there are vari-
ous legislative efforts to improve the patent-granting procedure.
3.4 The Situation in Japan
(1)In Japan the main authority concerning the interpretation of the patent Act is -
unlike Europe or the US -very much the Japanese Patent Office (JPO);court
decisions are f minor importance.As far as the question of patent eligibility
of computer programmes is concerned,there is not even a single court deci-
sion.Therefore,the examination guidelines of the JPO are the main source to
understand the current legal situation..XXIV
(2)In Japan,there are no limits of patent eligibility f computer pr grammes,as
long as the use of hardware (PC,server etc.)is described in a sufficiently pre-
cise manner.However,programming languages are not patentable.It is fur-
ther non-statutory to claim a concrete listing of a computer programme.
4.Joint Conclusions and Recommendations
Based on the empirical survey,which collected both facts about the innovation and
patenting behaviour and the preferences for different models of the patent systems
from software developing companies,and the juridical study,which analysed the
possibility to patent c mputer programmes in different regions and fields,the fol-
lowing joint conclusions and recommendations can be derived:
(1)Against the background f innovation activities and the self-assessment f the
software developing companies,at present neither a radical restriction nor an
incremental expansion of the patentability of software can be rec mmended.
Consequently,Germany resp.Europe should not pursue the US American de-
velopment and accordingly not broaden the patenting of software.This also �nd especially -applies to business process methods.
(2)The strategic benefit of patents in international competition is obvious,but
concentrated on very few large companies.
(3)The strategic,especially long-term cost of patenting for the dynamics of inno-
vation and the variety f software seem to be higher,based on the results of
this study.The greatest danger is seen f r the further development of Open
Source as a kind f public g od,that on principle is available for use by all
economic units and thus in the sense of the new gr wth theory promotes the
general technical progress and therefore innovation dynamics.Furthermore,
negative effects for competition are expected,because the number of compa-
nies will shrink according to the assessment of the respondents.
(4)From the legal part of the study it emerged that the present ban on patenting
"software as such"leads to problems.The present statutory exception for
"computer pr grammes as such"not only does not allow reasonable interpre-
tations,but also in practice leads to a tremendous amount of arguments which
is incomprehensible,not only for outsiders.The current legal framework con-
ditions in Germany and Europe have to be considered unsatisfactory.
(5)Therefore,efficiency and clarity of law require to work intensively towards
the deletion of the statutory exception for computer programmes as such.
However,it has to be emphasised that a deletion of the statutory exception
will only lead to procedural simplification and clarity.An expansion of the
patenting practice is not aimed at and not to be expected,as the exception
situation is empirically seldom the reason for rejecting a patent.Germany and
Europe offer less protection to software developers who are interested in us-.XXV
ing the patent system.These software developers might consider the present
situation as a negative location factor.The empirical study does not find any
evidence for that presumption.
(6)However,the deletion of the statutory exception could send an unintended
signal towards broader patenting.In rder to counter this unintended effect,it
is recommended to come to a clearer,up-to-date definition of the patentability
of computer programmes via an improvement of the examination guidelines
of the patent offices in line with the results of this study.
(7)These guidelines should therefore not meet only the 輒chnological �quire-
ments,as the concept of technology is amorphous in itself and does not pro-
vide grounds for a very differentiated judgement f the patentability in a legal
sense.Rather,as a first step a concrete list should be drawn up f those areas
of software technology f r which patent protection should be available,ac-
cording to the present,legally binding court decisions 鷘t according to the
practice of the patent offices.
(8)For the future ,a continuous adaptation of the respective guidelines will be
necessary,to take into account the particularities of the software branch
(interoperability,sequentiality)and its dynamics.It is rec mmended to decide
on a time schedule f r revision of the guidelines (e.g.annually),whereby an
increased transparency for the public and inter-discplinary inclusion of the
experts in this field would be desirable.
(9)Additionally,the introduction of a grace period for novelties which the pri-
mary branch companies call for is to be strongly supported.The effect of a
grace period is that publications of the inventor (also e.g.a publication of the
source code in the Internet)will not be seen as the "state-of-the-art"technol-
ogy (i.e.they do not stand in the way of a patent award)if this takes place
within a certain period before the patent is applied for (priority day).A period
of six to twelve months appears practical for this.This would enable the in-
ventor to make his development immediately available to the public without
being obliged to apply for a patent in order to protect his rights.
(10)The dynamic development of Open Source and its increasing economic sig-
nificance make it necessary to keep the future of the Open Source develop-
ment under close observation.Should a further dynamism of patenting set in,
and at the same time the Open Source development be hindered,then a legal
special ruling should be considered.F r example,a privilege for open-source
software f the content,that the use of open-source software for non-business
purposes is excluded from patent protection,even if it takes place in the
commercial arena (e.g.an enterprise passing on software free of charge).
However,such a privilege would entail a change in the legal framework con-
ditions.A change in the law seems only possible,however,if the TRIPS
Agreement were brought into alignment at the same time.With a view to the
past,the implementation of a corresponding reform seems rather doubtful.
This should however be attempted,if in the future it transpires that Open
Source software is of crucial significance for the development f the software.XXVI
sector and for the worldwide economy,and is being massively and lastingly
damaged by patenting.
(11)Below the level f legal changes,there are a number f starting points to im-
prove the existing system.Most important appears to be to increase knowl-
edge about patenting in the software area.The study revealed,even to those
enterprises which actively use patents or feel themselves threatened by pat-
ents,a clear need to learn more about the patent system.The knowledge defi-
cit is particularly obvious in the area of SMEs.
(12)In rder to support in particular SMEs and also independent developers,
measures to systematically reduce the costs for application and enforcement
of patents,which are often complained about,should be implemented.
(13)At the same time,when making the patent examination more effective,it must
be reflected how the idiosyncrasies of the software branch can thereby be
better taken into consideration.In particular,the patent offices should have
sufficient skilled personnel who are able to conduct the demanding examina-
tion in the software area,especially in view f the required non-obviousness,
in order not the hinder the sequential innovations through trivial patents.
(14)In rder to make patent administration more effective with regard to c m-
puter-implemented patents one should further think of introducing an addi-
tional code for 薪mputer-and software-implemented inventions �his code
should be allotted to all patents which are based on computer-and software-
implemented inventions in addition to their original first classification.Since
such a systematic change would not be easy to neg tiate within WIPO,one
could envisage new guidelines in the German or European patent offices.F r
example,in the German Patent Office a special code for all inventions that
have some effect on the environment already exists.Such an additional code
would simplify the research for software-related patents.Furthermore,an ad-
ditional patent requirement to hand over the source code of a software-related
invention to the patent office,in addition to the regular patent description
should be considered.
(15)Should,under the assumption of careful examination of the required non-
obviousness,a patent be awarded for a software invention which proves to be
crucial for the further development f the entire branch,then the possibility of
a c mpulsory licence (as "ultima ratio")must be examined.A c mpulsory li-
cence can be awarded according to current law if a "normal"licence is
granted by the patent holder under unacceptable conditions,but simultane-
ously the permission to use it is in the public interest.The criterion of "public
interest"should be primarily understood in the sense f interest for the econ-
omy as a whole:a compulsory licence is then imperative,if the interests of the
whole economy are massively harmed.The determination of the interest of
the whole economy requires an analysis of the present status and a prognosis
of the extent to which future innovations will be blocked.It must be remem-
bered however that the elaboration of such a pr gnosis involves many impon-
derables.Here the creation of a kind f central complaint and consultancy in-.XXVII
stitution could help,to which the enterprises and above all independent devel-
opers could turn,who feel themselves threatened by a patent in their innova-
tion activities.This institution could also c llect (circumstantial)evidence
which could form the basis for the decision on initiating a compulsory li-
cencing process..1
Inhaltsverzeichnis
A.Hintergrund und Ansatz der Studie 
................................................................7
1.Einleitung 
........................................................................................7
1.1 Motivation der Studie .......................................................................7
1.2 Untersuchungsziele...........................................................................9
1.3 Untersuchungsschritte ......................................................................9
1.4 Klärung von Begrifflichkeiten........................................................10
B.Ökonomische 
Teilstudie..................................................................................13
2.Literaturüberblick........................................................................13
2.1 Ökonomische Funktionen gewerblicher Schutzrechte ...................13
2.2 Software und gewerbliche Schutzrechte.........................................18
2.3 Fazit:Zusammenfassung positiver und negativer
Wirkungen von Patenten im Allgemeinen und
Softwarepatenten im Besonderen ...................................................38
3.Methodik und Vorgehensweise....................................................43
3.1 Zweck der Literaturanalyse ............................................................43
3.2 Die empirische Erhebung ...............................................................43
4.Ergebnisse der repräsentativen Befragung................................53
4.1 Typen von Softwareentwicklungen und ihre Bedeutung................54
4.2 Innovationsdynamik .......................................................................59
4.3 Spezifika der Entwicklungsaktivitäten im Softwarebereich...........64
4.4 Schutzrechte im Softwarebereich:Praktiken und
Erfahrungen ....................................................................................80
4.5.Einstellungen und Einschätzungen der Akteure.............................99
4.6 Zusammenfassung ........................................................................110.2
C.Juristische 
Teilstudie.....................................................................................11
9
5.Juristisches Gutachten zur Frage Íikro �nd
makroökonomische Implikationen der Patentierbarkeit
von Softwareinnovationen:Geistige Eigentumsrechte
in der Informationstechnologie im Spannungsfeld von
Wettbewerb und Innovation �..................................................119
§1.Einführung....................................................................................123
§2 Analyse der Rechtslage in Deutschland .......................................125
§3.Analyse der Rechtsprechung des Europäischen Patentamts.........165
§4.Analyse der Rechtslage in den USA.............................................189
§5.Analyse der Rechtslage in Japan ..................................................211
§6.Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse ............................219
§7.Resümee........................................................................................222
D.Fazit 
......................................................................................................
..........223
6.Gemeinsame Empfehlungen ......................................................223
6.1 Vorbemerkungen ..........................................................................223
6.2 Grundsätzliche Empfehlungen auf normativer Ebene..................224
6.3 Schutz der Open Source-Entwicklung vor dem
Hintergrund bestehender internationaler
Rahmenbedingungen und historischer Erfahrungen.....................227
6.4 Prozedurale und strukturelle Maßnahmen....................................228
6.5 Desidarata der Forschung zur Weiterentwicklung der
Patentierung im Softwarebereich..................................................231
Literaturverzeichnis.........................................................................................23
3
Annex 1:Hypothesenstruktur zur Wirkung von Patenten im Bereich
software-und computerbez gener Erfindungen
Annex 2:Fragebogen für die Primärbranche
Annex 3:Fragebogen für die Sekundärbranche
Annex 4:Glossar für den Fragebogen
Annex 5:Exemplarische Patentschrift.3
Schaubilderverzeichnis
Schaubild 3.1 Non-Response Analyse:Angabe von Gründen,
nicht an der Umfrage teilzunehmen....................................49
Schaubild 3.2 Größenverteilung der Primärbranche..................................50
Schaubild 3.3 Größenverteilung der Sekundärbranche .............................51
Schaubild 4.1.1 Umsatzanteile verschiedener Typen von
eigenentwickelter Software ................................................54
Schaubild 4.1.2 Anteil der Unternehmen,die (auch)Hardware
produzieren .........................................................................55
Schaubild 4.1.3 Umsatzanteile mit Software unterschiedlicher
Funktionalität ......................................................................56
Schaubild 4.1.4 Umsatzanteile mit systemnaher Software...........................57
Schaubild 4.1.5 Umsatzanteil von Softwareprodukten nach
Kundenklassen ....................................................................58
Schaubild 4.2.1 Anteil der Unternehmen,die im Jahr 2000 neue
Softwareprodukte entwickelt haben....................................59
Schaubild 4.2.2 Anteile der Unternehmen,die im Jahr 2000
innovative Produkte eingeführt haben,die neu für
das Unternehmen bzw.neu für den Markt waren...............60
Schaubild 4.2.3 Umsatzanteile mit völlig neuen Produkten im Jahr
2000 ....................................................................................61
Schaubild 4.2.4 Durchschnittliche Entwicklungsdauer von
Softwareprodukten..............................................................62
Schaubild 4.2.5 Anteil der Unternehmen,deren Kunden im
Durchschnitt innerhalb bestimmter Zeiträume ein
verbessertes Produkt nachfragen ........................................63
Schaubild 4.3.1 Anteil der Codewiederverwendung bei eigener
Software ..............................................................................65
Schaubild 4.3.2 Herkunft der Software bei der Erstellung von
Software ..............................................................................66
Schaubild 4.3.3 Herkunft der Software bei der Erstellung von
Software,differenziert nach Freien Entwicklern................67
Schaubild 4.3.4 Einschätzung der zukünftigen Veränderung der
Bedeutung verschiedener Quellen für die
Entwicklung von Software..................................................68.4
Schaubild 4.3.5 Verwendung von Open Source ...........................................69
Schaubild 4.3.6 Motive zur Nutzung von Open Source-Software ...............70
Schaubild 4.3.7 Verbreitung der Praxis Code ohne Entgelt für die
Allgemeinheit offenzulegen................................................71
Schaubild 4.3.8 Verbreitung der Praxis Code ohne Entgelt für die
Allgemeinheit offenzulegen,differenziert nach
Freien Entwicklern..............................................................72
Schaubild 4.3.9 Offenlegung von Code gegen Bezahlung für
spezielle Kunden.................................................................73
Schaubild 4.3.10 Anteil der Unternehmen,die für verschiedenen
Arten von Software Code offen legen ................................74
Schaubild 4.3.11 Motivation zur Offenlegung von Code...............................75
Schaubild 4.3.12 Bedeutung der Interoperabilität zu Software
verschiedener Akteursgruppen ...........................................76
Schaubild 4.3.13 Sicherung der Interoperabilität zu Kunden und
Zulieferern -Primärbranche................................................77
Schaubild 4.3.14 Sicherung der Interoperabilität zu Kunden oder
Zulieferern -Sekundärbranche ...........................................78
Schaubild 4.3.15 Sicherung der Interoperabilität zu konkurrierenden
und komplementären Produkten -Primärbranche ..............78
Schaubild 4.3.16 Sicherung der Interoperabilität zu konkurrierenden
und komplementären Produkten -Sekundärbranche ..........79
Schaubild 4.4.1 Anteil der Unternehmen,die über eine Abteilung
oder Stelle verfügen,die für gewerbliche
Schutzrechte zuständig ist...................................................81
Schaubild 4.4.2 Alter der funktionalen Einheit,die im Unternehmen
für gewerblichen Rechtsschutz zuständig ist ......................82
Schaubild 4.4.3 Gründe,auf eine funktionale Einheit für
gewerbliche Schutzrechte innerhalb des
Unternehmens zu verzichten...............................................83
Schaubild 4.4.4 Nutzung verschiedener Instrumente zum Schutz
software-und computerbez gener Entwicklungen.............85
Schaubild 4.4.5 Bedeutung der verschiedenen Strategien zum
Schutz von software-und computerbezogenen
Entwicklungen ....................................................................88
Schaubild 4.4.6 Bedeutung verschiedener Patentierungsgründe ..................89.5
Schaubild 4.4.7 Bedeutung der Gründe,nicht im Bereich software-
und computerbezogene Entwicklungen zu
patentieren...........................................................................91
Schaubild 4.4.8 Patentanmeldungen und Erteilungen im Bereich
von Softwarepatenten .........................................................93
Schaubild 4.4.9 Häufigkeit der Recherche in Patentdatenbanken ................94
Schaubild 4.4.10 Bedeutung von Motiven zur Recherche in
Patentdatenbanken ..............................................................95
Schaubild 4.4.11 Beteiligung an einem Rechtstreit im Bereich des
gewerblichen Rechtsschutzes .............................................96
Schaubild 4.4.12 Anteil der Unternehmen und Entwickler der
Primärbranche,die durch ein (vermutetes)
Schutzrecht von Wettbewerbern negativ beeinflusst
worden sind.........................................................................97
Schaubild 4.4.13 Anteil der Freien Entwickler,die durch ein
(vermutetes)Schutzrecht von Wettbewerbern bei
der Software-Entwicklung negativ beeinflusst
worden sind.........................................................................98
Schaubild 4.4.14 Anteil der Unternehmen der Sekundärbranche,die
durch ein (vermutetes)Schutzrecht von
Wettbewerbern negativ beeinflusst worden sind ................98
Schaubild 4.5.1 Einstellungen zu unterschiedlichen rechtlichen und
administrativen Gestaltungsmöglichkeiten im
Bereich der Patentierung von software-und
computer-bez genen Erfindungen....................................100
Schaubild 4.5.2 Erwartete Konsequenzen für das eigene
Unternehmen durch die Möglichkeit,Ķoftware als
solche �u patentieren ........................................................103
Schaubild 4.5.3 Erwartete Konsequenzen für die eigene Branche
durch die Möglichkeit,Ķoftware als solche �u
patentieren.........................................................................106.6.7
A.Hintergrund und Ansatz der Studie
Knut Blind /Jakob Edler /Ralph Nack /Joseph Straus (Projektleitung MPI)
1.Einleitung
1.1 Motivation der Studie
Im Oktober 2000 hat die Europäische Kommission eine Sondierung zur Patentier-
barkeit von software-bezogenen Erfindungen eingeleitet (Kommission der Europäi-
schen Gemeinschaft 2000).Die Mitgliedstaaten des Europäischen Patentüberein-
kommens haben beim Europäischen Patentamt über Veränderungen in Bezug auf
die Möglichkeiten,s ftware-bez gene Erfindungen zu patentieren,beraten.Die
Frage dreht sich darum,ob software-bezogene Erfindungen in Europa in Zukunft
leichter dem Patentschutz zugänglich sein sollten -etwa nach dem Vorbild der USA
-oder ob angesichts angenommener Besonderheiten der Entwicklung und ökonomi-
schen Nutzung von Software Patente auf Software restriktiver erteilt werden sollen.
Hintergrund der Diskussionen ist die Befürchtung,dass das Fehlen EU-weit ein-
heitlicher Rechtsvorschriften die Wettbewerbsfähigkeit und das Wirtschaftswachs-
tum der Europäischen Union hemmen könnte.Zu dieser Frage hat ein europaweiter,
durchaus kontroverser Konsultationsprozess eingesetzt,an dem sowohl interessierte
nichtstaatliche Akteure als auch Vertreter der Regierungen und internationaler bzw.
supranationaler Organisationen beteiligt sind.Bei Fertigstellung dieser Studie ist
diese Diskussion noch nicht abgeschlossen.Vorliegende Studie versteht sich als ein
Beitrag zur wissenschaftlichen Unterstützung und Versachlichung der Debatte.
Die Kontroverse entzündet sich daran,dass zum Teil die Auffassung vertreten wird,
Patente für Computersoftware könnten ähnlich wie in anderen Technologiefeldern
Innovationen fördern,da sie den jeweiligen Eigentümern einen angemessenen
Schutz bieten können,so dass größere Anreize für weitere Investitionen in die Ent-
wicklung leistungsfähiger Software entstehen.Die Gegenposition,die vor allem aus
der Open Source-Szene heraus formuliert wird,beruft sich darauf,dass Patente den
fairen Wettbewerb durch eine leichtere Monopolbildung untergraben und gerade
dadurch Innovationen verhindern könnten.
Unabhängig von den Positionen der Grundsatzdebatte ist die gegenwärtige Rechts-
lage unbefriedigend,weil es an Klarheit und Rechtssicherheit auf dem Gebiet der
Patentierung s ftware-basierter Erfindungen mangelt.Đrogramme für Datenverar-
beitungsanlagen пlso Computerprogramme sind als solche,d.h.losgelöst von ihrer
technischen Basis,keine patentfähigen Erfindungen.Jedoch haben sowohl die na-
tionalen Patentämter in Europa als auch das Europäische Patentamt Patente für
technische Erfindungen erteilt,bei denen ein Computerprogramm verwendet wird..8
Denn ein Software-Algorithmus kann in Verbindung mit dem Computer,auf dem
die Software läuft,patentiert werden.In den Vereinigten Staaten ist Softwarepaten-
tierung leichter möglich,dort wurden auch die Patentklassen schon stärker auf
software-bezogene Erfindungen ausgerichtet.Es existiert sogar eine Patentklasse
des amerikanischen Patentamtes USPTO für EDV-gestützte Geschäftsprozesse
(705),die seit Mitte der neunziger Jahre einen starken Anstieg an Patenterteilungen
erfahren hat,wobei allerdings die Patenterteilungen an europäische Firmen sich
nicht über ein unbedeutendes Niveau hinaus entwickelt haben (vgl.Blind et al.
2000).
Vor dem Hintergrund der rechtlichen Unsicherheiten,der ökonomischen Kontro-
verse und der europäischen Befürchtung,in der Software-Industrie an Wettbewerbs-
fähigkeit gegenüber den Vereinigten Staaten zu verlieren,wurden verschiedene
Studien durchgeführt.Die Europäische Kommission hat 1999 eine Studie zu den
ökonomischen Wirkungsdimensionen der Patentierbarkeit von Computerprogram-
men in Auftrag gegeben.Jedoch stellen Hart et al.(2000)lediglich die aktuelle
Rechtslage in Europa,den USA und Japan dar und präsentieren ökonomische Ar-
gumente für und gegen eine Patentierbarkeit von Software auf einer qualitativen
Ebene,ohne diese empirisch zu validieren bzw.zu quantifizieren.Ebenso diskutie-
ren Lutterbeck et al.(2000)in ihrem im Auftrag des Bundesministeriums für Wirt-
schaft und Technologie erstellten Gutachten vor allem das Patentrecht in den wich-
tigsten Wirtschaftsräumen,die rechtlichen Implikationen von Softwarepatenten für
die Open Source-Softwareentwicklung und leiten daraus Handlungsempfehlungen
für die zukünftige Patentpolitik ab.
Ziel dieses F rschungsvorhabens,das von Lutterbeck et al.(2000,S.13)in einer
der Empfehlungen gefordert wird,ist es,Empfehlungen für zukünftige wirtschafts-
und rechtspolitische Initiativen der Bundesregierung im Bereich der Software-
Innovationen zu formulieren,die durch eine breite empirische,repräsentative Erhe-
bung der tatsächlichen Situation und der Einstellungen der Softwareindustrie be-
züglich der Thematik Softwarepatente fundiert werden können.Damit schafft diese
Studie,im Gegensatz zu Konsultationsverfahren über das Internet,wie sie etwa von
der Europäischen Kommission (PbT Consultants 2001)oder der britischen Regie-
rung durchgeführt wurden 1 ,eine valide Datengrundlage.Ergänzt wird die empiri-
sche Fundierung durch eine Erfassung aller relevanten Entscheidungen der Be-
schwerdekammern des Europäischen Patentamtes und der deutschen Gerichte zur
Patentierung von Softwareerfindungen durch das Max-Planck-Institut für ausländi-
sches und internationales Patent-,Urheber-und Wettbewerbsrecht.
1 Siehe Webb (2001)s wie http://www.patent.gov.uk/ab ut/c nsultati ns/c nclusions.htm,Zu-
gang 11.04.2001..9
1.2 Untersuchungsziele
Die Untersuchungsziele des F rschungsvorhabens lassen sich wie folgt genauer
spezifizieren:
??Identifikation geeigneter Schutzformen geistigen Eigentums in der internetba-
sierten Wissens-und Informationsgesellschaft unter mikro-und makroökonomi-
schen Gesichtspunkten
??Bewertung des gegenwärtigen patentrechtliche Schutzes von Softwareinnovatio-
nen bzgl.Innovations-und Wachstumswirkungen vor dem Hintergrund der in-
ternetbasierten Entstehungs-,Diffusions-und Verwendungsformen von Softwa-
reprodukten
??Empfehlungen zur Gestaltung des rechtlichen Schutzes,insbesondere des Patent-
schutzes,des in Software-Innovationen enthaltenen geistigen Eigentums.
1.3 Untersuchungsschritte
Um die oben formulierten Untersuchungsziele zu erreichen,wurden die folgenden
Untersuchungsschritte unternommen:
??Erstellung einer vergleichenden Darstellung der Rechtslage in Deutsch-
land/Europa,den USA und Japan und rechtliche Analyse der Wirkung und
Durchsetzungsmöglichkeiten territorial begrenzter Schutzrechte in dem globalen
Medium Internet
??Auswertung der aktuellen Literatur zu ökonomischen Effekten von Schutzrech-
ten im Bereich der software-basierten Erfindungen
??Repräsentative Erhebung des Innovationsverhaltens sowie der Markt-,Wettbe-
werbs-und Schutzstrategien von deutschen und europäischen Unternehmen in
den verschiedenen Bereichen der Softwarebranche unter Berücksichtigung pro-
prietärer oder freier Softwareprodukte
??Evaluierung möglicher Beeinträchtigungen netzökonomischer Effekte durch die
Gewährung von Patentschutz für Softwareinnovationen
??Ableitung gemeinsamer Empfehlungen auf der Basis der Ergebnisse der empiri-
schen Erhebung sowie des Rechtsgutachtens.
Mit diesem Endbericht werden die Ergebnisse und Schlussfolgerungen der Studie
vorgelegt.Er gliedert sich in die drei Hauptteile ökonomische Teilstudie (Teil B,
Kapitel 2-4),juristische Teilstudie (Teil C,Kapitel 5)und Gemeinsame Empfehlun-
gen (Teil D,Kapitel 6).Die ökonomische Teilstudie,für das Fraunhofer ISI ver-
antwortlich zeichnet,beginnt in Kapitel 2 mit einem Überblick über die relevante
wirtschaftswissenschaftliche Literatur zum Thema Patentschutz im Allgemeinen.10
und Software-Patente im Besonderen.Die in der Literatur gefundenen Aussagen
dienten der Strukturierung der empirischen Recherche und wurden zur Generierung
von Arbeitshypothesen herangez gen.Der Fragebogen für die empirische Studie,
der sich aus den Arbeitshyp thesen ableitet 2 ,wurde unter Federführung des Fraun-
hofer Instituts für Systemtechnik und Innovationsforschung gemeinsam mit der
Fraunhofer Patentstelle für die Deutsche F rschung und dem Max-Planck-Institut für
ausländisches und internationales Patent-,Urheber-und Wettbewerbsrecht erarbeitet
und findet sich ebenfalls im Annex.Kapitel 3 dokumentiert das Vorgehen und die
Methodik der empirischen Studie.Der eigentliche Ergebnisbericht zur ökonomi-
schen,empirischen Studie findet sich in Kapitel 4,eine Zusammenfassung dieser
empirischen Ergebnisse enthält Kapitel 4.6.Im Anschluss an die ökonomische
Teilstudie folgt das juristische Gutachten (Teil C),das vom Max-Planck-Institut für
ausländisches und internationales Patent-,Urheber-und Wettbewerbsrecht verfasst
wurde.Zur Illustration und Erläuterung der juristischen Problematik ist im Annex 5
eine Patentschrift abgedruckt und kommentiert,welche sich auf ein Computerpro-
gramm bezieht.Die Empfehlungen des Schlusskapitels (Teil D)werden von beiden
Instituten vertreten und leiten sich aus der ökonomisch-empirischen und der juristi-
schen Analyse ab.
1.4 Klärung von Begrifflichkeiten
Die Begrifflichkeiten sowohl im Bereich von Schutzrechten als auch im Bereich
von Software sind häufig unterschiedlich besetzt.Aus diesem Grund stellen wir der
Literaturübersicht kurz unser Verständnis der zentralen Begriffe voran.3
In Europa werden im Softwarebereich Patente auf Erfindungen nur dann vergeben,
wenn sie technischen Charakter haben,d.h.vereinfacht gesprochen,wenn sie mit-
tels einer technischen Apparatur Funktionen verrichten,wenn sie auf technischen
Überlegungen beruhen,wenn sie einen technischen Effekt bewirken bzw.wenn sie
eine physikalische Eigenschaft einer Apparatur beeinflussen.Wenn im Bericht von
Patenten auf software-und computerbezogenen Erfindungen die Rede ist,sind
solche in der aktuellen Praxis patentfähigen Erfindungen gemeint.Im Gegensatz
dazu werden in Europa Patente auf Ķoftware als solche �Ķoftwarepatente ④auf Grund der Patentgesetze und der Rechtsprechung nicht vergeben,d.h.Pro-
grammcodes alleine können ohne ihren technisch-funktionalen Bezug,d.h.etwa nur
als mathematischer Alg rithmus,nicht patentiert werden.Viele Arten von Compu-
terprogrammen sind daher in Europa im Unterschied zu den USA nicht patentfähig.
2 Um für den interessierten Leser den logischen Aufbau des Frageb gens nachvollziehbar zu ma-
chen,sind bei allen Hypothesen im Anhang jeweils angegeben,welche Fragen des Fragebogens
damit begründet werden.
3 Der Annex zum Frageb gen enthält eine etwas ausführlichere Liste,die den Befragten zur Erklä-
rung bereitgestellt wurde..11
Wenn wir nur die für die softwareentwickelnden Akteure relevante Patentierung
ganz allgemein meinen,ohne einen genauen juristische Bezug,so reden wir von
Patenten im Softwarebereich .
Unter Softwareentwicklung verstehen wir die Neu-oder Weiterentwicklung sowie
die Anpassung von Computerprogrammen mit Hilfe einer Programmiersprache.Sie
umfasst keine Tätigkeiten,die sich im Rahmen der Nutzung von Software bewegen,
z.B.Erstellung von W rd-Makros oder HTML-Seiten.
Die Studie umfasst auch Unternehmen aus ausgewählten Branchen des Verarbei-
tenden Gewerbes,s weit diese selbst Softwareentwicklung für Ihre Čardware �etreiben.Software,die in Hardwarekomponenten fest integriert ist und nur mit
diesen zusammen funktioniert,wie z.B.spezifische Steuerungssoftware im Maschi-
nen-oder Fahrzeugbau,bezeichnen wir als Embedded Software .
Ein spezifisches Problem in Bezug auf gewerbliche Schutzrechte besteht in der
Softwarebranche durch die Existenz so genannter Open Source Software .Darunter
versteht man,deren Quellcode -in der Regel kostenlos -zur Verfügung gestellt
wird (z.B.im Internet).Sie bietet die Freiheit,das Programm weiterzuentwickeln
und an die eigenen Bedürfnisse anzupassen.Durch die verbreitete Gnu Public Li-
cense müssen auch die weiterentwickelten veränderten/verbesserten Pr gramme -in
der Regel -kostenlos und mit Quellcode zur Verfügung gestellt werden.Unter
Īpen Source-Szene 墮rstehen wir die Gemeinschaft der Entwickler,die die
Quellcodes Ihrer Entwicklungen offen legen und verbreiten,um über die transpa-
rente Interaktion mit anderen Freien Entwicklern Qualität,Sicherheit,Diffusionsge-
schwindigkeit und Nutzerorientierung zu steigern.Software,die kostenlos oder ge-
gen eine geringe Gebühr (typischerweise weniger als 50 US$)genutzt werden darf,
bezeichnet man als Shareware bzw.Freeware .Open Source wird zumeist kosten-
los bereit gestellt,Shareware/Freeware besteht allerdings häufig auch aus proprietä-
rer S ftware.
Als gewerbliche Schutzrechte bezeichnen wir Rechte,die geistiges Eigentum
(įeistige Gegenstände �mmaterialgüter)schützen.Dritte dürfen diese Immaterial-
güter zu gewerblichen Zwecken nur mit Zustimmung des Rechtsinhabers nutzen.
Zu diesen Rechten gehören u.a.das Patent,das Gebrauchsmuster (kleines Patent)
und die Marke.Urheberrechte (Copyrights)gehören formal nicht zu den gewerbli-
chen Schutzrechten,sind im Rahmen dieser Studie aber jeweils mit eingeschlos-
sen ,wenn von gewerblichen Schutzrechten die Rede ist.Im Unterschied zu Paten-
ten,Marken und Gebrauchsmustern können Urheberrechte in Europa nicht formal
angemeldet werden;sie entstehen automatisch mit dem Werk.Dritte dürfen ein ur-
heberrechtlich geschütztes Werk zu nicht privaten Zwecken nur mit dem Einver-
ständnis des Urhebers verwerten.Aufgrund der zahlreichen Literaturquellen aus
dem englischen Sprachraum verwenden wir synonym zu gewerblichen Schutzrech-
ten auch den Begriff der intellektuellen Eigentumsrechte (=intellectual property
rights).Insgesamt richtet sich der Fokus bei der Diskussion gewerblicher Schutz-.12
rechte -so weit nicht weiter explizit differenziert wird -vor allem auf den Patent-
schutz..13
B.Ökonomische Teilstudie
Knut Blind /Jakob Edler
unter Mitarbeit von Michael Friedewald und Rainer Frietsch (Fraunhofer 
ISI)
sowie Wolfgang Knappe (Fraunhofer Patentstelle)
2.Literaturüberblick
Zielsetzung bei der Zusammenstellung der Literatur war zum einen sich einen
Überblick über die relevante Literatur zu verschaffen.Ferner wurden daraus in ei-
nem zweiten Schritt die Hypothesen abgeleitet,die durch die empirische Erhebung
getestet werden sollen.Der Text verweist an den relevanten Stellen in Klammern
jeweils auf diese Hypothesen,die im Annex abgedruckt sind.Der Literaturüberblick
resümiert im ersten Abschnitt noch einmal die grundsätzlichen ökonomischen Ar-
gumente für gewerbliche Schutzrechte bzw.Patente.Der zweite Abschnitt widmet
sich der für die Studie zentralen Thematik von Software und gewerblichen Schutz-
rechten,wobei zunächst auf die Besonderheiten von Software und deren Auswir-
kungen auf die effektive und effiziente Ausgestaltung gewerblicher Schutzrechte
eingegangen wird.Der zweite Unterabschnitt thematisiert die empirischen Untersu-
chungen zum Patentierverhalten von Unternehmen im Allgemeinen und von Soft-
ware-Unternehmen im Besonderen.Im dritten Unterabschnitt werden schließlich
die in der Literatur diskutierten Interdependenzen zwischen Softwarepatentierung
und den Aktivitäten der Open Source-Entwickler skizziert.Der Literaturüberblick
schließt mit einem Fazit der Argumente für und gegen eine Patentierung von Soft-
ware.
2.1 Ökonomische Funktionen gewerblicher Schutzrechte
2.1.1 Mikroökonomische Perspektive
Grundsätzliches Ziel des Schutzes intellektueller Eigentumsrechte liegt darin,An-
reize zu kreieren,die die Differenz zwischen dem Wert des intellektuellen Eigen-
tums,das geschaffen und genutzt wurde,und den Kosten seiner Erschaffung ein-
schließlich der Kosten für die Verwaltung des Systems zu maximieren (Besen und
Raskind 1991,S.5).
Private Produzenten haben nur einen Anreiz in Innovationsaktivitäten zu investie-
ren,wenn sie einen angemessenen Ertrag daraus erzielen.Ob die Produzenten aus-
reichende Anreize haben,hängt von ihrer Fähigkeit ab,zumindest einen Teil der.14
Wertschätzung ihrer Innovation durch die Nutzer zu appropriieren.Wenn potenti-
elle Innovatoren in ihrer Fähigkeit beschränkt sind,diese Wertschätzung zu erfas-
sen,dann haben sie nur unzureichende Anreize,das sozial optimale Ausmaß an
Ressourcen in innovative Aktivitäten zu investieren.Dies ist besonders dann der
Fall,wenn andere Produzenten die Produkte leicht kopieren können (Arrow 1962),
wenn private Nutzer die Produkte leicht kopieren können oder wenn die gesetzli-
chen Rahmenbedingungen Innovationen,die in einem engen Substitutionsverhältnis
zur ursprünglichen Innovation stehen,erlauben.
Durch ein gewerbliches Schutzrecht bzw.Patent wird dem Inhaber eine temporär
begrenzte Monopolstellung verliehen.Dieses erlaubt dem Innovator für sein inno-
vatives Produkt einen Preis zu verlangen,der über dem Wettbewerbspreis liegt
(Scherer und Ross 1990).Diese überdurchschnittlichen Erträge kompensieren ihn
für seine in Innovationsaktivitäten investierten Ausgaben und für das von ihm ein-
gegangene Risiko (H36)4 .Aus volkswirtschaftlicher Sicht besteht die Herausforde-
rung darin,die gewerblichen Schutzrechte so zu gestalten,dass die durch sie gene-
rierten Innovationsanreize maximiert und die durch die Gewährung einer Monopol-
stellung entstehenden Wohlfahrtsverluste minimiert werden.Ferner ist zu berück-
sichtigen,dass das Patentsystem als ein the-winner-takes-it-all-System beim Wett-
bewerb um das Patent und somit um eine gewisse Kontrolle über F lgeinnovationen
nicht zu einem exzessivem Ressourcenverbrauch anregt.Die Summe der Ausgaben
zweier Firmen,die dieselbe patentierbare Erfindung in einem so genannten Paten-
trennen erwerben wollen,kann deshalb nicht nur höher als die einer einzigen Firma,
sondern auch höher als sozial erwünscht sein (Loury 1979,Dasgupta und Stiglitz
1980).Schließlich sind bei der Gestaltung des Schutzrechtssystems die Verwal-
tungskosten sowohl der staatlichen Institutionen als auch der Unternehmen und pri-
vaten Erfinder zu berücksichtigen.
Als Gegenleistung für die Monopolgewährung wird aufgeführt,dass bestimmte
Regelungen der intellektuellen Eigentumsrechte die Kosten für nachfolgende Inno-
vatoren auch senken können,indem die Copyright-Registrierung und die Patentan-
meldung die Autoren und Innovatoren zwingen,Details ihrer Innovationen offen
zulegen.Diese Offenlegung mag nachfolgenden Innovatoren Informationen liefern,
die ihre eigenen Innovationskosten senken.Ferner werden Copyrights und Patente
nicht für alle Bereiche,wie z.B.die Åntdeckung �aturgesetze vergeben.Unter-
stellt man zusätzlich einen effizienten und friktionslosen Markt für Lizenzen,dann
kann man davon ausgehen,dass nachfolgende Innovatoren diese Lizenzen effizient
erwerben und die Arbeiten der Vorgänger nutzen können (Ordover 1991).
Die letzte entscheidende Frage ist,ob das System intellektueller Eigentumsrechte zu
einer angemessenen Balance zwischen der Produktion und der Verbreitung intel-
4 Die Klammern verweisen auf die Hypothesen in Annex 1..15
lektuellen Eigentums beitragen kann.Die Schaffung von Anreizen für die Kreie-
rung neuer Arbeiten und Erfindungen führt dazu,dass Ressourcen für Innovations-
aktivitäten verausgabt werden.Falls Innovationen jedoch nicht breit genutzt wer-
den,ist das System u.U.weniger effizient als ein alternative Ausgestaltung,die
zwar weniger Anreize für kreative Aktivitäten bietet,aber eine weitere Verbreitung
neuer Ideen zulässt.In diesem Kontext sind die Arbeiten von Nordhaus (1969)zur
Länge des Patentschutzes und die Analysen zum Trade-off zwischen Länge und
Breite des Patentschutzes zu nennen (Gilbert und Shapiro 1990,Klemperer 1990).
Falls eine erfolgreiche Innovationstätigkeit nur bedingt von den investierten Res-
sourcen und den Anreizen der materiellen Entlohnung abhängt,desto weniger ist
vor diesem Hintergrund ein starker Schutz intellektueller Eigentumsrechte zu recht-
fertigen.Trotz einer langjährigen Tradition an ökonomischer F rschung gibt es kei-
nen Konsens zur Wirkung des Patentschutzes auf den technischen Wandels (Kitch
1986),zur optimalen Länge des Patentschutzes (McFetridge und Rafiquzzaman
1986)und zur Frage,ob Patente die Kartellbildung erleichtert haben (Hall 1986).
2.1.2 Makroökonomische Perspektive
Abgeleitet von den mikroökonomischen Überlegungen haben gewerbliche Schutz-
rechte auch eine makroökonomische Bedeutung.Hierbei lassen sich im Wesentli-
chen zwei Dimensionen unterscheiden.Zum einen werden besonders in der
Wachstumsliteratur die Implikationen intellektueller Eigentumsrechte für das ge-
samtwirtschaftliche Wachstum diskutiert.Zum anderen problematisiert die Außen-
handelsliteratur die Wirkungen unterschiedlicher Schutzregime auf Handelsströme
und Direktinvestitionen.Die für diese beiden Bereiche aktuell vorliegenden Unter-
suchungen und ihre Ergebnisse werden im F lgenden kurz präsentiert.
In der Wachstumsliteratur ist spätestens seit der bahnbrechenden Arbeiten von Ro-
mer (1990)zur endogenen Wachstumstheorie die elementare Bedeutung des Fak-
tors Wissen bzw.des technischen F rtschritt anerkannt.Bezüglich intellektueller
Eigentumsrechte stellt sich nun die Frage,ob durch strengere Schutzrechte stärkere
Anreize geschaffen werden,mehr Innovationen zu schaffen,die wiederum die ge-
samtwirtschaftliche Wissensbasis verbreitern und damit das Wirtschaftswachstum
erhöhen.Denn umgekehrt wird inzwischen u.a.von Jaffe (1999)und Thumm
(2000b)argumentiert,dass Schutzrechte auch zur Bl ckade der Innovationsaktivi-
täten von Konkurrenzunternehmen eingesetzt werden,so dass das Patentsystem ein
Null-Summen-Spiel oder gar ein Spiel mit negativem Nettoeffekt sein kann 5 (H33).
Jaffe (1999)findet auch keine empirische Evidenz dafür,dass das System gewerbli-
cher Schutzrechte das Innovationsverhalten positiv beeinflusst.Kortum und Lerner
(1997)unterstreichen seine Einschätzung,denn sie zeigen in ihren Untersuchungen,
5 Eine Ausprägung dieser Strategie ist das gezielte Patentieren v n K mp nenten,die der K nkur-
rent nicht patentiert hat,aber essentiell für sein Produkt sind.Rivette und Klein (2000)bezeich-
nen dies als Âracketing �16
dass der jüngste Anstieg der Patentanmeldungen in den Vereinigten Staaten sich
zwar auf alle Technologiebereiche erstreckt hat,aber vor allem auf ein verändertes
Innovationsmanagement hin zu einer stärkeren Anwendungsorientierung zurückzu-
führen und nicht durch ein gesteigertes Innovationspotenzial begründet ist.Denn
der Anstieg der FuE-Aufwendungen ist seit Beginn der 90er Jahre eher abgeebbt.
Empirische Untersuchungen von Gould und Gruben (1996)zeigen jedoch,dass
intellektuelle Eigentumsrechte insbesondere in offenen Volkswirtschaften das
Wachstum positiv beeinflussen.Thompson und Rushing (1999)finden ebenfalls,
dass der Patentschutz und die totale Faktorproduktivität in wohlhabenden Volks-
wirtschaften in einem positiven Zusammenhang stehen und damit die Wachstums-
rate begünstigen.Ein positiver Zusammenhang zwischen der Intensität des Patent-
schutzes und dem realen Pro-Kopf-Einkommen wird von Maskus (1998)empirisch
fundiert.
Keely und Quah (1998)kritisieren die Fokussierung der empirischen Wachstumsli-
teratur auf FuE-Aufwendungen als Inputindikatoren und intellektuelle Eigentums-
rechte,insbesondere Patente,als Outputindikatoren in der Wachstumsdebatte,weil
diese sich vor allem auf die Innovationsprozesse in Unternehmen beziehen und das
von Universitäten und anderen staatlichen Institutionen generierte Wissen aufgrund
der Messproblematik unterbewertet wird.Die im Vergleich zu proprietärem Wissen
starke Bedeutung von frei verfügbarem Wissen für das Wirtschaftswachstum kön-
nen Jungmittag et al.(1999)auch quantifizieren,indem sie für die Bundesrepublik
Deutschland zeigen,dass der Bestand an technischen Normen und Regeln einen
höheren Einfluss auf das Wirtschaftswachstum hat als der Patentbestand.Diese
Untersuchung verdeutlicht die Ambivalenz intellektueller Eigentumsrechte zwi-
schen positiver Anreizfunktion für Innovatoren und Beschränkung der Technolo-
giediffusion auch auf makroökonomischer Ebene.Denn für nachhaltiges gesamt-
wirtschaftliches Wachstum sind Innovationen nur eine notwendige,aber noch keine
hinreichende Bedingung.Erst die breite Diffusion der Innovationen durch die
Markteinführung neuer Produkte oder mittels Spezifikation neuer technischer Nor-
men oder Standards erhöht die gesamtwirtschaftliche Produktion (Blind und Grupp
2000)(H16 ).
Dehnt man die makroökonomischen Wirkungsdimensionen intellektueller Eigen-
tumsrechte von einer geschlossenen auf eine offene Volkswirtschaft aus,müssen
die Bereiche Außenhandel und Direktinvestitionen diskutiert werden (Thumm
2000a).Grossman und Helpman (1991)entwickelten wiederum aus der endogenen
Wachstumstheorie heraus die ersten theoretischen Modelle zu diesen sowohl in
komplementärer als auch in substitutiver Beziehung zueinander stehenden Strategi-
en.Aufgrund der Komplexität der Modelle lassen sich keine eindeutigen Aussagen
zur Kausalität zwischen intellektuellen Eigentumsrechten,Direktinvestitionen und
Außenhandel machen.Deshalb wird sich im folgenden Überblick auf die empiri-
schen Untersuchungen beschränkt..17
Sowohl der Außenhandel als auch die Direktinvestitionen werden vom Regime des
gewerblichen Rechtsschutzes im Zielland beeinflusst.Maskus (1998)findet Anzei-
chen dafür,dass der Export in Länder mit strengem Patentschutz ausgeprägter ist.
Dies lässt sich dadurch begründen,dass die Gefahr der Produktimitation dort weni-
ger droht.Ähnlich verhält es sich mit den Direktinvestitionen.Sie sind in den Län-
dern mit schwach ausgeprägten Schutzrechten aus dem oben genannten Grund
ebenfalls geringer.Diese Ergebnisse bestätigen die Resultate von Lee und Mans-
field (1996),welche eine positive Beziehung zwischen dem Direktinvestitionsver-
halten von über 100 U.S.Unternehmen in Entwicklungsländern und der Funktions-
fähigkeit des dort herrschenden Systems intellektueller Eigentumsrechte feststellen
(H32 ).In einem engen Zusammenhang zu Direktinvestitionen steht auch der inter-
nationale Technologietransfer.Jedoch liegen zum Verhältnis zwischen der Intensi-
tät intellektueller Eigentumsrechte und dem Ausmaß an Technologietransfer keine
empirischen Untersuchungen vor.
F lgestudien von Maskus und Penubarti (1998)und Smith (1999)differenzieren die
Ergebnisse von Maskus (1998)bezüglich des Außenhandels.Denn schwacher Pa-
tentschutz im Importland stellt nur dann ein Handelshemmnis für Exporteure dar,
wenn gleichzeitig die Imitationsgefahr h ch ist.Ist dagegen der Patentschutz im
Importland stark ausgeprägt,verringert sich zwar die Bedrohung durch Produkti-
mitation,gleichzeitig wird die Wettbewerbsfähigkeit der einheimischen Produzen-
ten gestärkt,wenn sie durch den Patentschutz eine gewisse Monopolstellung auf-
bauen und damit der Exportkonkurrenz standhalten können..18
2.2 Software und gewerbliche Schutzrechte
2.2.1 Die Bedeutung der Besonderheiten des Produktes Software für ge-
werbliche Schutzrechte
Durch den Übergang von der industriell geprägten Wirtschaft hin zu einer Dienst-
leistungs-und Wissensökonomie wurde auch das System gewerblicher Schutzrechte
in Frage gestellt.Denn insbesondere der sich im Industriezeitalter bewährte Patent-
schutz kann nur bedingt auf Dienstleistungen bzw.wissensintensive Märkte über-
tragen werden.6 Insbesondere die kundenorientierte Entwicklung und der Vertrieb
des wissensintensiven,ëomplexen Produktes 刀ftware weisen eine Reihe von
Charakteristika auf,welche es notwendig erscheinen lassen,die ben skizzierte
Funktionalität von Schutzrechten zu spezifizieren (Smets-Solanes 2000,Bessen
2001,Kash und Kingston 2001).7 Die erste allgemeine Ausgangsvermutung,die der
Studie zugrunde liegt,geht deshalb auch davon aus,dass Software und ihre unter-
schiedlichen Ausprägungen und Funktionalitäten einen Einfluss auf die Bedeutung
von Schutzrechten haben.8 Dabei ist sich die Literatur zwar weitgehend über die
Besonderheiten von Software und die Innovationsprozesse im Softwarebereich ei-
nig,folgende Übersicht macht aber deutlich,dass diese Besonderheiten zu sehr un-
terschiedlichen Schlussfolgerungen in Bezug auf Schutzrechte und deren ökonomi-
sche Bedeutung veranlassen.
Einige Autoren stellen auf Grund zahlreicher Besonderheiten von Software die
Funktionalität von Patenten in der Software-Branche generell in Frage (H23).Zum
einen ist die Innovationsgeschwindigkeit extrem hoch,bis zur Erteilung eines Pa-
tentes haben sich Årfindungen �chon wieder geändert bzw.sind durch eigene oder
vor allem von Wettbewerbern hergestellten Weiterentwicklungen abgelöst worden
(Jaffe 1999,Nalley 2000,Murillo 1998)(H9).Hinzu kommt eine besondere Kom-
plexität und Unübersichtlichkeit.Softwareentwicklungen sind zu einem großen Teil
Ergebnis der Kompilation verschiedener Inputs aus unterschiedlichen Quellen.In
vielen Fällen ist nicht einmal der Beitrag des einzelnen Erfinders genau zu definie-
ren,weil Softwareentwicklungen häufig das Produkt komplementärer Aktivitäten
sind (Kash und Kingston 2001)(H10,H13).Zudem wird häufig an vielen Stellen
gleichzeitig an sehr ähnlichen Entwicklungen gearbeitet.Das trägt zu einem weite-
6 S zeigt eine Studie des if -Instituts im Auftrag des BMWi,dass im Verarbeitenden Gewerbe
Patente als Schutzmechanismus weitgehend akzeptiert sind (if -Institut 1998,S.133).
7 In der Literatur finden sich wenige Autoren,die die Bes nderheiten des Softwarebereichs voll-
ständig ablehnen.Eines der seltenen Beispiel ist Heckel (1996),der sämtliche Argumente gegen
Patentierung im S ftwarebereich als Argumente gegen Patente per se interpretiert und keinerlei
Spezifika erkennen kann,die bes ndere Regelungen für Patente erforderten.
8 Andersen und H wells (2000)argumentieren umgekehrt,indem sie untersuchen inwieweit das
bestehende System intellektueller Eigentumsrechte das Innovationsgeschehen im Dienstlei-
stungssektor beeinflusst..19
ren besonderen Problem der Softwarebranche bei,das darin besteht,dass schon
heute in vielen Fällen für einzelne Erfinder der Ķtand der Technik 迹cht nachvoll-
ziehbar und u.U.nur unzureichend recherchierbar ist.Aus diesem Grund,so argu-
mentiert etwa Smets-Solanes (2001),sehen sich Softwareerfinder möglichen Pa-
tentverletzungen ausgesetzt,ohne diese Gefahr ausreichend abschätzen zu können.
Dies kann entweder darin begründet liegen,dass einzelne Erfinder nicht über die
Möglichkeiten verfügen,für jede Einzelheit ihrer Programme Patentrecherchen an-
zustellen oder darin,dass die Erfindungen,die den eigenen Aktivitäten zu Grunde
liegen,nicht ausreichend dokumentiert sind.Die Alternative in diesen Fällen be-
steht dann zwischen möglicher Patentverletzung oder der Entscheidung,eine Ent-
wicklung nicht gewerblich zu nutzen (Smets-Solanes 2001,S.75).Die Feststellung
des Ķtands der Technik 蒼wie ein kostengünstiger,lückenloser Überblick über
mögliche Patentverletzungen ist dabei umso schwieriger,je großzügiger die Patente
für Software und einzelne funktionale,breit einsetzbare Programmteile erteilt wer-
den (Dam 1995,Gerwinski 2000,Bessen 2001,Kash und Kingston 2001,Smets-
Solanes 2001,S.75).Doch gerade die Komplexität und Unübersichtlichkeit des
Softwarebereiches führt dazu,dass Patente für Erfindungen erteilt werden,deren
Erfindungshöhe häufig sehr gering ist (Académie des Technologies 2001),mit an-
deren Worten,es ist kein seltener Fall,dass übliche Konzepte der Softwareent-
wicklung zu einer Patentanmeldung und -erteilung kommen (Trivialpatente,für
viele siehe Sietmann 2001,Simson u.a.1996).Die innovationshemmende Wirkung
dieses Dilemmas erscheint in dieser Perspektive offensichtlich.
Besen und Raskind (1991)sehen den Patentschutz im Softwarebereich zudem des-
wegen weniger bedeutsam,weil eine effektive Preisdifferenzierung es den Produ-
zenten innovativer Produkte erlaubt,einen größeren Teil der Erträge von Innovatio-
nen auch ohne formelle Schutzrechte zu appropriieren (H8a).Im Bereich von Soft-
ware ist dies u.a.dadurch möglich,dass der Preis für Softwarelizenzen in Abhän-
gigkeit von der Nutzerzahl festgelegt wird.Ferner kann so genannte Embedded
S ftware (in Hardware implementierte S ftware)indirekt durch den auf Hardware
anwendbaren Patentschutz mit geschützt werden (H2)Im ungünstigen Fall kann
dadurch auch eine Monopolstellung auf einem Hardware-Markt auf komplementäre
Software-Märkte übertragen werden (Farrell und Saloner 1992).
Besen und Raskind (1991)führen eine weitere Reihe von Eigenschaften an,die die
oben genannte Vermutung unterstützen.Neben der Effektivität der zum Patent-
schutz komplementären Appropriierungsstrategien richtet sich eine weitere Frage
zur Effizienz intellektueller Eigentumsrechte danach,ob Innovation dadurch auch
zu den geringsten Kosten stattfinden.Die Kosten der Kreierung neuer Ideen hängt
oft vom dem Ausmaß ab,in welchem die Innovatoren auf bereits frühere Arbeiten
zurückgreifen können.Gerade Entwicklungen im Softwarebereich zeichnen sich
durch einen solchen,sequenziellen Entwicklungsmodus aus.9 (H10,H12,H13)Pa-
9 Die Bedeutung von Sequenzialität wird weiter unten noch näher ausgeführt..20
tent-und Urheberschutz begrenzen tendentiell den Rückgriff auf bereits bestehende
Ideen,indem sie dem Erschaffer nicht nur das Recht auf die eigene Kreation,son-
dern auch auf derivative Arbeiten verleihen,so dass dadurch die Kosten für nach-
folgende Innovatoren steigen.10
Als Gegenargument wird aufgeführt,dass bestimmte Regelungen intellektueller
Eigentumsrechte die Kosten für nachfolgende Innovatoren auch senken können,
indem die Copyright-Registrierung und die Patentanmeldung die Autoren und In-
novatoren zwingen,Details ihrer Innovationen ffen zulegen.Diese Offenlegung
mag nachfolgenden Innovatoren Informationen liefern,die ihre eigenen Innovati-
onskosten senken,Sequenzialität wird somit gesteigert.
Angewandt auf den Innovationsprozess in der Softwareindustrie lassen sich zwei
generelle kausale Wirkungsketten bezüglich der Innovationskosten ausmachen,die
für die Effizienz intellektueller Eigentumsrechte entscheidend sind.Handelt es sich
bei der Software,auf die nachfolgende Entwicklungen zurückgreifen,um frei und
kostenlos zugängliche Software,dann sind die entstehenden Innovationskosten ent-
sprechend gering.Daraus lässt sich ableiten,dass das wirtschaftliche Risiko eines
Innovationsprozesses überschaubar und damit die Rechtfertigung für einen starken
Schutz intellektueller Eigentumsrechte begrenzt ist.Ist die Nutzung existierender
Softwareelemente aufgrund von formalen und informellen Schutzstrategien nicht
möglich bzw.sehr kostspielig,steigen entsprechend auch die Innovationskosten und
damit auch das Innovationsrisiko der Softwareentwicklung stark an.Um ausrei-
chende Innovationsanreize bei einem entsprechend gestiegenen Innovationsrisiko
zu gewährleisten,wird ein Innovator deshalb seinerseits umfassenden formalen
Schutz beanspruchen (H10,H12,H13).
Neben der Kostenseite stellt auch die Ertragsseite bei Softwareinnovationen eine
Besonderheit dar.Aufgrund der hohen Innovationsdynamik im Softwarebereich,die
dazu führt,dass ein innovatives Produkt in relativ kurzer Zeit von einem weiterent-
wickelten Konkurrenzprodukt abgelöst werden kann,ist der Zeitraum,in dem man
Monopolrenten appropriieren kann,sehr begrenzt.Durch entsprechende intellektu-
elle Eigentumsrechte kann ein künstliche Verlängerung dieses Zeitraums erreicht
werden,so dass die Anreize zu innovieren dann ausreichend groß sind.Zusätzlich
ist jedoch zu bedenken,dass so genannte Netzwerkeffekte auf die Nachfrageseite
die Zahlungsbereitschaft für das Softwareprodukt mit zunehmender Nutzeranzahl
ansteigen und die Wechselbereitschaft sinken lassen (Shapiro und Varian 1999,
Kapitel 7).Intellektuelle Schutzrechte können diese software-immanenten Appro-
priierungsmechanismen so weit verstärken,dass sich dauerhaft Monopolstellungen
10 Hinzu k mmen die direkten Kosten der Patentierung,welche die häufig relativ geringer Ent-
wicklungsk sten um einen beträchtlichen Fakt r erhöhten,was insbesondere den Kostenblock
der vielen kleinen der Ein-Mann-Unternehmen belastet und deren Inn vati nen unverhältnis-
mäßig verteuern könnte (Smets-Solanes 2000)..21
ausbilden.Andererseits erzeugen diese Mechanismen u.U.auch Anreize,proprietä-
re Produkte zu nicht kostendeckendem Preis oder gar kostenlos abzugeben,wenn
dies die Nachfrage nach komplementären Produkten erhöht (Shapiro und Varian
1999,Kapitel 4).11 .Aus demselben Grund sehen Shy und Thisse (1999)eine
nachlassende Patentierneigung im Softwarebereich.Viele Unternehmen haben er-
kannt,dass ohne die Behinderung durch Patente -etwa über Nachahmer-oder kom-
plementäre Produkte 羳ssere Interoperabilität und mehr Netzwerkeffekte entste-
hen und sich damit auch mehr Nachfrage nach dem ursprünglichen Produkt heraus-
bildet.Ihre These lautet daher,je stärker die Netzwerkeffekte sind,desto geringer
ist die Patentierneigung (H19,H20,H34).
In einem für das Thema Schutzrechte im Softwarebereich bezeichnenden Gegensatz
dazu steht eine andere,aus empirischen Untersuchungen abgeleitete Schlussfolge-
rung.Stolpe (2000)erkennt gerade in den Bereichen,in denen Netzwerkeffekte
wichtig werden,eine erhöhte Neigung zur Nutzung von Schutzrechten,die es er-
möglichen würden,positive Externalitäten zu internalisieren und ohne Produktpi-
raterie und Imitation schnell eine hohe Marktdurchdringung zu erzielen.Gleichzei-
tig sieht er Gefahren eines zu starken Schutzes auch in den Bereichen mit hohen
Netzwerkeffekte durch dauerhafte Monopolbildung.Er fordert daher einen Schutz-
mechanismus,der nach Softwaretypen und einzelnen Marktsegmenten differenziert
und die unterschiedlichen Kostensensibilitäten und Nutzenerwartungen (Netzwer-
keffekte)in Bezug auf Schutzrechte im Softwarebereich berücksichtigt (H19).
Nach den generellen Ausführungen zur besonderen Rolle intellektueller Eigentums-
rechte in der Softwarebranche muss im Zusammenhang mit Netzwerkeffekten nun
auf die dafür notwendige Standardisierung und in einem weiteren Schritt auf die
Wechselwirkungen mit intellektuellen Eigentumsrechten eingegangen werden.
Denn Computernutzer profitieren von standardisierten Schnittstellen in mehrfacher
Hinsicht (Farrell und Saloner 1985;Katz und Shapiro 1985).Je größer die Interope-
rabilität bzw.der Standardisierungsgrad ist,desto größer ist die Vielfalt an kom-
plementären Inputs (Software,Reparatur),die für die Nutzer verfügbar sind und
desto einfacher ist der Wechsel von einem System zu einem anderen.12 (H19)
Standards haben zwei gegenläufige Konsequenzen.Zum einen verhindern sie u.U.
radikale Innovationen hin zu einem neuen Basisstandard und verringern zunächst
einmal die Vielfalt an Produkten.Allerdings erzeugen Standards gleichzeitig Kom-
plementarität zwischen den die Standard erfüllenden Produkten,es entsteht ein
11 Takeyama (1994)findet in seinem theoretischen Modell s gar Evidenz dafür,dass illegales 
Ko-
pieren intellektueller Eigentumsrechte angesichts v n nachfrageinduzierter Netzwerkeffekte
nicht nur Unternehmensgewinne,s ndern auch die gesamtwirtschaftliche W hlfahrt erhöht.
12 S ist ein häufiges Argument gegen Patentierung,dass die zeitnahe Herstellung von Inter pera-
bilität zwischen neuen Softwareentwicklungen entscheidend behindert würde (so auch Smets-
S lanes 2000).22
ëomplementäres System �in Effekt dieser Komplementarität besteht darin,dass
die Kombinationsmöglichkeit von Produkten steigt und damit indirekt die Anwen-
dungsvielfalt und der Produktnutzen wieder ansteigt.Weil in einem solchen System
jeweils nur neue Komponenten und nicht das ganze System neu entwickelt werden
müssen,steigt der Anreiz zu Innovationen und damit die Wettbewerbsintensität und
die Innovationsgeschwindigkeit.
Vorteile in Standards sehen vor allem kleine Unternehmen,da sie im Gegensatz zu
großen Unternehmen keine eigenen unternehmensinterne Netzwerke bilden können,
die auf Werknormen aufbauen.Das Nichtvorhandensein eines Standards kann zu
einem L ck-In von Altkunden und damit zu einem Monopol führen,weil die Wech-
selkosten entsprechend hoch sind.Anbieter bevorzugen deshalb u.U.Inkompatibi-
lität,weil sie damit bei ihren Kunden signifikante Wechsel-(Switching-)Kosten er-
zeugen.Neukunden können u.U.Inkompatibilität bevorzugen,wenn dadurch ein
intensiver Preiswettbewerb einsetzt,so dass in diesem Fall die Anbieter evtl.Kom-
patibilität vorziehen.
Farrell (1989)hat zum ersten Mal den Einfluss intellektueller Eigentumsrechte auf
die Standardisierung in den Industrien analysiert,für die Kompatibilität von ent-
scheidender Bedeutung ist.13 (H1)Darunter fallen auch die Computer-und die
Softwareindustrie.Demnach müssen Kompatibilitätsaspekte bei der Entscheidung
über die Ausgestaltung intellektueller Eigentumsrechte besonders berücksichtigt
werden.Dies gilt sowohl hinsichtlich des Ausmaßes als auch der Art des Schutzes.
Mazzeloni und Nelson (1998)plädieren auch für ein Überdenken des aktuellen Pa-
tentschutzes insbesondere für so genannte Systemtechnologien,deren Funktionieren
stark von miteinander kompatiblen Komponenten abhängig ist.
In einem Regime mit schwachen Schutzrechten wird eine erfolgreiche Innovation
rasch und zahlreich rivalisierende Imitatoren anlocken,die mit ähnlichen und kom-
patiblen Produkten auf den Markt drängen werden.Dies wird zu einer Konkurrenz-
situation innerhalb der kompatiblen und damit als Standard akzeptierten Spezifika-
tion führen.Da sich die Nutzer keiner Monopol-und auch keiner L ck-In-Gefahr
gegenübersehen,wird sich der Standard weiter verbreiten und so wiederum weitere
positive Feed-back-Schleifen erzeugen.In einem so genannten offenen und nicht
mit Eigentumsrechten geschützten Standard werden Unternehmen bezüglich der
Parameter Preis,Leistungsperformance und zusätzlichen Produkteigenschaften
konkurrieren.
Unter einem Regime mit strengen Schutzrechten ist Kompatibilität zwischen den
Lösungen der einzelnen Anbietern erschwert und damit der Wettbewerb innerhalb
eines Standards weniger wahrscheinlich.F lgerichtig kommt es eher zu Wettbe-
13 Ähnliche Aussagen finden sich auch in Farrell (1995)und in Farrell und Katz (1998)..23
werb zwischen inkompatiblen Produkten,so dass sich keine gemeinsame Spezifi-
kation als de facto Standard herauskristallisiert,Netzwerkeffekte nicht möglich sind
und der Markt fragmentiert wird.
Wettbewerbstheoretische Überlegungen von Katz und Shapiro (1986)konzentrieren
sich auf Modell mit zwei Technologien.Beim Wettbewerb zweier offener,d.h.
nicht geschützter Technologien um Marktanteile,wird sich eine Technologie als de
facto Standard durchsetzen.Dabei wird es zu keinem Preiswettbewerb kommen,
weil eine Penetrationspreisstrategie die in der Marktdurchdringungsphase produ-
zierten Verluste nicht wieder einfahren wird.Der Produktpreis reflektiert damit die
Produktionskosten bzw.den aktuellen Nutzen für die Konsumenten.Dies kann dazu
führen,dass sich bei der Existenz von Skaleneffekten bzw.Kostendegression auf
der Angebotsseite und von so genannter nachfrageseitiger Kostendegression durch
positive Rückkopplungseffekte zwischen den Nutzern ein Produkt bei der Marktein-
führung einen hohen Preis hat und geringe Wertschätzung bei den Nutzern genießt.
Bei fehlenden Schutzmöglichkeiten wird keine Penetrationspreisstrategie verfolgt,
so dass sich ein Produkt aufgrund von Kosten,die höher als der Nutzen sind,und
geringer Erwartung bezüglich der Marktdurchdringung sich nicht durchsetzen wird
(Varian und Shapiro 1999,S.179ff).
Im Gegensatz dazu ist bei einem Wettbewerb zwischen propriertärer Technologien
eine Penetrationspreisstrategie möglich.Im Fall zweier proprietärer Standards wird
sich langfristig der bessere durchsetzen,so dass sich ein Marktvorsprung,der durch
Qualitätsminderung erkauft wird,nicht auszahlt.Jedoch kann sich in einer Wettbe-
werbskonstellation mit einem proprietären und einem ffenen Standard ein inferio-
rer proprietärer Standard gegenüber einem besseren offenen Standard aufgrund der
Möglichkeit,eine Penetrationspreisstrategie zu verfolgen,die Oberhand gewinnen.
Ausgehend von dieser theorie-basierten Analyse kann abgeleitet werden,dass in-
tellektuelle Eigentumsrechte die Verfolgung einer Penetrationspreisstrategie er-
möglichen.Dies bedeutet zum einen,dass die Anbietern von Produkten,die erst
eine kritische Masse erreichen müssen,mit einer höheren Wahrscheinlichkeit eine
erfolgreiche Markteinführung erreichen können.Zum anderen wird im Wettbewerb
die qualitativ höherwertige Technologie eher triumphieren.Insgesamt tragen intel-
lektuelle Eigentumsrechte damit aus volkswirtschaftlicher Perspektive zu einer
Steigerung der Gesamtwohlfahrt bei.
Liegen jedoch Netzwerkeffekte auf der Nachfrageseite vor,wie es bei Software i.d.
R.der Fall ist,müssen diese Schlussfolgerungen modifiziert werden (Farrell 1989,
S.45ff).Denn diese Effekte ermöglichen den Anbietern auch die Anwendung einer
Penetrationspreisstrategie 14 ,so dass die zusätzliche Verleihung von intellektuellen
14 Hierbei wird ein gewisses Niveau an Wechselk sten,die bei einem Übertritt v n einem auf ein
anderes System entstehen,unterstellt..24
Eigentumsrechten zwar für das einzelne Unternehmen von Vorteil ist,jedoch in
Kombination mit den Netzwerkeffekten und Wechselkosten sehr leicht zu einer
Monopolbildung führen kann,was sowohl in statischer Hinsicht als in dynamischer
Hinsicht volkswirtschaftliche Wohlfahrtsverluste verursacht (Church und Ware
1998,S.243,Jaffe 1999,S.41,Sietmann 2001)(H5,H13b).
Ein Fazit aus der Sichtung der Literatur lautet deshalb,dass eine ausgewogene Ge-
staltung intellektueller Eigentumsrechte in Industrien mit Netzwerkeffekten darauf
abzielen sollte,dass zum einen volkswirtschaftlich wünschenswerte Innovationen
angeregt zum anderen aber auch die Netzwerkexternalitäten weitgehend realisiert
werden.Im Fall von Software sollte eine nützliche Innovation einen gewissen
Schutz im Sinne des Trade-Offs zwischen einem angemessenen Entgelt für den
Erfinder und einer ausreichenden Verbreitung erhalten.Um letzteres sicherzustel-
len,sollten die Nutzerschnittstellen,das Speicher-und das Übermittlungsformat
standardisiert werden,um Kompatibilitätseffekte zu erhalten,und nicht geschützt
werden,damit andere Softwareentwickler ermutigt werden,diese Standards zu ak-
zeptieren und kompatible Produkte herzustellen (H18).
Zu einem ähnlichen Ergebnis kommen Bessen und Maskin (2000)in ihrem Modell
sequenzieller Innovationsprozesse,wobei sie die für Software charakteristischen
Netzwerkeffekte auf der Nachfrageseite außer Betracht lassen.Da sie insbesondere
auf die schon angesprochene Sequenzialität abheben,die ein wesentliches Merkmal
der Innovation im Softwarebereich ist und von Schutzrechten direkt beeinflusst
wird,wird dieses Modell hier etwas ausführlicher diskutiert werden.Bessen und
Maskin argumentieren,dass ein Unternehmen,das seine neuen Produkte durch Pa-
tente schützt,in der Softwareindustrie mit ihren sequenziellen und komplementären
Innovationsprozessen Wettbewerber davon abhalten könne,ihre Produkte weiterzu-
entwickeln (H3,H10,H12).Da die Wettbewerber u.U.Ideen haben,die der ur-
sprünglicher Erfinder nicht hat,kann durch die Patentierung die Innovationsge-
schwindigkeit in der Softwareindustrie gebremst werden (so auch Kash und Kinston
2001).Zwar wäre Lizenzierung möglich,das schafft aber einen höheren Wettbe-
werbs-bzw.Preisdruck,wodurch die Gewinne aufgezehrt werden.Deshalb haben
die Patentinhaber kein Interesse daran,Lizenzen zu vergeben.15 Jaffe (1999)führt
als Gegenargument gegen einen Patentschutz für Software an,dass Entwickler sich
für die verschiedenen Softwarefragmente die jeweils notwendigen Lizenzen be-
schaffen müssen,was sowohl einen beträchtlichen Verwaltungs-als auch finan-
ziellen Aufwand verursacht.In einer solchen Konstellation sind große Unternehmen
15 Ordover (1991)regt deshalb an,ein Regime strenger intellektueller Eigentumsrechte durch 
eine
liberale Lizenzierungspraxis zu k mplementieren.Church und Ware (1998)gehen n ch einen
Schritt weiter und schlagen eine Zwangslizenzierung nach relativ kurzer exklusiver Nutzungszeit
v r.Als Gegenbeispiel für eine funktionierende Lizenzierungspraxis führt Jaffe (1999)die
Halbleiterindustrie an,w sich kleine Start-Up-Unternehmen darauf spezialisiert haben,neue
Chips lediglich zu entwickeln und sich dies patentieren lassen für die Massenproduktion aber
Großunternehmen bereitwillig die dafür n twendigen Lizenzen zu überlassen..25
bevorzugt,die sich ein umfangreiches Patentportfolio zulegen können und damit
auch für das Kreuzlizenzieren eine gute Verhandlungsposition haben.Die Dynamik
der Software-Industrie wird jedoch durch kleinen Software-Unternehmen getragen,
die durch das exzessive Patentieren entsprechend eingeschränkt werden und damit
die Innovationsdynamik des gesamten Sektors nicht mehr garantieren können (H39,
H42).
In einem Modell ohne Patentschutz ist ihre Grundannahme,dass die leichte Imitati-
on von Innovationen zwar die Gewinne der Innovatoren reduziert,aber gleichzeitig
neue Innovationen möglich werden,die dem ursprünglich innovierendem Unter-
nehmen selbst wieder neue Möglichkeiten für F lgeinnovationen eröffnen.Aus
diesem Grund werden auch in einem Regime ohne Patentschutz die Anreize in FuE
zu investieren höher sein als in einem System mit Patentschutz.
Die empirische Evidenz für das sequenzielle Innovationsmodell,die Bessen und
Maskin präsentieren,bezieht sich vor allem auf den Rückgang der FuE-
Investitionen und der Produktivität in der amerikanischen Softwarebranche nach der
expliziten Einführung von Softwarepatenten zu Beginn der 80er Jahre (ähnlich o.V.
2001).Jedoch haben sie neben diesen auf Sektorebene aggregierten Daten keine
Unternehmensangaben zu der von ihnen modelltheoretisch abgeleiteten Kausalität.
Basierend auf den Ableitungen aus ihrem theoretischen Modell empfehlen sie eine
Patentpolitik,die zwar das einfache Kopieren und Imitieren innovativer Produkte
begrenzt,jedoch Wettbewerbern wertvolle komplementäre Innovationen erlaubt.In
diesem Sinne scheint ihnen ein Urheberschutz geeigneter als Patentschutz,um diese
Balance herzustellen.Ferner plädieren sie auch für eine Beschränkung der Breite
des Patentschutzes.
Farrell (1989)hingegen steht auch dem Urheberschutz kritisch gegenüber,insbe-
sondere wenn er sich auf willkürlich gestaltete Schnittstellen bezieht.Denn wäh-
rend der Urheberschutz bei traditioneller kreativer Arbeit F lgeinnovationen nicht
behindert,können in Netzwerksystemen nachfolgende Innovatoren durch den
Schutz willkürlicher Designaspekte entscheidend behindert werden.Die Gewährung
von Urheberrechten auf Nutzerschnittstellen und auf das Ėook and Feel 駝n Pro-
grammen bringt den Eigentümer unverhältnismäßig große Erträge.Zwar wird da-
durch Wettbewerb nicht gänzlich verhindert;jedoch kann sich bei inkompatiblen
Lösungen eine Situation monopolistischen Konkurrenz mit eingeschränktem Preis-
und Qualitätswettbewerb einstellen.Gleichzeitig führt er an,dass durch einen aus-
geprägten Schutz geistigen Eigentums,etwa durch Patente,das Innovationsgesche-
hen weg von marginalen hin zu radikalen Innovationen gelenkt wird,was volks-
wirtschaftlich vorteilhaft ist,solange der Ressourceneinsatz nicht unverhältnismäßig
ausgedehnt wird.Um den Schutz willkürlicher und wenig innovativer Spezifikatio-
nen zu beschränken und radikale Innovationen zu fördern,sollte deshalb der Urhe-
berschutz auf Software zurückgefahren und gleichzeitig der Patentschutz,der eine
gewisse Innovationshöhe verlangt,ausgedehnt werden..26
Diese unterschiedliche Einschätzung der Bedeutung intellektueller Eigentumsrechte
im Allgemeinen für das Innovationsgeschehen in der Softwareindustrie,aber auch
der Bewertung des Zusammenspiels zwischen Urheberrecht und Patentschutz lässt
sich durch zwei differierende Annahmen begründen.Bessen und Maskin (2000)
unterstellen in ihrem Modell ausschließlich Sequenzialität und Komplementarität
im Innovationsprozess von Software.Farrell (1989),Farrell (1995)und Farrell und
Katz (1998)unterscheiden dagegen zwischen inkrementellen Innovationen,auf die
sich Bessen und Maskin konzentrieren,und radikalen Innovationen.F lgerichtig
präferieren sie grundsätzlich Urheberschutz für ersteren Innovationstyp und Patent-
schutz für letzteren Innovationstyp.Zusätzlich gehen sie,ähnlich wie Messer-
schmidt und Szyperski (2001)von starken Netzwerkeffekten auf der Nachfrager-
seite aus,die Bessen und Maskin (2000)in ihrem Modell ausblenden.Dies führt
jedoch zum einen dazu,dass Farrell auch gegenüber dem Urheberschutz bezüglich
von vielen Wirtschaftssubjekten genutzten Schnittstellen bzw.Standardprogram-
men eine kritische Haltung einnimmt,weil dadurch volkswirtschaftlich wün-
schenswerte Netzeffekte unzureichend ausgeschöpft werden können.Zum anderen
stellen diese Netzeffekte Hürden für radikale Innovationen dar,weil sie die Wech-
selbereitschaft der Nutzer zu einem neuen Produkt einschränken.Deshalb plädiert
Farrell gleichzeitig für einen Patentschutz für radikale Innovationen,der es den In-
novatoren ermöglicht durch intelligente Preisstrategien eine kritische Masse von
Nutzern für ihre innovativen Produkte zu gewinnen.Ohne Patentschutz ist dieses
Unterfangen mit geringerer Wahrscheinlichkeit erfolgreich.
Letztlich sind in der Realität der Softwareentwicklung sowohl inkrementelle als
auch radikale Innovationen grundsätzlich von elementarer Bedeutung.Jedoch exi-
stiert keine empirische Evidenz darüber,welcher Innovationstyp nun dominierend
ist und inwieweit und in welchem Ausmaß die von vielen Autoren angeführten
Netzeffekte tatsächlich bei Softwareprodukten und 鸉ogrammen zu beobachten
sind.
Neben den Besonderheiten des Innovationsprozesses beeinflussen auch die Ver-
triebskanäle der Softwareunternehmen die Schutzrechtsdiskussion.Denn inzwi-
schen wird Software,wie viele andere digitale Güter,über das Medium Internet
vertrieben.Emery (1996)betont deshalb,dass für digitale Güter,die über Informa-
tions-und Kommunikationsnetzwerke den Kunden zur Verfügung gestellt werden,
besonders starke und weltweit durchsetzbare Schutzrechtsregime gelten sollen.
Denn technische Schutzmechanismen,wie Verschlüsselungstechniken,sind nicht
ausreichend.
Schließlich betonen einige Autoren,dass sich angesichts der z.T.relativierten klas-
sischen Funktionalität von Patenten im Softwarebereich die strategische Funktiona-
lität von Patenten für Unternehmen hier besonders stark herausgebildet hätte und
dass hierin eine zusätzliche makroökonomische Funktion liege (H25).Damit ist
gemeint,dass Patente für komplexe Produkte nicht mehr nur den eigentlichen.27
Schutz vor Imitation und damit die Aneignung von Innovationsgewinnen dienen,
sondern im Markt für vielfältige Zwecke eingesetzt werden (Cohen u.a.2000).16 S
werden Patentportfolios aufgebaut,um bei Verhandlungen mit Wettbewerbern
Kreuzlizenzen anbieten zu können.Zusammen mit der Aussicht auf Lizenzeinnah-
men kann dies de facto zu einem Wissenstransfer zwischen Konkurrenten führen,
der ohne die Patentierungspraxis (Geheimhaltung)so nicht möglich wäre (so auch
Smets-Soalanes 2000).17 Patente dienen damit zunehmend als âargaining chips �n
strategischen Allianzen (Kash und Kingston 2001)und tragen im Markt für Unter-
nehmen (Mergers and Acquisitions)sowie auf dem Kapitalmarkt für Unternehmen
(Richardson 1997)mittlerweile zum Marktfunktionieren bei,indem sie Transakti-
onskosten senken und Unsicherheit reduzieren (ähnlich Académie des Technologies
2001).Dies trifft zwar auf eine Reihe von Branchen zu,im wissensintensiven Soft-
warebereich spielt diese Funktion allerdings eine besondere Rolle,die angesichts
eines aggressiven globalen Wettbewerbs um zukunftsfähige Unternehmen und der
Dominanz des patentintensiven Marktes der USA zunehmen dürfte (H24).
Welche Wirkung diese Entwicklung allerdings für die Rechtssicherheit und die Ko-
sten der Rechtspflege hat,ist umstritten.Während Eigentumsrechte zwar tendentiell
Unklarheiten auf Märkten beseitigen können,führen sie im Falle der komplexen
und inkrementell erarbeiteten Softwareentwicklungen u.U.zu einer Zunahme an
Rechtsstreitigkeiten mit den dadurch verbundenen Kosten (Horns 2000,Abs.62 ff)
(H29).
Zahlreiche Autoren sehen zudem die Gefahr,dass große Unternehmen zunehmend
Patentportfolios aufbauen,um mit großen internen Patentapparaten und aggressiven
Patentstrategien im đortfolio war 狹 bestehen (o.V.2001),dass Patente also von
einem begrenzten Schutzmechanismus zu einem aktiven strategischen Mittel wer-
den mit dem Nebeneffekt,dass die Entwicklungsaktivitäten von immer mehr Pa-
tenten behindert werden,die im eigentlichen Sinne nicht dem direkten Schutzbe-
dürfnis ihrer Halter dienen (für viele ebd.,Smets-Solanes 2000,2001).
2.2.2 Unternehmensspezifische Bestimmungsgründe für die Nutzung
gewerblicher Schutzrechte
Die Nutzung der gewerblicher Schutzrechte,die im vorangegangenen Abschnitt
diskutiert wurde,muss im Gesamtkontext der den Unternehmen zur Verfügung ste-
henden formalen und informellen Schutzstrategien betrachtet werden.Denn bereits
16 Dieses Argument wird in einer aktuellen Untersuchung zu Schutzstrategien im 
Dienstleistungs-
sektor anhand v n Fallstudien empirisch geprüft.Vgl.Blind et al.(2000).
17 Das Argument,dass Patente die Diffusi n von Wissen im Softwarebereich erhöhen,wird v n
vielen Autoren und insbes ndere v n Praktikern bestritten,weil Patente die inkrementellen,
komplementären Entwicklungspr zesse im Softwarebereich gerade behindern (siehe hierzu auch
Abschnitt 2.3)..28
Machlup (1958)hat die Relevanz insbesondere des Patentschutzes für die Anreize
von Unternehmen sich in F rschungs-und Entwicklung zu engagieren in Frage
gestellt.Im Folgenden werden die wichtigsten empirischen Untersuchungen zur
Nutzung des Patentschutzes und anderer formaler und informeller Schutzstrategien
durch Unternehmen,zunächst aus allgemeiner Perspektive,danach spezifiziert auf
Unternehmen der Softwarebranche vorgestellt.
In der 80er Jahren haben Mansfield (1986)und Levin et al.(1987)Untersuchungen
unter Unternehmen mit FuE-Aktivitäten durchgeführt.Sie können Machlups Be-
hauptung im Wesentlichen bestätigen.Denn in den meisten Branchen des Verar-
beitenden Gewerbes werden Patente weder als effektiv noch als notwendig bezüg-
lich ihrer Funktion als Schutzmechanismus für die Appropriierung der Erträge ihrer
FuE-Aktivitäten eingeschätzt (H7b).Auch die in den 90er Jahren erhobenen empiri-
schen Daten zum Patentierverhalten in den Vereinigten Staaten (Cohen et al.2000),
in Europa (Arundel und Kabla 1998,Brouwer und Kleinknecht 1999)und in der
Bundesrepublik Deutschland (ifo-Institut 1998,Blind 1999 basierend auf dem
Mannheimer Innovationspanel 1993)belegen,dass mit Ausnahme der Chemischen
bzw.der Pharmazeutischen Industrie Patente als Schutzmechanismen lediglich se-
kundäre Bedeutung haben.Während nach Mansfield (1986)über zwei Drittel,nach
Cohen et al.(2000)etwa die Hälfte der Produktinnovationen von Unternehmen pa-
tentiert werden,sind es nach Arundel und Kabla (1998)nur noch ungefähr ein
Drittel.In der Pharmazie,Chemie,im Maschinenbau und bei Präzisionsinstrumen-
ten sind es dagegen etwas mehr als die Hälfte.
Neben den sektorabhängigen Unterschieden bestimmen auch verschiedene Unter-
nehmenseigenschaften eine wichtige Rolle für das Patentierverhalten.18 So steigt
nach Arundel und Kabla (1998)die Patentierneigung mit der Unternehmensgröße
an (vgl.auch Brouwer und Kleinknecht 1999).Überraschend können sie im Gegen-
satz zu Acs und Audretsch (1989)keinen positiven Zusammenhang zwischen der
FuE-Intensität und der Patentierneigung ausmachen (H7b).Basierend auf Daten der
Europäischen Innovationserhebung (CIS)können Brouwer und Kleinknecht (1999)
die Wichtigkeit von Patenten für Unternehmen,die sich an FuE-Kooperationen be-
teiligen,bestätigen (H40).Patente dienen hier zur F rmalisierung des Technologie-
transfers und zur Absicherung der eigenen FuE-Kenntnisse gegenüber den Koope-
rationspartnern.
Kritisch wird angemerkt,dass in diesen Studien i.d.R.etablierte und eher große
Unternehmen befragt wurden.Kleine und neu gegründete Unternehmen brauchen
18 Während die Bestimmungsgründe für die Patentierneigung schon lange empirisch untersucht
wurden,gilt dies für andere Schutzmechanismen nur bedingt.Allegrezza und Guard-Rauchs
(1999)stellen für Unternehmen im Benelux-Raum einen positiven Zusammenhang zwischen der
Anmeldung von Marken und der FuE-Intensität fest.Blind et al.(2000)finden außerdem eine
positive Korrelation zwischen Patent-und Markenanmeldungen für ein Sample v n Europäi-
schen Unternehmen..29
jedoch den Patentschutz dringender,insbesondere um Zeit zu gewinnen,eigene
Produktionskapazitäten aufzubauen,Skaleneffekte zu realisieren oder Lizenzein-
nahmen zu generieren.Ferner stellen Patente auf die von kleinen und mittleren Un-
ternehmen genutzten Prozesstechnologien und hergestellten Produkte Sicherheiten
dar,die ihnen den Zugang zum Kapitalmarkt erleichtert (H8b,H31).
Allen aufgeführten Untersuchungen ist jedoch gemein,dass die Geheimhaltung und
der Zeitvorsprung bei der Markteinführung wesentlich wichtigere Schutzstrategien
darstellen (H8a,H23).Jedoch weisen Cohen et al.(2000)und das ifo-Institut (1998)
darauf hin,dass neben dem Schutzmotiv eine Reihe weiterer Beweggründe Unter-
nehmen dazu veranlassen,Patentschutz in Anspruch zu nehmen.Als die wichtigsten
Motive führen sie an,dass Unternehmen durch eigene Patente die Innovationstätig-
keiten der Wettbewerber zu blockieren versuchen und sich andererseits gegen Pa-
tentverletzungsklagen präventiv schützen wollen (H26).
Die angeführten Untersuchungen beziehen sich im Wesentlichen auf die Branchen
des Verarbeitenden Gewerbes.Für den Dienstleistungssektor kann lediglich auf die
zweite Innovationserhebung in Europa (Eurostat 2000),die Arbeiten von Djellal
und Gallouj (2001)und Blind et al.(2000)verwiesen werden.Sowohl die Befra-
gungsergebnisse von Eurostat (2000)und Djellal und Gallouj (2001)als auch die
sich auf tatsächliche Patentanmeldungen beziehende Analyse von Blind et al.
(2000)machen deutlich,dass Patente für Dienstleistungsunternehmen als noch inef-
fektiver bezüglich ihrer Schutzwirkungen eingeschätzt und genutzt werden.Für die
Software-Branche gibt es zwar reichlich theoretische Arbeiten,aber sehr wenige
empirische Daten zur Nutzung verschiedener Schutzmechanismen.Für Europa lie-
gen keine systematischen Untersuchungen vor.
Spezifische Untersuchungen der Bedeutung von Unternehmenseigenschaften für die
Patentierung in der Softwarebranche gibt es nur sehr wenige.Diese konzentrieren
sich allesamt auf die Art der Software,die produziert wird,und lassen weitere Ei-
genschaften,wie Unternehmensgröße,Marktform oder allgemeine Innovationsstra-
tegien,unberücksichtigt.Eine schon etwas ältere Studie von Samuelson et.al.
(1992)macht deutlich,dass Softwareunternehmen in der Mehrzahl ihre Produkte
bzw.Module nicht schützen,und wenn sie dies tun,dann in den meisten Fällen über
Copyrights.Copyrights werden insbesondere dafür eingesetzt,Quellcode zu schüt-
zen (in 91 Prozent der Fälle),während Patente,wenn sie überhaupt eingesetzt wer-
den,insbesondere einzelne Alg rithmen schützen (in lediglich 9 Prozent der Fälle ).
Auch eine neuere Untersuchung von Oz (1998)differenziert nach dem Typ von
Software,der von Unternehmen entwickelt wird.Er kommt zum Ergebnis,dass
Softwareunternehmen Copyrights als Schutzmechanismus sehr viel stärker befür-
worten als Patente.Wenn Patente favorisiert werden,dann am stärksten für den
Schutz von Algorithmen (von 43 Prozent der befragten Unternehmen),die Befür-
wortung des Patentschutzes für Quellcodes und modulare Designs beträgt ca.25.30
Prozent,während für alle anderen Softwaretypen Patente fast rundweg abgelehnt
werden.19 (H3,H4,H 26a)
Für Deutschland hat Stolpe (2000)die Bereitschaft und Neigung von Softwareun-
ternehmen der Softwarebranche analysiert,in den Schutz ihrer Produkte zu investie-
ren.Dabei hat er allerdings nicht nach gewerblichen Schutzrechten,sondern nach
der Sicherung von Software durch bestimmte Hardware-Vorrichtungen,so genann-
ten Dongles gefragt (H23).Auch er kommt zu dem Ergebnis,dass die Neigung,
Schutzvorkehrungen zu treffen,generell sehr schwach ausgeprägt ist (lediglich 29
Prozent der Unternehmen haben Dongles eingesetzt)und generell eine hohe Ko-
stensensibilität für Schutzmaßnahmen besteht.
Bisher gibt es keine empirischen Daten,inwieweit der Grad der Interoperabilität
von eigenen Produkten mit Produkten und Systemen anderer Anbieter für die Un-
ternehmen die Schutzpraxis und die Einstellung zu Patenten bei Unternehmen be-
einflusst.Die Literatur vermutet hier,aus naheliegenden Gründen,eine negative
Korrelation,je mehr die Produkte eines Unternehmens von Interoperabilität abhän-
gig sind,desto weniger werden sie Patente befürworten (H19).Im Umkehrschluss
heißt das,je stärker sich Patentierung durchsetzt,desto weniger werden die Pro-
dukte auf dem Softwaremarkt interoperabel sein (Murillo 1998)(H34).
Inwiefern die Bereitschaft zur Sicherung von Software mit der Größe -oder gar mit
dem Alter -der Unternehmen korreliert,ist noch nicht empirisch untersucht wor-
den.Die Literatur geht aber nahezu einhellig davon aus,dass hier,n ch stärker als
im Verarbeitenden Gewerbe,KMU -das Folgende gilt implizit auch für junge Un-
ternehmen -benachteiligt sind.20 Das Grundproblem der vielen KMU besteht darin,
dass ihnen die Ressourcen,das Wissen und die Bereitschaft fehlen,Patentierung
adäquat zu nutzen (Dam 1995,Hart et.al.2000,O ´Reilly 2000)(H22,27,29,39,
41).Dies hat zum einen zur F lge,dass KMU selbst unzureichend oder gar nicht
patentieren.Nach Murillo (1998)gefährden dadurch insbesondere Ein-Produkt-
Unternehmen ihre Existenz,da sie Patente sowohl für das sogenannte Signalling
(Nachweis der Innovationskraft)als auch zum Schutz ihres eigentlichen Vermö-
genswertes 歕ssen 羳nötigen (Murillo 1998).KMU sind weniger als Großun-
ternehmen in der Lage,die mittelbaren strategischen Potenziale von Patenten wahr-
zunehmen,obwohl gerade diese für KMU wichtige Möglichkeiten böten (z.B.ifo-
Institut 1998,S.128f;Gerwinski 2000)(H25,37).Zum anderen,und hierin sehen
auch viele Freie Entwickler das Hauptproblem (siehe Kapitel 2.2.3),laufen sie auch
stärker Gefahr,unwissentlich Patente anderer zu verletzen.Während diese besonde-
19 Oz hat neben Softwareunternehmen auch Patentanwälte befragt,und es ist 
aufschlussreich,dass
diese sehr viel stärker für Patente eintreten als die Softwareunternehmen selbst (Oz 1999,S.
167).
20 Über alle Patentklassen gilt,dass über die Hälfte aller Anmeldungen auf 2,4 Pr zent der 
Anmel-
der fallen,allesamt große Unternehmen (Siepmann 2001)..31
ren Probleme von KMU einerseits als strukturelles Problem angesehen wird,das
nicht zu beheben ist (Gerwinski 2000;O ´Reilly 2000,Sietmann 2001,siehe auch
Kapitel 2.2.3),sehen andere die Möglichkeit,die Patentierfähigkeit und -breitschaft
von KMU systematisch zu steigern (Hart et.al.2000,Académie des Technologies
2001).
Zum jetzigen Zeitpunkt sehen die meisten Autoren,die sich zu diesem Komplex
äußern,in den Sonderproblemen von KMU (und noch stärker von Freien Entwick-
lern)ein zentrales Problem nicht nur für die einzelnen Unternehmen,sondern für
die Dynamik und Vielfalt der gesamten Softwarebranche.So weisen z.B.Kash und
Kingston (2001),Lea (2000)und Smets-Solanes (2000)einhellig darauf hin,dass in
der Softwarebranche gerade die Vielzahl der KMU am meisten zur Innovation bei-
trüge,und sehen die Gefahr,dass wegen dieser strukturellen Probleme Großunter-
nehmen durch eine ansteigende Patentierungspraxis tendentiell gegenüber den in-
novativeren und dynamischeren KMU Vorteile erlangen würden.Treffen diese An-
nahmen zu,dann würde eine Verstärkung der Patentierungspraxis im Softwaresek-
tor die Innovationsdynamik entscheidend bremsen.Die Dimension der Unterneh-
menseigenschaften und ihre Auswirkungen auf Innovations-und Schutzverhalten ist
deshalb eine wichtige Dimension in der empirischen Untersuchung dieser Studie.
2.2.3 Die besondere Problematik der Open Source-Entwicklung
Die in den letzten Jahren zugenommene Praxis der Patentierung von Software hat
insbesondere im Bereich der Open Source-Szene zu heftigen Gegenbewegungen
geführt.21 Doch neben den Open Source-Protagonisten selbst hat auch eine Reihe
von Wissenschaftlern die Bedeutung der Open Source-Bewegung für die ökonomi-
sche und technologische Entwicklung im Softwarebereich hervorgehoben und die
Mehrzahl der Autoren sieht im Trend zur Patentierung bzw.eventuelle neue,patent-
freundliche Kodifizierungen ein Problem für das Wirken der zahlreichen Open
Source-Entwickler.Aus diesem Grund hat die empirische Erhebung dieser Studie
der Problematik breiten Raum gegeben und widmet sich insbesondere zwei Aspek-
ten.Sie versucht erstens Daten zur ökonomische Bedeutung der Open Source-
Software zu erheben und zweitens zu ermitteln,inwiefern bestehende oder zukünf-
tige Patentierungspraktiken die Aktivitäten in diesem Bereich beeinflussen könnten.
Im Folgenden werden die wichtigsten Argumente,die in Bezug auf die Bedeutung
der Open Source-Entwicklung und die potentiellen Gefahren bzw.Chancen durch
Patentierung geäußert werden,zusammengefasst.Dabei muss einschränkend kon-
21 Die hauptsächlich über das Internet verbreitete,hitzige Debatte der Open Source-Community
über Ķ ftwarepatente �raucht an dieser Stelle nicht mehr ausführlich widergegeben zu 
werden,
siehe hierzu als Einstieg z.B.die Petition v n Eurolinux zum Sondierungspapier der Europäi-
schen K mmission (http://petition.eurolinux.rg/c nsultation/index_html?LANG=en)der die
Diskussionsf ren der deutschen Linux-Gemeinde (http://swpat.ffii.org/)..32
statiert werden,dass bis dato noch keine breiten Untersuchungen vorliegen,die die
ökonomische Bedeutung der Open Source Szene valide quantifizieren.22 Die Be-
deutung der Open Source Szene muss aus diesem Grund aus ihrer Verbreitung und
aus der theoretisch abzuleitenden ökonomisch und technologischen Funktionalität
eingeschätzt werden.
Ein erstes Indiz für die ökonomische Bedeutung der auf Open Source gründenden
Software ist schlicht deren Verbreitung und der Trend,mit dem sich diese Verbrei-
tung entwickelt.23 Die Zahl der Nutzer des auf Open Source gründenden Betriebs-
system Linux steigt weltweit kontinuierlich an 24 ,wobei die genannten Zahlen aller-
dings auf zufällige Registrierungen durch die Nutzer selbst basieren und die Schät-
zungen der tatsächlichen gesamten Nutzerzahl deutlich schwanken.25 Nach Anga-
ben des Marktforschungsunternehmens IDC basieren 27 Prozent aller Internetseiten
auf dem Linux-Betriebssystem,damit ist das System die Nummer zwei auf diesem
Markt hinter Windows (41 Prozent),wobei die Wachstumsraten des Linux-Systems
über dem von Windows liegen.26 Für Deutschland kommt eine Studie der Firma
iku-netz zu dem Ergebnis,dass 44 Prozent aller im Internet angeschlossenen Com-
puter das Linux Betriebssystem benutzen.27 Weltweit nimmt bei den Web-Servern
der auf Open Source gründende Apache-Server mittlerweile fast zwei Dritteln des
Marktes ein.28 Auch die Verbreitung von Open Source Programmen sowie die Pra-
xis der Offenlegung des Quellcodes in Unternehmen hat in den letzten Jahren stark
zugenommen.In Deutschland beträgt der Anteil der softwareentwickelnden Unter-
nehmen,die (auch)Open Source nutzen,laut einer Umfrage des Magazin iX ca.70
Prozent und liegt damit über der Verbreitung in den USA (Lutterbeck et al.2000,S.
67).Open Source-Entwicklung ist dabei nicht,wie häufig noch angenommen,eine
22 Nüttgens und Tesei analysieren und erläutert das grundsätzliche Konzept und die instituti 
nelle
Struktur (Nüttgens und Tesei 2000a),die Produktion,Organisation und Diffusion (Nüttgens und
Tesei 2000b)sowie die Marktm delle und ök n mische Rationalität v n Netzwerken (Nüttgens
und Tesei 2000c).Allerdings liefern auch diese hilfreichen Studien wenig empirische Daten zur
ökon mischen Bedeutung der Open S urce-Entwicklung.
23 Die Entwicklung und Nutzung v n Open Source-Produkten ist mittlerweile sehr 
ausdifferenziert,
für eine detaillierte Analyse siehe Dempsey et.al (1999)und Nüttgens und Tesei (2000a-c).
24 http://counter.li.org/trends.html,Zugang:23.04.2001.
25 Die Organisatoren des Ėinux-Counter уiner Internet-Seite,in der sich Linux-Nutzer 
registrie-
ren können,k mmen im April 2001 auf über 175.000 Registrierungen,schätzen aber die Ge-
samtzahl auf bis zu 17 Mio.Linux-Nutzern.
26 FAZ v m 16.08.2001,S.18;C mputerw che Nr.10 v m 09.03.2001,S.14.Dies k 
rrespondiert
mit einer Erhebung aus dem Jahr 1999,wonach ca.30 Prozent aller Internet-Seiten auf dem
Linux System basieren (Dempsey et.al.1999).Das Marktforschungsinstitut IDC geht zudem v n
einem jährlichen Wachstum bei Linux-Betriebsystemen v n 25 Pr zent aus (http://www.heise.
de/newsticker/data/cp-03.07.01-000,Zugang 23.06.2001).
27 http://www.iku-netz.de/netscan/,Zugang 21.04.2001.
28 http://www.netcraft.com/survey/,Zugang 23.04.2001..33
Domäne von Freien Entwicklern und kleinen Softwareunternehmen,sondern spielt
zunehmend auch für große,etablierte Hardware-Unternehmen eine Rolle.Dies zeigt
z.B.die Ankündigung von IBM,von 2000 bis 2005 US$200 Mio.für die Ent-
wicklung von Open Source-Zentren in Europa zu investieren.29
Was begründet den wirtschaftlichen Nutzen der Open Source-Entwicklung?Die
ökonomische Bedeutung der Open Source-Entwicklung resultiert grundsätzlich
daraus,dass private oder auch gewerbliche Akteure ohne Eigentumsrechte und da-
mit kostenlos öffentliche Güter produzieren und der Öffentlichkeit vollständig zur
Verfügung stellen (Bessen 2001).Dies widerspricht insbesondere in der Bedeutung,
die die Open Source-Entwicklung mittlerweile spielt,gemeinhin geltenden ökono-
mischen Grundannahmen,wonach es in der Regel eine Unterversorgung mit öf-
fentlichen Gütern gibt,da deren Produzenten sich positive Externalitäten nicht an-
eignen können (Free Rider-Problematik)(Arrow 1962).Jedoch handeln die Open
Source-Entwickler rational.Ihr Nutzen resultiert zum einen aus der persönlichen
Profilierung in offenen,transparenten Entwicklungsformen,womit die Attraktivität
für und die Flexibilität im Arbeitsmarkt gesteigert werden.Denn das angeeignete
Wissen ist sowohl für jeden sichtbar als auch relativ leicht in anderen Unternehmen
einzusetzen (Lerner und Tirole 2000).Zum anderen generieren Open Source-
Entwickler ihren Gewinn häufig in neuartigen Geschäftsmodellen nicht mehr mit
dem Verkauf der produzierten Software,sondern mit produktbegleitenden Dienst-
leistungen (Gross 2001).
Der makroökonomische Zusatznutzen aus dieser Verbreitung der Open Source-
Entwicklung gründet im Wesentlichen auf typischen interaktiven und inkrementel-
len Entwicklungsprozessen,die besser als geschlossene Entwicklungen in der Lage
sind,die Komplexität der Softwareprodukte,die für eine Vielzahl verschiedener
Nutzer angepasste Anwendungen bereitstellen müssen,zu bearbeiten (H10,12).
Bessen (2001)spricht in Bezug auf die Einbeziehung späterer Nutzer in die Ent-
wicklung von der überlegenen Effektivität der Ķelbstselektion 勖 Zuge der Open
Source Entwicklung im Gegensatz zur zentralen Selektion durch Softwarefirmen.
Im Unterschied zu klassischen Produkten des Verarbeitenden Gewerbes führt die
Komplexität von Software und die mögliche Vielfalt der Anwendungen dazu,dass
eine sehr differenzierte Nachfrage und Nutzung durch einzelne Anpassungen ent-
steht und prinzipiell auch befriedigt werden kann.Ein zentrales Argument lautet,
dass die parallele,interaktive und transparente Entwicklung von Softwareprogram-
men und Programmteilen durch eine große Anzahl von Entwicklern und Testern,
u.U.unter Einbeziehung der späteren Nutzer der Programme,zu Programmen und
Anwendungen führt,die schon im Entwicklungsprozess besser auf die Bedürfnisse
spezifischer Anwenderkreise zugeschnitten werden können als dies im traditionel-
len Modus möglich ist (Bessen 2001;Gross 2001).Gleichzeitig sind diese Produk-
29 http://www.linux-community.de/Neues/story?storyid=72,Zugang 08.02.2001..34
te,gleichsam als willkommener Nebeneffekt,im Vergleich zu Produkten mit Clo-
sed Code relativ fehlerarm.Die Synergien durch Parallelentwicklung und offene
Kommunikation führen folglich zu geringeren Kosten für ãostumizing 軸d äe-
bugging �so auch Horns 2000,Abs.57ff,Lerner und Tirole 2000).Im Grundsatz
wird diese Funktionalität nur noch sehr selten bestritten (siehe etwa Endres 2001)
(H15,17).
Zu diesen Zeit-und Kostenersparnissen kommen weitere Vorteile hinzu,die mitt-
lerweile als empirisch belegt gelten bzw.durch verschiedene Expertengruppen ge-
stützt werden.So hat eine Studie der Universität von Wisconsin Open Source-
Produkte mit kommerziellen Produkten vergleichen und bei Ersteren größere Ver-
lässlichkeit und Stabilität festgestellt.30 Zum gleichen Resultat kommt Schmidt
(2000)bei einer Analyse von Ausfallzeiten von Betriebssystemen.Auch Nutzerum-
fragen haben eine größere Anwenderzufriedenheit bei Linux-Nutzern als bei Nut-
zern von Windows-Produkten ergeben (o.V.1998).Zu dieser individuellen Zufrie-
denheit kommt eine schnellere Diffusion durch Beschleunigung sequenzieller Ent-
wicklungsprozesse (H16),eine größere Vielfalt von Entwicklungsergebnissen und
neuen Anwendungsmöglichkeiten (für viele Smarr und Graham 2000)sowie eine
verbesserte Interoperabilität einzelner Programme (Murillo 1998)hinzu.Schließlich
gilt die Transparenz von Open Source Programmen als Garant für größtmögliche
Sicherheit von Software 31 ,ein Postulat,das nicht zuletzt im letzten Jahr von einer
vom Präsidenten der USA einberufenen hochrangigen Expertenkommission bestä-
tigt wurde (Smarr/Graham 2000)(H15,17).
Eine der wichtigen Fragen dieser Studie ist,welche Auswirkungen die verschiede-
nen F rmen der intellektuellen Eigentumsrechte,schwerpunktmäßig Patente,auf
die Open Source-Entwicklung und damit auf die Entfaltung dieser postulierten po-
sitiven Effekte haben.Gemäßigte Vertreter der Open Source-Szene selbst sowie
eine Reihe wissenschaftlicher Autoren halten die gängige Patentpraxis für nicht
kompatibel mit der Open Source-Entwicklung (Lutterbeck et al.2000,Horns 2000;
Gehring 2000;Smets-Solanes 2000;Smarr Graham 2000;Bessen 2001).Sie be-
fürchten,dass eine stärkere Patentierung im Bereich der software-und computerbe-
z genen Erfindungen das Open Source-Modell einschränken könnte,viele Open
Source-Entwickler sprechen gar vom drohenden Ende dieses Modells.32 (H26a)
Das Grundproblem für die Open Source-Entwickler besteht darin,dass selbst wenn
sie ihre Aktivitäten nicht im engeren Sinne gewerblich verfolgen -und somit eine
Patentverletzung auf Grund gewerblicher Handelns eigentlich nicht vorliegt -,sie
30 Zitiert nach Bessen (2001),S.5.
31 Für das Original des Reports siehe http://www.ccic.g v/pubs/pitac/pres-ss-11sep00.pdf.Auf
den Sicherheitsaspekt durch Open Source geht v rliegende Studie nicht detailliert ein.Dieser
Aspekt war Kern der Studie v n Lutterbeck et al.(2000).
32 Für die Diskussi n der Open Source-Community in Deutschland siehe 
http://www.swpat.ffii.org..35
doch Gefahr laufen,die Patente anderer zu verletzen.Dies liegt darin begründet,
dass schon die ōegelmäßige Zurverfügungstellung und der regelmäßige Vertrieb �atentverletzungen begründen können (Horns 2000;Abs.53ff)(H11,15,35).Die
gegebene Komplexität und Sequenzialität von Innovationen bei Softwareprodukten
macht überdies eine unbemerkte Patentverletzung wahrscheinlicher als etwa im
Verarbeitenden Gewerbe (Dam 1995).
Zu dieser Grundproblematik kommen weitere strukturelle Probleme hinzu,die den
Open Source-Entwicklern den Umgang mit Patenten in der Praxis erschweren.
Open Source-Entwickler sind in der Mehrzahl nicht in große Unternehmen einge-
bunden und somit strukturell auf die Anforderungen der Patentwesens,sei es zur
Information über bestehende Patente,sei es für eigene Patentanmeldungen,nicht
vorbereitet (Horns 2000 Abs.55-56;Gehring 2000;Académie des Technologies
2001).Es fehlt an Ressourcen,Zeit und Know How.Dagegen verfügen etablierte,
insbesondere große Untenehmen über geeignete Ressourcen und Wissen.Dies trifft
insbesondere für solche Unternehmen zu,die neben der Softwareentwicklung tradi-
tionell Hardware produzieren bzw.im Verarbeitenden Gewebe tätig gewesen sind
und von daher Strukturen und Know How aufgebaut haben,die sie jetzt im Softwa-
rebereich nutzen können.33 (H21,6)
Die diskutierten Alternativen für die Schutzrechte im Bereich der Open Source-
Entwicklung reichen von einer undifferenzierten Einbeziehung aller Erfindungen
mit ôechnischen Bezug 彧 die Patentierung,ungeachtet des Entstehungsmodells,
bis zu einem radikalen Zurückdrängen der Patentierfähigkeit von Softwareent-
wicklungen generell.Jenseits dieser Extrempositionen sind in der Literatur ver-
schiedentlich differenzierte F rderungen zu finden,die versuchen,die Bedeutung
der Open Source einerseits und den bestehenden Rahmen der Patentierung anderer-
seits miteinander zu vereinbaren.Sie bestehen z.B.darin,unter bestimmten Bedin-
gungen die Open Source-Codes aus dem Patentschutz auszunehmen (Smets-Solanes
2000),mit anderen W rten,eine Art Ņuelltextprivileg ㉻utterbeck et al.2000,S.
9;ähnlich Horns 2000,Abs.80)einzuführen.34 Ein weiterer Vorschlag geht dahin,
in Anerkennung der kurzen Innovationszyklen der Softwarebranche und der Be-
33 Vgl.z.B.eine von der Patentabteilung von Siemens herausgegebene,interne Inf rmati nsbr 
chu-
re,die sich an die eigenen Software-Entwickler wendet (Äenken Sie,dass Software nicht paten-
tierbar ist?Lesen Sie diese Brochure ŧ
34 Ohne an dieser Stelle eine juristische Diskussi n zu führen,sei auf eine Problematik dieser For-
derung hingewiesen.Das K nstrukt eines Quelltextprivilegs hebt das Pr blem v n Patentverlet-
zungen nicht auf,s ndern verschiebt es nur.Da der Rahmen des gewerblichen Schutzrechtes 
an-
s nsten weiterhin besteht und damit insbesondere gewerbliche Anwendung Patentverletzungen
begründen würde,würde spätestens ein potentieller gewerblicher Nutzer v n Software,die auf
Open Source-Basis entwickelt wurde und die Code enthält,welche Bestandteil eines geltenden
Patentes sind,Gefahr einer Patentverletzung laufen.Dies würde in der Konsequenz die Attrakti-
vität der Open Source-Entwicklungen,die weiterhin hne Patentrecherchen durchgeführt wür-
den,für gewerbliche Kunden einschränken..36
deutung der Open Source für die Geschwindigkeit der Entwicklungen eine Neu-
heitsschonfrist einzuführen,welcher es den Urhebern neuer Code ermöglicht,diese
zu kommunizieren,ohne dass der Anspruch auf ein Patent damit verwirkt würde
(insbesondere Gehring 2000 und Horns 2000)(H30).
Weniger Autoren sehen in der Entwicklung hin zu mehr Patentierung auch für die
Open Source-Szene eine Chance.Nichols (1999)z.B.geht davon aus,dass stärkere
Patentierung zu einem intensiven Wettbewerb um wenige,vermeintlich lukrative
Anwendungen führen und die Open Source-Szene sich auf die Vielzahl spezifischer
Nischen konzentrieren würde.Für Smets-Solanes (2000),der grundsätzlich die ne-
gativen F lgen von Patenten für Open Source-Entwickler hervorhebt,haben Patente
auf Software zumindest den Effekt,dass die Kodifikation,Publikation und damit
auch die Diffusion von technologischem Wissen,wie in anderen Branchen bzw.
Bereichen auch,über Patentanmeldungen und -veröffentlichungen verbessert würde
(H28).Damit könnte letztlich auch Open Source-Entwickler von Alg rithmen
Kenntnis erlangen,die ihnen durch die zurzeit noch gängige Geheimhaltungsprakti-
ken großer Softwarehäuser nicht zugänglich ist.
Ein Bericht für die Europäische Kommission erkennt zwar an,dass die Balance aus
positiven und negativen Effekten von Patenten im Bereich der Software etwas we-
niger günstig ausfällt als in vielen anderen Sektoren,er hält aber grundsätzlich Pa-
tente mit den Bedingungen des Softwaresektors und damit auch der Open Source-
Entwicklung für vereinbar (Hart et al.(2000),insbesondere S.31ff).Die Autoren
betonen die Möglichkeit auch für jeden Freien Entwickler,durch den Schutz seines
geistigen Eigentums seine eigene Existenz zu sichern (ähnlich auch Murillo 1998,
S.198)und wirtschaftliche Vorteile zu erzielen (H25).Sie stützen dies mit Prakti-
ken in den USA,wo Freie Entwickler wesentlich stärker schon mit eigenen Paten-
ten Geld verdienen.Hinzu kommt,dass Patente auf dem Kapitalmarkt als wichtige
Bestimmungsgröße des Wertes von Unternehmen gelten und damit mittelbaren
ökonomischen Wert haben (H31).Hart et al.(2000)sehen auch keine empirische
Evidenz,dass die Freien Entwickler bei der schon jetzt bestehenden Patentie-
rungspraxis in Europa durch große Unternehmen behindert würden.Allerdings
warnen auch sie vor der Gefahr,dass ähnlich wie in den USA zu viele Trivialpa-
tente gewährt und damit zu viele Algorithmen blockiert werden könnten.
Als Fazit dieser kurzen Diskussion der breiten Literatur zu Open Source und ge-
werblichen Schutzrechten kann festgehalten werden,dass die ökonomische und die
technische Bedeutung von Open Source weitgehend unbestritten ist,wenngleich
empirische Daten dazu fehlen.Hinsichtlich der Folgen,die eine zunehmende Pa-
tentierung im Softwarebereich für die Entwicklung der Open Source-Aktivitäten
hat,besteht dagegen keine Einigkeit.Die Sichtung hat allerdings ergeben,dass ten-
dentiell die Probleme in diesem Bereich stärker gesehen werden als in der Softwa-
rebranche generell oder gar als in anderen Branchen.Dies liegt insbesondere in den
besonderen ffenen Kommunikationsformen,die von vielen Autoren und Entwick-.37
lern durch starke Schutzrechte bedroht gesehen werden.Es mangelt allerdings gera-
de im Bereich der Open Source-Entwicklung an empirischen Daten.Die Auswer-
tung der Befragung im Rahmen dieser Studie wird empirische Ergebnisse zu den
beiden relevanten Fragen liefern,nämlich welche Rolle die Open Source-Software
im Softwarebereich eigentlich spielt und wie sich die Entwickler von
Open Source Software durch das Patentwesen beeinträchtigt sehen..38
2.3 Fazit:Zusammenfassung positiver und negativer Wirkungen
von Patenten im Allgemeinen und Softwarepatenten im Be-
sonderen
Der gesamte Literaturüberblick und diese selektive Zusammenstellung haben eines
deutlich gemacht:nicht nur die aktiven Marktteilnehmer sind in der Frage der Pa-
tentierung von Software gespalten,die wissenschaftliche Literatur zeigt auch kein
einheitliches Bild.Betrachtet man sich die Geschichte der Diskussion um Patentie-
rungen (Gerster 1980,Kapitel 2;B ch 1999),so gab es immer Konflikte um priva-
tes Eigentum an Ideen.Das qualitativ Neue an dieser Diskussion,so scheint es nach
der Sichtung der Literatur,leitet sich aus den besonderen Eigenschaften von Soft-
ware und des Marktes für Software ab:Sequenzialität,inkrementelle Entwicklungs-
prozesse,Interoperabilität,vielfältige Netzwerkeffekte,extrem kurze Innovations-
zyklen,parallele und komplementäre Entwicklungen,Unübersichtlichkeit der Ur-
heberschaft von Teilerfindungen (Code),kostenarme,weltweite Verbreitung von
Produkten über das Internet und schließlich in der Industriegeschichte einmalige
Prozessformen der interaktiven,transparenten Entwicklung von Innovationen,die
ihren unbestreitbaren Erfolg gerade ohne den Patentschutz erzielt hat.Hinzu
kommt,dass diese Eigenschaften in den unterschiedlichen Teilmärkten der Softwa-
rebranchen unterschiedliche Konsequenzen zeitigen.Schließlich stehen sich
Marktteilnehmer aus sehr unterschiedlichen Branchen mit sehr unterschiedlichen
Traditionen,Routinen und langfristigen Interessen in Bezug auf gewerbliche
Schutzrechte gegenüber.Softwareentwickelnde Unternehmen des Verarbeitenden
Gewerbes haben eine Kultur des Schutzes ihres geistigen Eigentums entwickelt,
ähnlich wie Unternehmen,die hauptsächlich Hardware produzieren.Freie Ent-
wickler und kleine Softwareunternehmen,die einen Teil ihrer Wertschöpfung über
produktbegleitende Dienstleistungen erzielen,haben so zumindest eine nahe liegen-
de Vermutung weder ausreichend Wissen über Schutzrechte noch sehen sie für sich
selbst mögliche Chancen solcher Schutzrechte.
Vor diesem Hintergrund wird in der Literatur an verschiedener Stelle (Thurow
1997,Murillo 1998,Stolpe 2000,Nalley 2000,Smets-Solanes 2000,Holmes 2000)
-wenn auch stets mit unterschiedlichen Nuancen und Grenzziehungen -wiederholt
eine technologie-und marktspezifischen Differenzierung gewerblicher Schutzrechte
gefordert (ķui generis ŧOz (1998)hat in einer Befragung ermittelt,dass auch Un-
ternehmen bzw.Patentanwälte ein solches System von Schutzrechten befürworten
würden.Gemäßigtere Abweichungen von der gängigen Patentpraxis fordern eine
Privilegierung offener Quellcodes (Lutterbeck et al.2000,Horns 2000)bzw.spezi-
fische Neuheitsschonfristen in Verbindung mit Zwangslizensen (Gehring 2000).
Andere Autoren lehnen eine ķui generis �ösung für Software rundweg ab (u.a.
Dam 1995)oder weisen auf die juristischen Probleme einer umfassenden Differen-
zierung hin (u.a.Horns 2000)..39
Die empirische Studie wurde ergebnisoffen angelegt und versuchte insbesondere,
die befragte Grundgesamtheit aus Primär-und Sekundärbranche 35 �o weit mög-
lich 鰲ch Teilgruppen zu differenzieren,um die diffusen Vorstellungen über spe-
zifische Praktiken und Einstellungen zu hinterfragen und die Diskussion zu ver-
sachlichen.Damit soll die empirische Untersuchung zeigen,inwiefern sich die Pa-
tentpraxis und die Patenteinstellung der unterschiedlichen Softwaretypen,Unter-
nehmensformen und Teilmärkten unterscheiden und welche Schlussfolgerungen
sich aus ökonomischer Sicht daraus für einen differenzierten Patentschutz ableiten
lassen.
Die Literaturübersicht hat eine Reihe potentieller Vor-und Nachteilen von gewerb-
lichen Schutzrechten aufgeführt und diskutiert.Im Folgenden werden für den Leser
mit geringem Zeitbudget abschließend stichwortartig die wichtigsten dieser Vor-
und Nachteile nochmals zusammengefasst.
Potentielle Vorteile gewerblicher Schutzrechte (IPR):
Allgemein
IPR
??steigern die Gesamtwohlfahrt durch erhöhte Anreiz für FuE und Innovationen
_ Sicherung von Innovationsrenten
_ Risikoprämie für FuE
_ Schutz vor Imitationen
??beschleunigen das Wachstum durch beschleunigte Wissensproduktion
??erhöhen die Attraktivität für Direktinvestitionen und verbessern Technologie-
transfer
??kontrollieren effizient F lgeinnovationen und verhindern unnötige Duplizierung
von Forschungsaufwendungen
??sorgen für bessere und schnellere Diffusion von neuem Wissen (durch Offenle-
gung und Lizenzierung)
Softwarespezifisch
IPR
??verbreitern den Wissensfluss durch Offenlegungen
??fördern durch die Offenlegung neuen Wissens inkrementelle und sequenzielle
Entwicklungsarbeiten und erhöhen damit Vielfalt und Interoperabilität
??verlängern die oft sehr kurze Zeit der Innovationsvorsprünge
35 Siehe Kapitel 3 zur Methodik der empirischen Befragung..40
??lenken das Innovationsgeschehen auf radikale Innovationen,die ohne Patente
nicht in Angriff genommen werden
??ermöglichen Penetrationspreisstrategien,die zur Überwindung kritischer Nut-
zerzahlen beitragen können
??erhöhen die Markttransparenz und senken die Transaktionskosten im dynami-
schen und unübersichtlichen Softwaremarkt
??sichern das wichtigste Aktivum von Untenehmen -Wissen -,damit können sich
auch KMU und junge gegen die Marktmacht Großer schützen
??erleichtern insbesondere jungen Unternehmen den Zugang zum Kapitalmarkt
Potentielle Nachteile gewerblicher Schutzrechte
Allgemein
IPR
??führen zu Wohlfahrtsverlusten durch dauerhafte Monopolbildung
??blockieren die Innovationsaktivitäten von Mitbewerbern
??bremsen die Diffusion von Innovationen (Verbot der Imitation,teurer Lizen-
zerwerb)
??limitieren die Vielfalt funktionsäquivalenter Produkte
??führen zu zusätzlichen staatlichen und privaten administrativen Kosten
??mindern Importe wegen wettbewerbsbeeinträchtigendem Schutzvorteil einhei-
mischer Produzenten
??behindern die Entwicklung technischer Normen
Softwarespezifisch
IPR
??haben,da sie aus vielen Gründen nicht geeignet sind für die Besonderheiten der
Branche (Schwierigkeit der Ermittlung des Stands der Technik,komplementäre
Entwicklungen etc.),mehr Nachteile die Vorteile
??behindern Inf rmationsfreiheit und Kommunikation über Alg rithmen
??behindern inkrementelle und sequenzielle Entwicklungsarbeiten (Verbot der
Verwendung geschützter Alg rithmen),
_ verringern damit Vielfalt und Interoperabilität und beeinträchtigen insbe-
sondere Open Source-Szene
_ blockieren u.U.eine Vielzahl von Anwendungen und Weiterentwicklun-
gen
_ behindern die Innovationsgeschwindigkeit in der gesamten Softwarebran-
che.41
??führen zu Fehlallokation von Ressourcen
_ erhöhte Kosten durch alternative Designs für funktionsäquivalente bzw.
interoperable Anwendungen
_ mehr Ressourcen für Rechtspflege statt für FuE
??schränken,auch wenn sie lediglich Oberflächen schützen (Copyright),den
Wettbewerb bei dahinter stehenden Funktionalitäten ein und verhindern damit
inkrementelle Innovationen
??führen in Kombination mit Netzwerkeffekten eher zu dauerhaften Monopolen
??verhindern Imitationen,womit die Wahrscheinlichkeit weiterer Innovationen
(Sequenzialität)und positiver Netzwerkeffekte sinkt und damit der Nettoeffekt
(höhere Anreize des Erstinnovators)von IPR negativ wird
??schaffen künstliche rechtliche Unsicherheiten
??führen relativ zu den FuE-Kosten zu sehr hohen administrativen Zusatzkosten
??benachteiligen strukturell die eher dynamischeren KMU und jungen Unterneh-
men.42.43
3.Methodik und Vorgehensweise
3.1 Zweck der Literaturanalyse
Die Literaturauswertung umfasste insbesondere die aktuelle Literatur zu den mikro-
und makroökonomischen Auswirkungen von gewerblichen Schutzrechten mit ei-
nem Schwerpunkt auf dem Patentschutz.Der generellen Fragestellung der Untersu-
chung entsprechend lag der Fokus auf dem Bereich der Softwarebranche.Um je-
doch die Besonderheiten dieser Branche besser verstehen zu können,wurden auch
zentrale Beiträge zur Bedeutung von Patenten generell rezipiert.Es ist auch deutlich
geworden,dass die Literatur sehr stark durch US-amerikanische Autoren bestimmt
wird,was für die ökonomische Diskussion nur insofern ein Problem darstellt,dass
diese Analysen vor dem Hintergrund der etwas breiteren Patentierungspraxis der
USA getätigt werden.Im Grundsatz jedoch sind die ökonomischen Argumente für
und wider einer Softwarepatentierung verallgemeinerbar.Der Literaturanalyse kam
zu Gute,dass mittlerweile sehr viele Autoren ihre Beiträge über das Internet zur
Verfügung stellen.Eine Internetrecherche hat somit die Aktualität des Überblicks
garantiert.
Zweck der Literaturanalyse war nicht nur einen Überblick über den Stand der Wis-
senschaft zu gewinnen,vielmehr diente er insbesondere dazu,Hypothesen für die
empirische Untersuchung abzuleiten und darauf aufbauend den Fragebogen zu
konzipieren.Allerdings wurden einzelne Hypothesen auch deduktiv gewonnen,d.h.
aus bestehenden Erfahrungen und Ergebnissen anderer Studien auf diese Studie
abgeleitet.
3.2 Die empirische Erhebung
3.2.1 Modus und Zeitplan der Befragung
Der Fragebogen und die Hypothesen wurden im Verlauf des Februar und März vom
gesamten Projektteam unter Federführung des Fraunhofer-ISI erarbeitet und im
März 2001 mit dem BMWi in mehreren Schleifen diskutiert und abgestimmt.Diese
Abstimmung umfasste auch die Durchsicht und Kommentierung der Fragebo-
genentwürfe durch Experten,die das BMWi benannt hatte sowie durch Experten,
die das Fraunhofer ISI kontaktierte.Nach zwei Pretests im April wurde die eigentli-
che Befragung im April und Mai 2001 als Internet-basierte Befragung durchge-
führt,d.h.die Adressaten bekamen in einer E-Mail oder einem Fax die Interne-
tadresse URL des Fragebogens sowie das für die jeweilige Gruppe des Samples
(s.u.)zutreffende Passwort mitgeteilt,beantworteten dann die Fragen direkt im In-
ternet und schickten die Ergebnisse per Mausklick an das Fraunhofer-ISI,wo sie.44
schließlich direkt in die elektronische Datenverarbeitung eingespeist werden konn-
ten.
Die erste Verschickung der URL an den relevanten Adressatenkreis (s.u.)geschah
Mitte April,die erste Mahnung wurde Anfang Mai,die zweite Mahnung Mitte Mai
verschickt.Ende Mai wurde der Rücklauf geschlossen,der Datensatz aufbereitet
und mit der Analyse begonnen.
Wie im Untersuchungsauftrag festgelegt und im Kick Off-Meeting mit dem Auf-
traggeber im Januar bestätigt,wendete sich die empirische Untersuchungen im We-
sentlichen an die Unternehmen,die in Deutschland Software entwickeln (Primär-
branche Inland ),an Unternehmen ausgewählter Branchen des Verarbeitenden Ge-
werbes,die im Rahmen ihrer Tätigkeit auch Software entwickeln (Sekundärbranche
Inland )sowie an Unternehmen der Primärbranche in ausgewählten europäischen
Ländern (Primärbranche Ausland ).Sowohl die Branchenauswahl der Sekundär-
branche als auch die Länderauswahl wurden mit dem BMWi abgestimmt.Da die
Unternehmensdatenbanken zur Primärbranche in der Regel so genannte Freie Ent-
wickler nicht aufführen,diese aber für die Fragestellung der Studie von Bedeutung
sind,wurde auf Anregung aus dem BMWi als vierte Gruppe eine Reihe von Freien
Entwicklern angeschrieben,deren Adressen vom BMWi zur Verfügung gestellt
wurden (Freie Entwickler ).Diese letzte Gruppe hat den gleichen Fragebogen er-
halten wie die Unternehmen der Primärbranche und ist in der Analyse auch unter
die Primärbranche gefasst worden.Bei Bedarf konnte das Antwortverhalten dieser
Gruppe isoliert betrachtet werden.
3.2.2 Das Untersuchungssample:Teilgesamtheiten und Rücklauf
Die Untersuchung folgte dem Grundsatz empirischer Sozialforschung,wonach zur
Gewinnung verallgemeinerbarer Aussagen eine Zufallsstichprobe der relevanten
Grundgesamtheit zu Grunde gelegt werden muss.Als relevante Grundgesamtheit
wurden zwei Software entwickelnde Teilbranchen sowie die Gruppe Freier Ent-
wickler identifiziert.Durch die Stichprobenauswahl in definierten Grundgesamtheit
der Software-entwickelten Branchen unterscheidet sich diese Untersuchung von
zeitlich parallel gelaufenen Konsultationen etwa der Europäischen Kommission
bzw.Großbritanniens,welche durch den Ángebotscharakter 鴨r Konsultationen
und die unterschiedliche Mobilisierungen in diesem Prozess über das Internet keine
Repräsentativität der Befragung reklamieren können.36
36 Für Ergebnisse der EU-Konsultationen siehe PbT C nsultans (2001),die Ergebnisse der briti-
schen Konsultationen finden sich unter http://www.patent.g v.uk/ab ut/consultatons/conclusi-
ons.htm..45
Primärbranche Inland
Zur Primärbranche in dieser Studie gehören die Unternehmen,deren Unterneh-
menszweck gemäß der allgemein akzeptierten Klassifikation der NACE 37 die Ent-
wicklung von Software ist (NACE 72.202),ergänzt um eine Anzahl von Freien
S ftwareentwicklern.
Unternehmen der Primärbranche
Zielgröße für die Versendung des Fragebogens war hier 300 Unternehmen.Grund-
lagen für die Ermittlung der Adressen war die in Deutschland führende Unterneh-
mensdatenbank Hoppenstedt,welche die Unternehmen u.a.nach dem NACE-Code
klassifiziert.Aus der Gesamtzahl der Unternehmen des NACE Code 72.202 (Soft-
ware-Entwicklung)wurden aus pragmatischen Gründen diejenigen ausgewählt,von
denen eine E-Mail Adresse in der Datenbank verzeichnet war.Der zweite Filter war
eine Anfrage zur Bereitschaft zur Teilnahme an der Studie.Dazu wurden in einer
ersten Mail alle diese Unternehmen gebeten,uns die E-Mail-Adresse des Leiters der
Softwareabteilung bzw.die Bereitschaft des Unternehmens zur Teilnahme mitzu-
teilen.Der Rücklauf auf dieses erste Anschreiben bildete die Grundgesamtheit der
Primärbranche Inland.
Freie Softwareentwickler:
Eine Reihe von Freien Entwickler ergänzen die Gruppe,die aus der Hoppenstedt
Datenbank gewonnen werden konnte,da dort -im Gegensatz etwa zu Steuerstatisti-
ken -die sehr kleinen oder Ein-Mann-Unternehmen nicht oder zu gering repräsen-
tiert sind,im Softwarebereich aber diese Mikrounternehmen eine große Rolle spie-
len (vgl.GFK/ISI/IESE 2000).Die Adressen der Freien Entwickler wurden im We-
sentlichen vom BMWi bereitgestellt und gründen damit nicht auf einer Zufallsaus-
wahl.An die Freien Entwickler wurde kein erstes Kontaktschreiben verschickt.
Sekundärbranche Inland
Die Branchen,die gemeinsam mit dem BMWi festegelegt wurden,waren Fahr-
zeugbau (NACE 34),Elektrotechnik (NACE 30-32),Telekommunikation (NACE
64)und Maschinenbau (NACE 29).Zur adäquaten Eingrenzung der Grundgesamt-
heit (Zielgröße:300 Unternehmen)wurde zunächst versucht,für alle vier Sektoren
diejenigen Unternehmen zu bestimmen,die als Nebenbranche auch Aktivitäten im
Bereich Datenverarbeitung und Datenbanken (NACE 72)angegeben haben.Es hat
sich gezeigt,dass dies lediglich im Bereich der Elektrotechnik zu einer ausreichen-
den Anzahl von Unternehmen geführt hat,in allen anderen Branchen war die Tref-
ferzahl unterkritisch.Die geringe Zahl der so ermittelten Unternehmen ließ es sinn-
voll erscheinen,dass im Fahrzeugbau-,Telekommunikations-und Elektrotechnik-
37 Nomenclature générale des Activités econ miques dans les Communautés Européennes.46
Sektor 38 sämtliche Unternehmen,von denen in der Hoppenstedt-Datenbank eine E-
Mail-oder Fax-Adresse angegeben war,mit der Anfrage zur Bereitschaft ange-
schrieben wurden.Um die Einbeziehung der jeweils 10 größten Unternehmen jeder
Branche in die Befragung sicherzustellen,wurde in den Fällen,in denen diese keine
Kontakte in der Hoppenstedt Datenbank angegeben hatten,deren E-Mail oder Fax-
Adresse nachrecherchiert.Die positiven Antworten auf eine erstes Kontaktschrei-
ben anal g zur Primärbranche bildete die Grundgesamtheit der eigentlichen Befra-
gung.
Eine Sonderfall stellt der Maschinenbau dar.Hier musste wegen der extrem hohen
Gesamtzahl der Unternehmen darauf verzichtet werden,alle Unternehmen mit E-
Mail Adresse anzuschreiben.Ersatzweise wurde eine Gesamtbefragung bei den
Unternehmen des Maschinenbaus durchgeführt,die Mitglied im VDMA-
Fachausschuss Software sind und von daher als relevant für die Umfrage gelten
konnten.Auf eine erste Anfrage zur Teilnahmebereitschaft wurde hier verzichtet.
Primärbranche Ausland
Für die Ermittlung der Adressen relevanter Unternehmen in den ausgewählten Län-
dern (s.u.)wurde auf zwei kommerzielle Datenbanken zurückgegriffen.39 Es wurde
in allen Ländern eine Zufallsziehung im betreffenden NACE Code (bzw.im ent-
sprechenden SIC-Code)durchgeführt.Dabei wurde versucht,sowohl zwischen den
Ländern als auch zwischen den verschiedenen Größenklassen eine relative Vertei-
lung zu erhalten,die näherungsweise den Verhältnissen der quasi-amtlichen Eu-
rostat-Statistik entspricht.Im Ausland wurde auf ein erstes Kontaktschreiben ver-
zichtet.
Gemäß dieser Kriterien wurden letztlich -bei einer Zielgröße von 600 Unternehmen
-1085 Unternehmensadressen ermittelt.Im Ergebnis wurden 822 Unternehmen im
Ausland erfolgreich angeschrieben.Leider war der Rücklauf auch nach 2 Mahnun-
gen extrem gering,lediglich 23 Unternehmen aus dem Ausland haben den Fragebo-
gen ausgefüllt und on-line versandt.Damit können die ausländischen Unternehmen
in der folgenden Analyse leider nicht mehr berücksichtigt werden.40
38 Im Bereich der Elektrotechnik wurden alle Unternehmen des NACE Code 30 angeschrieben
ergänzt um diejenigen des Code 31 (Herstellung v n Geräten der Elektrizitätserzeugung,-verteil-
ung)und des Code 32 (Rundfunk-,Fernseh-und Nachrichtentechnik),die Aktivitäten im Bereich
der Software angegeben hatten.
39 Die Datenbank Dun &Bradstreet,Marktführer im Bereich Unternehmensadressen und -daten,
konnte für die Länder Italien,Österreich,Niederlande,Spanien,Vereinigtes Königreich aussage-
kräftige (d.h.mit Fax der E-Mail)Adressenlisten liefern.Für die übrigen Länder (Frankreich,
Finnland,Schweden,Dänemark und Norwegen),wurden Adressen aus der Datenbank Amadeus
des Bureaus van Dijk ausgewählt.
40 Da auch für eine Non-Response Analyse kein nennenswerter Rücklauf zu verzeichnen 
war,kann
über die Gründe nur spekuliert werden.Augenscheinlich besteht für ein ausländische Unterneh-
.47
Zusammenfassung:Statistik zur Ermittlung der Stichprobe
Die folgende Tabelle 3.1 gibt die gez gene Stichprobe sowie die Zahl der brauchba-
ren Rückantworten und die sich daraus ergebenden Rücklaufquoten wider.Die
Stichprobe (Spalte 2)setzt sich aus den Unternehmen zusammen,die sich bereit
erklärt haben,bei der Befragung mitzumachen bzw.die die Adresse des Leiters der
Softwareentwicklung mitgeteilt haben.
Tabelle 3.1:Statistik zur Befragung
-1-
V ranfrage
-2-
Anzahl erf lg-
reich verschick-
ter Fragebögen
-3-
Sample:
brauchbare
Rücksendungen
-4-
Rücklauf-
quote 1
(Spalten 3/1)
-5-
Rücklauf-
quote 2
(Spalten 3/2)
Primärbranche
Unternehmen 1202 304 149 12,4%49,01%
Freie Entwickler 113 38 33,63%
nicht klar zuzuordnen 9
Summe 1202 417 196 16,31%47,00%
Sekundärbranche
Elektrotechnik 521 79 33 6,33%41,77%
Telek mmunikation 214 16 6 2,80%37,50%
Fahrzeugbau 873 40 6 0,69%15,00%
gesamt (ohne VDMA)1608 135 45 2,80%33,33%
Maschinenbau (VDMA)(170)170 17 10,00%
Summe 1778 303 67 3,77%22,11%
informatorisch:
Ausland 871 23 2,64%
Im Vergleich zu anderen empirischen Erhebungen dieser Art in Deutschland liegt
die Rücklaufquote von 16 Prozent für die Primärbranche leicht über dem Durch-
schnitt.Die geringe Rücklaufquote in der Sekundärbranche lässt sich dadurch erklä-
ren,dass dort nur in jedem dritten bis fünften Unternehmen Software für den Markt
entwickelt wird (GfK/ISI/IESE 2000,S.54f).Vor diesem Hintergrund liegt die ei-
gentliche Rücklaufquote dort auch zwischen 10 Prozent und 15 Prozent.Bezüglich
der Rücklaufquote für das Europäische Ausland ist anzumerken,dass selbst bei
Studien im Auftrag der Europäischen Kommission Rücklaufquoten von unter 10
Prozent zu beobachten sind.
men selbst bei eine eur paweiten Fragestellung kein Anreiz,an einer Studie für ein deutsches
Bundesministerium mitzuwirken..48
3.2.3 Non-Response Analyse
Bei der Verschickung der Teilnahmeaufforderung bzw.der Mahnungen wurden die
Unternehmen gebeten,für den Fall ihrer Nichtteilnahme einen oder mehrere Gründe
anzugeben.Diese Non-Response Analyse ermöglicht es,auch über den Kreis der
teilnehmenden Unternehmen hinaus Erkenntnisse über die Relevanz der Fragestel-
lung für die Unternehmen zu erhalten.Insgesamt haben aus dem Inland 432 Unter-
nehmen Gründe für eine Nichtteilnahme angegeben,293 aus der Sekundärbranche,
138 aus der Primärbranche.Bei der Primärbranche ist der wichtigste Grund der
Aufwand für die Beantwortung,was nicht zuletzt an der Größenstruktur der be-
fragten Unternehmen liegen dürfte (siehe Kapitel 3.2.4).Immerhin ein Viertel aller
Unternehmen macht trotz ihrer entsprechenden Eingruppierung in der Datenbank
selbst keine Softwareentwicklung,und ein Fünftel sieht sich durch die Thematik der
Schutzrechte in der Geschäftstätigkeit nicht beeinflusst.Für die Sekundärbranche
war mit Abstand der wichtigste Grund der Nicht-Teilnahme,dass für sie die Frage-
stellung nicht relevant ist,73 Prozent machen keine Softwareentwicklung,über 16
Prozent entwickeln nur für den eigenen Bedarf und über 17 Prozent sehen ihre Ge-
schäftstätigkeiten nicht berührt.41
41 Mehrfachnennungen waren möglich..49
Schaubild 3.1 Non-Response Analyse:Angabe von Gründen,nicht an der Um-
frage teilzunehmen �rimärbranche und Sekundärbranche
(Mehrfachnennungen möglich)
3.2.4 Zur Repräsentativität des Samples
Hinsichtlich der Repräsentativität erscheinen in Bezug auf die Fragestellung der
Studie grundsätzlich zwei Merkmale relevant:die Verteilung bezüglich der Art der
entwickelten Software und bezüglich der Größe der Unternehmen.Während für die
Größenverteilung Daten aus Steuerstatistiken und Unternehmensdatenbanken ver-
fügbar sind,liegen zur Verteilung der Unternehmen nach Art der entwickelten
Software für Deutschland keine repräsentativen Daten vor.
Wie oben ausgeführt,wurde die Primärbranche sehr eng definiert (NACE Code
72.02),um die Befragung auf möglichst viele relevante Unternehmen zu fokussie-
ren.Für diese enge definierte Grundgesamtheit wurde eine Vollerhebung vorge-
nommen.Dabei war die Beschränkung auf die Unternehmen,die eine E-Mail
Adresse in der zu Grunde liegenden Datenbank angegeben hatten,hinsichtlich der
Größenverteilung ohne Konsequenzen,denn in beiden Gruppen ist die relative Grö-
ßenverteilung identisch.Vergleicht man den Rücklauf der Befragung mit dieser
Größenverteilung (Schaubild 3.2),so wird deutlich,dass die Befragung einen ge-
wissen Bias in Richtung mittlerer Unternehmen hat.Während in der Grundgesamt-
heit der Hoppenstedt Datenbank 72 Prozent der Unternehmen bis zu 50 Mitarbeiter
beschäftigen,sind es im vorliegenden Sample 58 Prozent.Insbesondere der Anteil.50
der Unternehmen über 500 Mitarbeitern ist im Sample verhältnismäßig groß (12
Prozent im Vergleich zu 2 Prozent aus Hoppenstedt).Angesichts der ökonomischen
Bedeutung dieser Unternehmen erscheint diese Gewichtung allerdings als hinnehm-
bar.42
Schaubild 3.2 Größenverteilung der Primärbranche Vergleich Hoppenstedt,
Sample vorliegender Studie
23%
22%
2%2%
51%
1 bis 10 11 bis 50 51 bis 250
251 bis 500 me r als 500
Hoppenstedt Sample
28%
34%
22%
10%
6%
Bezüglich der Fragestellung dieser Studie ist ein weiteres Kriterium der Repräsen-
tativität die Art der entwickelten Software.Hierzu liegen keinerlei offiziellen oder
amtlichen Statistiken vor.Als Referenz kann eine jüngere Studie zur Bedeutung der
Softwarebranche in Deutschland herangez gen werden (GfK/ISI/IESE 2000),in der
auf der Basis einer Befragung von 207 Unternehmen der Primärbranche (definiert
als WZ 72:Datenverarbeitung und Datenbanken)43 die Verteilung nach Art der
Software hochgerechnet wurde (ebd.,S.66).Nach dieser Schätzung produzieren im
Bereich WZ 72 ca.17 Prozent der Unternehmen (auch)systemnahe Software,wäh-
rend der Anteil der Anwendersoftware bei 55 Prozent (betriebswirtschaftliche
Software),46 Prozent (Multimedia)bzw.33 Prozent Technische Software)liegt.
42 In Relation zu Daten der Umsatzsteuerstatistik ist dieser Bias noch etwas ausgeprägter.Aller-
dings umfasst die ffizielle Steuerstatistik jegliche Unternehmung,die im Bereich der Datenver-
arbeitung angemeldet ist und damit eine unüberschaubare Vielzahl v n Kleistunternehmen,die
selbst keine Entwicklung machen (vgl.GFK/ISI/IESE 2000 S.51 ff).
43 Die Vergleichsstudie hat als Primärbranche den gesamten Bereich der 
Wirtschaftszweigsstatistik
(WZ)72 Äatenverarbeitung und Datenbanken �efiniert..51
Nimmt man als kritischen Wert für die Einstufung als systemnaher Produzent einen
Umsatzanteil mit systemnaher Software von mindestens 10 Prozent an,so können
19,9 Prozent der Unternehmen der Primärbranche des Samples zu Produzenten von
systemnaher Software gezählt werden.44 62 Prozent der Unternehmen geben an,
überhaupt keine systemnahe Software zu produzieren (siehe Schaubild
4.1.4).Gemessen an den vorhandenen Datensätzen kann somit die Repräsentativität
des Samples in der Primärbranche als sehr gut bezeichnet werden.
Für die Sekundärbranche liegen keine Daten in Bezug auf die Verteilung der Arten
der Softwareentwicklung vor.F lgendes Schaubild zeigt die Verteilung nach Grö-
ßenklassen
Schaubild 3.3 Größenverteilung der Sekundärbranche Vergleich Hoppenstedt,
Sample vorliegender Studie
8%
31%
8%
15%
38%
1 bis 10 11 bis 50 51 bis 250
251 bis 500 mehr als 500
Hoppenstedt Sample
6%
21%
14%
21%
38%
44 Weitere 18 Prozent haben angegeben,im Umfang bis zu 10 Prozent des Umsatzes 
systemnahe
Software zu produzieren..52.53
4.Ergebnisse der repräsentativen Befragung
Dieses Kapitel enthält die deskriptive Beschreibung und die Analyse der Antworten
des Samples sowie die Ergebnisse der statistischen Tests der u.a.aus der Literatura-
nalyse abgeleiteten Arbeitshypothesen.Sobald im Text Aussagen getroffen werden,
denen die Arbeitshypothesen zu Grunde liegen oder die die Arbeitshypothesen te-
sten,sind deren Nummerierung jeweils in Klammern genannt.Dabei orientiert sich
der Aufbau des Kapitels am Fragebogen,dessen Konzeption durch den logischen
Aufbau der Arbeitshypothesen bestimmt ist.
Ausgehend von der Überlegung,dass die Art der produzierten Software Einfluss auf
die Einstellung und Nutzung von Schutzstrategien hat,werden zunächst die Aktivi-
täten der Unternehmen in Bezug auf den Typ der von ihnen entwickelten Software
differenziert beschrieben (Kap.4.1.).Danach folgt eine detaillierte Darstellung der
Innovationsaktivitäten der Unternehmen (Kap.4.2).Dies ist notwendig,um in ei-
nem späteren Schritt den Zusammenhang zwischen Innovation und der Bedeutung
bzw.Nutzung von Schutzstrategien zu analysieren.Kapitel 4.3.widmet sich zwei
spezifischen,für die Frage der Patentierung immer wieder ins Feld geführte Cha-
rakteristika von Software,nämlich der Praxis der Offenlegung von Code sowie der
Herstellung von Interoperabilität.In Kapitel 4.4 wird dargelegt,welche Erfahrungen
mit und Einstellungen zu Schutzrechten die Unternehmen haben.Kapitel 4.5 be-
schreibt und analysiert die Einschätzung möglicher Alternativen zum Status Quo
der Schutzrechtsbestimmungen für Software und die Bewertungen der möglichen
F lgen einer ausgeweiteten Patentierungspraxis aus der Sicht von Unternehmen und
Freien Entwicklern.Anstatt einer kurzen Zusammenfassung am Ende jedes Teilka-
pitels fasst ein abschließendes Kapitel (4.6)für den eiligen Leser die wesentlichen
Ergebnisse der einzelnen Teilkapitel nochmals im Überblick zusammen.
Eine grundsätzliche Hypothese der Untersuchung unterstellt signifikante Unter-
schiede zwischen Unternehmen,deren Hauptzweck die Entwicklung und Ver-
marktung von Software darstellt (Primärbranche),und Unternehmen der sogenann-
ten Sekundärbranche,die neben einem traditionellen Hauptgeschäft auch Software
zur kommerziellen Nutzung herstellen.Deshalb werden in Kapitel 4 die Antworten
grundsätzlich nach diesen beiden Gruppen differenziert.In einigen Fällen,in denen
sich die Gruppe der Freien Entwickler innerhalb der Primärbranche von den übrigen
Unternehmen stark unterscheiden,wird die Primärbranche nach Freien Entwicklern
und sonstigen Unternehmen differenziert ausgewiesen.Beim der Test der Arbeits-
hypothesen wird die Differenzierung zwischen Primär-und Sekundärbranche bei-
behalten,wenn der Signifikanztest einen wesentlichen Unterschied zwischen beiden
Branchen nachweisen kann.Ist dies nicht der Fall,werden die Hypothesen auf Basis
der gesamten Stichprobe getestet,da so die Gefahr einer statistisch unterkritischer
Anzahl von Antworten nicht droht.Aufgrund der geringen Anzahl von Antworten
aus dem europäischen Ausland werden diese nicht weiter dargestellt bzw.analy-
siert..54
4.1 Typen von Softwareentwicklungen und ihre Bedeutung
Um die Bedeutung der intellektuellen Eigentumsrechte für die Software entwik-
kelnden Unternehmen in Deutschland zu differenzieren,wurden die Unternehmen
danach befragt,wie sich ihr Umsatz auf verschiedene Typen von Software verteilt.
Eine erste Dimension ist hierbei die Eigenständigkeit der entwickelten Produkte,die
sich zwischen sogenannten stand-alone-Lösungen und vollkommener Einbindung in
andere Software bzw.Hardware erstreckt.Schaubild 4.1.1 zeigt hier deutliche Un-
terschiede zwischen der Primär-und Sekundärbranche.Der durchschnittliche Um-
satzanteil mit eigenständigen Softwareprodukten beläuft sich in der Primärbranche
auf etwas über 58 Prozent,in der Sekundärbranche auf etwas mehr als 35 Prozent.
Beim Umsatzanteil mit sogenannter Åmbedded Software пlso Software,die fe-
ster Bestandteil von Hardware ist und nur im Zusammenspiel mit dieser funktio-
niert 45 ,ist dieses Verhältnis erwartungsgemäß umgedreht.
Schaubild 4.1.1 Umsatzanteile verschiedener Typen von eigenentwickelter
S ftware 46
0%10%20%30%40%50%60%70%
S ftware als eigenständiges
Endprodukt**
S ftware,die nur in
funktionaler Verbindung mit
bestehender S ftware Dritter
Kundennutzen stiftet
S ftwareentwicklungen zur
kundenspezifischen
Individualisierung
bestehender S ftware
Embedded S ftware**
Primär (n =178)
Sekundär (n =59 )
Bei der Primärbranche liegt der durchschnittliche Anteil der Embedded Software
bei lediglich 7 Prozent,während er bei der Sekundärbranche nahezu 36 Prozent
ausmacht und damit dem Anteil der eigenständigen Software weitgehend entspricht.
45 Z.B.ist dies bei Steuerungss ftware im Maschinen-oder Fahrzeugbau der Fall.
46 Die Sternchen (*)bei den einzelnen Kriterien signalisieren signifikante Unterschiede zwischen
Primärbranche und Sekundärbranche (**=5 Prozent Signifikanzniveau,*=10 Prozent Signifi-
kanzniveau)..55
Diese Verteilung k rrespondiert mit den Angaben über die Eigenerstellung von
Hardware:85 Prozent der Unternehmen der Sekundärbranche und 44 Prozent der
Unternehmen der Primärbranche entwickeln bzw.produzieren auch Hardware
(Schaubild 4.1.2).Diese Unterscheidungen nach Primär-und Sekundärbranche sind
beide statistisch signifikant.Diese Verteilungen bedeuten,dass die besondere Pro-
blematik der Embedded Software für die Primärbranche keine wesentliche Rolle
spielt,während für die Sekundärbranche sowohl die Spezifika eigenständiger Soft-
ware als auch die Besonderheiten der Embedded Software relevant sind.Ferner gilt
für beide Branchen,dass Hardwareproduzenten auch in verstärktem Maße Embed-
ded Software produzieren (H2).47
Schaubild 4.1.2 Anteil der Unternehmen,die (auch)Hardware produzieren
0%10%20%30%40%50%60%70%80%90%100%
Primär (n =190 )
Sekundär (n =57)
ja nein
47 Hypothese 2,die Klammern verweisen auf die Hypothesen im Annex 1..56
Da sich möglicherweise die Konsequenzen,die die Patentierung von Software für
die Unternehmen hat,hinsichtlich der Funktionalität ihrer Produkte unterscheiden
(H3),wurde das Sample nach den verschiedenen Einsatzbereichen ihrer Software-
produkte gefragt (Schaubild 4.1.3).
Schaubild 4.1.3 Umsatzanteile mit Software unterschiedlicher Funktionalität
0%5%10%15%20%25%
Betriebswirtschaftliche Anwendersoftware
S nstige Software**
Anwendersoftware im Bereich Multimedia/Internet
Systemnahe Software*
Technische Anwendersoftware (z.B.CAD,techn.
Berechnungen)
S ftware für Steuerungs-und Regeltechnik*
Finanz-und Handels-Software
S ftware-Entwicklungswerkzeuge
Büroautomation und Grafik (z.B.Office-Produkte,
DTP)
Pr gramm-Bibli theken*
Primär (n =172)
Sekundär (n =49)
Es zeigt sich,dass die Sekundärbranche den größten Umsatzanteil mit systemnaher
Software macht,gefolgt von etwa gleichen Anteilen an Anwendersoftware aus den
Bereichen Betriebswirtschaft,technische Anwendungen,Steuerungs-und Regel-
technik und Multimedia.In der Primärbranche hingegen spielt die Anwendersoft-
ware eine größere Rolle (angeführt von betriebswirtschaftlicher Software),system-
nahe Software nimmt hier mit 11 Prozent nur den dritten Platz ein..57
Ein näherer Blick auf die Verteilung der Umsatzanteile in Bezug auf die Erstellung
von systemnaher Software (Schaubild 4.1.4)zeigt,dass über 19 Prozent der Unter-
nehmen der Primärbranche und über 28 Prozent der Unternehmen der Sekundär-
branche über 10 Prozent ihres Umsatzes mit systemnaher Software erzielen.
Schaubild 4.1.4 Umsatzanteile mit systemnaher Software
0%10%20%30%40%50%60%70%80%90%100%
0%
1-10%
11-100%
Umsatzanteil mit systemnaher Software
Anteil der Unternehmen
Primär (n=172)
Sekundär (n=49)
Eine letzte Differenzierung der Unternehmen bezüglich ihrer Produkte unterschei-
det danach,inwieweit sie ihre Produkte als individuell zugeschnittene Softwarelö-
sungen für einzelne Kunden bzw.kleine Kundengruppen entwickeln.Die dahinter-
stehende Annahme ist,dass der Patentierung von Produkten für den Massenmarkt
eine größere Bedeutung zukommt als von Einzelfertigungen (H4).Es zeigt sich,
dass in der Sekundärbranche am häufigsten Kleinserien für bestimmte Kundenkrei-
se entwickelt werden,während die Primärbranche stärker polarisiert ist und jeweils
deutlich mehr als ein Drittel ihres Umsatzes entweder aus der kundenspezifischen
Einzelentwicklung oder aus Produkten des Massenmarktes stammt..58
Schaubild 4.1.5 Umsatzanteil von Softwareprodukten nach Kundenklassen
0%10%20%30%40%50%60%70%80%90%100%
Primärbranche (n =179)
Sekundärbranche (n =57)
...als echte Individualsoftware
...in Kleinserie für spezifischen Kundenkreis**
...in standardisierter Gr ßserie.59
4.2 Innovationsdynamik
Um die Bedeutung von gewerblichen Schutzrechten in der Softwarebranche ermes-
sen zu können,ist es notwendig,sich zunächst das Innovationsverhalten der Soft-
wareunternehmen zu vergegenwärtigen.Dies hat zwei Gründe:Zum einen kann nur
so die zentrale Annahme der Befürworter von Schutzrechten,insbesondere Paten-
ten,getestet werden,wonach gewerbliche Schutzrechte Unternehmen zu stärkeren
Innovationen anregen.Zum zweiten kann so ermessen werden,welche Besonder-
heiten das Innovationsverhalten in der softwareentwickelnden Industrie aufweist
und welche spezifischen Auswirkungen dies sowohl auf die Nutzung als auch auf
die Wirkung von Patenten haben könnte.
Die Softwareentwicklung ist geprägt von sehr kurzen Zyklen und hoher Dynamik.
In beiden Branchen geben ca.90 Prozent an,dass sie im Jahr 2000 neue Software-
produkte entwickelt haben (Schaubild 4.2.1).Dies ist ein sehr hoher Wert,wie der
Vergleich mit dem Anteil der Innovatoren bei unternehmensnahen Dienstleistungen
zeigt (H7).Dort liegt der Anteil der Innovatoren gemäß der jüngsten Innovationser-
hebung bei 64 Prozent und ist damit über 20 Prozent niedriger als im Softwarebe-
reich.48
Schaubild 4.2.1 Anteil der Unternehmen,die im Jahr 2000 neue Softwarepro-
dukte entwickelt haben
0%10%20%30%40%50%60%70%80%90%100%
Primärbranche (n =194)
Sekundärbranche (n =62 )
kein Innovator
Innovat r
48 Vgl.Janz et al.(2001),S.2.Die n ch folgenden Referenzwerte stammen auch aus dieser 
Quelle..60
Ein Unterschied zwischen den Branchen zeigt sich,wenn man betrachtet,inwiefern
die Innovationen Marktneuheiten darstellen.Hier geben die Unternehmen der Se-
kundärbranche in größerem Umfang an,für den Markt neue Software zu entwik-
keln,während in der Primärbranche viele Unternehmen Innovationen entwickeln,
die zwar für ihr Unternehmen,nicht jedoch für den Markt neu sind (Schaubild
4.2.2).Im Vergleich zum Gesamtbereich der unternehmensnahen Dienstleistungen,
wo der Anteil von Unternehmen mit Marktneuheiten bei 37 Prozent liegt,erzielt die
Softwarebranche Durchschnittswerte (H8).Damit werden die relativ hohen Inno-
vatorenanteile wieder relativiert und können dahingehend interpretiert werden,dass
die Softwarebranche zwar überdurchschnittlich viele inkrementelle,aber nur durch-
schnittlich viele radikale Innovationen hervorbringt.
Schaubild 4.2.2 Anteile der Unternehmen,die im Jahr 2000 innovative Produkte
eingeführt haben,die neu für das Unternehmen bzw.neu für den
Markt waren.
0%10%20%30%40%50%60%70%80%90%100%
Primärbranche (n =171 )
Sekundärbranche (n =70)
nur neu für eigenes Unternehmen
Marktneuheit.61
Ein weiteres in der Innovationsforschung übliches Maß für die Innovationsdynamik
ist der Umsatzanteil mit Produkten,die völlig neu für das Unternehmen waren.Für
das Jahr 2000 zeigt sich eine linksschiefe U-Verteilung.Die Mehrzahl der
Unternehmen hat zwischen 0 Prozent und 30 Prozent des Umsatzes mit völlig neuen
Produkten gemacht.In diesem Bereich haben die Unternehmen der
Sekundärbranche etwas höhere Anteile,während im Bereich der hoch innovativen
Unternehmen die Primärbranche stärker vertreten ist.Hier geben 15 Prozent der
Unternehmen an,über 50 Prozent ihres Umsatzes mit völlig neuen Produkten
gemacht zu haben,für immerhin ein Viertel der Unernehmen liegt der Wert bei über
30 Prozent (Schaubild 4.2.3).49 Im Vergleich zum Gesamtbereich der
unternehmensnahen Dienstleistungen liegen diese Werte wiederum leicht unter dem
Durchschnitt,da dort der Umsatzanteil mit neuen Produkten 29 Prozent beträgt.
Schaubild 4.2.3 Umsatzanteile mit völlig neuen Produkten im Jahr 2000
0%5%10%15%20%25%30%
0 -5 %
6 -10 %
11 -20 %
21 -30 %
31 -40 %
41 -50 %
über 50 %
Umsatzanteil mit völlig neuen Podukten
Anteil der Unternehmen
Primär (n =159)
Sekundär (n =46)
49 Allerdings ist die Unterscheidung zwischen Primär-und Sekundärbranche hier statistisch nicht
signifikant..62
Die hohe Dynamik spiegelt sich auch in den Entwicklungszyklen.In beiden Bran-
chen dauert die Entwicklung von Produkten in über 40 Prozent der Unternehmen
nicht länger als ein halbes Jahr.Dagegen hat weniger als ein Drittel aller Produkte
eine Entwicklungszeit von über 12 Monaten (Schaubild 4.2.4).
Schaubild 4.2.4 Durchschnittliche Entwicklungsdauer von Softwareprodukten
0%10%20%30%40%50%
1 -6 Monate
7 -12 Monate
13-24 Monate
mehr als 24 Monate
Primär (n =195)
Sekundär (n =70).63
Die sehr kurzen Zyklen entsprechen dem von den befragten Unternehmen antizi-
pierten Nachfrageverhalten im Softwarebereich.Über 75 Prozent der Kunden in der
Primärbranche (Sekundärbranche ca.66 Prozent)ersetzen ihre Software durch ver-
besserte Produkte innerhalb eines Jahres (Schaubild 4.2.5).40 Prozent der Kunden
in der Primärbranche ersetzen im Durchschnitt innerhalb von 2 Jahren ihre Software
durch völlig neue Produkte.In der Sekundärbranche ist das Nachfrageverhalten
etwas weniger dynamisch,aber auch hier wollen 22 Prozent der Kunden innerhalb
von zwei Jahre völlig neue Produkte.
Schaubild 4.2.5 Anteil der Unternehmen,deren Kunden im Durchschnitt inner-
halb bestimmter Zeiträume ein verbessertes Produkt nachfragen
0%10%20%30%40%50%
1 -6 Monate
7 -12 Monate
13-24 Monate
mehr als 24 Monate
Primär (n =193)
Sekundär (n =70)
Als Fazit kann festgehalten werden,dass Entwicklungen im Bereich der Software
sowohl in der Primär-als auch in der Sekundärbranche von einer sehr hohen
Marktdynamik gekennzeichnet sind.Die durchschnittliche Entwicklungsdauer in
beiden Branchen ist dementsprechend gering.Dies führt zu einer wettbewerbsent-
scheidenden Bedeutung von schnellen Innovationen und effektiven Entwicklungs-
prozessen.Hemmnisse bei der Durchführung von Entwicklungsarbeiten sind des-
halb im Bereich der Software noch schwerwiegender als in anderen Bereichen der
Industrie..64
4.3 Spezifika der Entwicklungsaktivitäten im Softwarebereich
Ein zentrales Argument vieler Gegner der Patentierung von Software gründet dar-
auf,dass im Bereich software-und computerbez gener Entwicklungen spezifische
Bedingungen v rherrschten,unter denen Patentierung unweigerlich kontraprodukti-
ve Konsequenzen habe.Bei diesen Spezifika handelt es sich im Wesentlichen um
die Sequenzialität von Softwareentwicklungen,die Nutzung und Breitstellung von
offenem Code (Open Source)und die daraus resultierenden Eigengesetzlichkeiten
sowie die notwendige Interoperabilität von Softwareprodukten.Diese Bedingungen
wurden in der Literaturanalyse diskutiert (vgl.Kapitel 2.2.1 und 2.2.3)und im Fra-
gebogen empirisch erhoben.Die Ergebnisse dieses Teils der Befragung werden im
F lgenden dargestellt.
4.3.1 Sequenzialität
Eine erste Dimension für die Besonderheiten der Softwareentwicklung ist die Code-
Wiederverwendung und damit die Sequenzialität.Eine Annahme von Patentkriti-
kern lautet,dass Patente den Zugriff auf bestehenden Code beschränken (H10).Ein
Indikator für Sequenzialität in der Softwareentwicklung ist der Grad der Wieder-
verwendung von bestehendem Code für eigene Entwicklungen.Er gibt an,wie viel
Prozent des Inputs für neue Entwicklungen auf Code-Wiederverwendung fallen
(Schaubild 4.3.1).Das Ergebnis ist eindeutig:Bei fast einem Drittel aller Unter-
nehmen sind über 50 Prozent des Inputs für neue Entwicklungen schon bestehender
Code.Fast zwei Drittel der Unternehmen geben einen Anteil von über 30 Prozent
Code-Wiederverwendung an.Die Bedeutung der Sequenzialität in der Softwa-
reentwicklung ist damit eindeutig bestätigt (H12,H13).Überraschend ist,dass ent-
gegen der Erwartung Produzenten von Systemsoftware keine stärkere,sondern eine
leicht geringere Code-Wiederverwendung angeben als die übrigen Unternehmen
(H3)..65
Schaubild 4.3.1 Anteil der Codewiederverwendung bei eigener Software
0%5%10%15%20%25%30%35%
5%
6-10%
11-20%
21-30%
31-40%
41-50%
über 50 %
Anteil der Codewiederverwendung
Anteil der Unternehmen
Primär (n =167)
Sekundär (n =59)
Um die Bedeutung der Sequenzialität für die Frage gewerblicher Schutzrechte ab-
schätzen zu können,ist nicht nur das Ausmaß der Code-Wiederverwendung,son-
dern vor allem die Herkunft der Programmbestandteile,die in die Entwicklungen
der Unternehmen einfließen,von Relevanz.Dabei zeigt sich zunächst,dass der
überwiegende Anteil des Code,der wiederverwendet wird,aus eigener Entwicklung
stammt und damit von gewerblichen Schutzrechten nicht tangiert wird.Dies trifft
für beide Branche zu,ist in der Sekundärbranche aber mit 70 Prozent noch ausge-
prägter als in der Primärbranche.
4.3.2 Die Bedeutung von Open Source-Software
Das für die Bedeutung von gewerblichen Schutzrechten wichtige Ergebnis ergibt
die Analyse der fremden Bestandteile in eigenen Entwicklungen (Schaubild 4.3.2).
Demnach macht Open Source Software in der Primärbranche mittlerweile fast 20
Prozent des Inputs aus und damit fast doppelt so viel wie zugekaufte Standardsoft-
ware und drei Mal so viel wie speziell in Auftrag gegebene Software (H11).Der
Nachbau fremder Software spielt,genauso wie die Verwendung von kostenfreier
Software,ebenfalls eine unterge rdnete Rolle.Von allen fremden Bestandteilen in
den Softwareentwicklungen der Primärbranche ist Software aus dem Bereich Open
Source damit mit Abstand der wichtigste.In der Sekundärbranche ist das Ausmaß
der Verwendung von Open Source mit 3,5 Prozent am gesamten Input für Softwa-
reentwicklungen im Vergleich zur gesamten Primärbranche signifikant geringer,
während sich die Anteile andere fremder Bestandteile in ähnlichen Größenordnun-.66
gen bewegen (Schaubild 4.3.2).Daraus folgt,dass die Konsequenzen einer verän-
derten Patentpolitik für den Open Source Bereich in der Sekundärbranche zur Zeit
noch eine geringere Bedeutung hätten als in der Primärbranche.
Schaubild 4.3.2 Herkunft der Software bei der Erstellung von Software
0%10%20%30%40%50%60%70%80%
Eigenentwicklung**
Open Source**
zugekaufte Standardsoftware
(inkl.Bibli theken)
von Fremdfirmen im Auftrag
entw.S ftware
Shareware/Freeware
Nachahmung d.Funktionalität
von Konkurrenzprodukten
Primär (n =177)
Sekundär (n =64).67
Die große Bedeutung,die Open Source schon heute für die Primärbranche spielt,
wird allerdings dadurch relativiert,dass innerhalb der Primärbranche die Nutzung
der Open Source in großem Maße -noch -von den Freien Entwicklern bestimmt ist.
Spaltet man von der Primärbranche die Freien Entwickler ab,dann ergibt sich ein
differenziertes Bild bezüglich der Verwendung von Software aus dem Bereich von
Open Source.Während letztere bei der Erstellung von Software über 70 Prozent aus
diesem Umfeld entnehmen,liegt dieser Wert bei den übrigen Unternehmen der
Primärbranche bei knapp 6 Prozent (Schaubild 4.3.3).
Schaubild 4.3.3 Herkunft der Software bei der Erstellung von Software,diffe-
renziert nach Freien Entwicklern 50
0%10%20%30%40%50%60%70%80%
Eigenentwicklung
Open Source
zugekaufte Standardsoftware
(inkl.Bibli theken)
von Fremdfirmen im Auftrag
entw.S ftware
Shareware/Freeware
Nachahmung d.Funktionalität
von Konkurrenzprodukten
FE (n =35)
Primär ohne FE (n =142)
Sekundär (n =64)
50 Die Kennzeichen für die Signifikanz beziehen sich in den Schaubildern,in denen die Freien
Entwickler isoliert betrachtet werden,auf den Unterschied zwischen Primärbranche hne Freie
Entwickler und Sekundärbranche,da die Freien Entwickler in diesen Fällen stark von den beiden
anderen Gruppen abweichen..68
Bedeutsam ist die Einschätzung der zukünftigen Entwicklung (Schaubild 4.3.4).
Über 60 Prozent der Unternehmen in der Primärbranche geben an,dass in Zukunft
die Bedeutung von Open Source weiter steigen wird.Während dies der höchste
Wert für alle Quellen der Softwareentwicklung ist,hat die Eigenentwicklung -nach
der Nachahmung -den niedrigsten Wert.In der Sekundärbranche erwarten sogar 70
Prozent der Unternehmen,dass die Bedeutung von Open Source als Input für eigene
Entwicklung steigen wird.Und auch für die Sekundärbranche gilt,dass die Abhän-
gigkeit von externen Quellen steigen und damit der Austausch von Softwarebe-
standteilen zwischen Unternehmen zunehmen wird (Schaubild 4.3.4).Damit ist in
der Zukunft eine Beeinflussung der Open Source-Entwicklung durch die Patentpo-
litik auch für die Sekundärbranche von zunehmender Bedeutung.
Schaubild 4.3.4 Einschätzung der zukünftigen Veränderung der Bedeutung ver-
schiedener Quellen für die Entwicklung von Software
0%10%20%30%40%50%60%70%80%
Open Source
zugekaufte Standardsoftware
(inkl.Bibli theken)
von Fremdfirmen im Auftrag
entw.S ftware**
Shareware/Freeware
Eigenentwicklung
Nachahmung der Funktionalität
von Konkurrenzprodukten
Anteil der Unternehmen,die mit einer steigenden Bedeutung rechnen
Primärbranche
Sekundärbranche.69
Die Bedeutung von Open Source ist vielfältig.Am wichtigsten ist offensichtlich
ihre funktionale Rolle als Entwicklungswerkzeuge,d.h.ihr Einsatz bedeutet eine
Effektivierung des Entwicklungsprozesses generell (H14)(Schaubild 4.3.5).In über
einem Viertel der Unternehmen in der Primärbranche liegen weitere Verwendungen
in der Nutzung als Internetsoftware und als Bestandteile für Endprodukte.Die An-
teile in der Sekundärbranche unterscheiden sich nicht signifikant davon.
Schaubild 4.3.5 Verwendung von Open Source
0%10%20%30%40%50%
als Entwicklungswerkzeuge
als Internet-S ftware
als Bestandteil des Endprodukts
weitere
Primär (n =181)
Sekundär (n =53).70
Die letzte Frage bezüglich der Verwendung von Open Source für eigene Entwick-
lungsarbeiten richtet sich an die Motivation.Schaubild 4.3.6 macht deutlich,dass es
eine Reihe von Motiven gibt,denen sämtlich hohe Werte in ihrer Bedeutung zuge-
sprochen werden.Die wichtigste Bedeutung hat demnach die gute Anpassbarkeit,
gefolgt von der hohen Aktualität und den geringen Kosten,die von proprietärer
Software nicht im gleichen Ausmaß erfüllt werden können (H15).Dabei haben in
der Primärbranche sämtliche Motive einen etwas höheren Wert.Statistisch signifi-
kant ist der Unterschied zwischen der Primär-und Sekundärbranche allerdings nur
in Bezug auf Sicherheit,die von der Primärbranche deutlich höher eingestuft wird
als von Vertretern der Sekundärbranche.Interessant ist dabei,dass der Sicherheit
insgesamt die niedrigste Bedeutung von allen abgefragten Motiven zugemessen
wird.
Schaubild 4.3.6 Motive zur Nutzung von Open Source-Software
(1 =unwichtig;5 =sehr wichtig)
1 2345
gute Anpassbarkeit
hohe Aktualität
geringe Kosten
hohe K mpatibilität
hohe Qualität
hohe Sicherheit**
Primär
Sekundär.71
Neben der Inanspruchnahme und der Verwendung von Open Source interessieren
auch die Praktiken und Bedingungen für die eigene Bereitstellung von Open Sour-
ce-Software.Hier sind verschiedene Modi zu unterscheiden.Code wird entweder
unentgeltlich und für die Allgemeinheit zur Verfügung gestellt oder gegen Entgelt
für die Allgemeinheit oder nur für spezifische Kunden.Die einzige Kateg rie dieser
drei Ausgestaltungsformen,in denen es signifikante Unterschiede zwischen der
Primär-und der Sekundärbranche gibt,ist die Abgabe für die Allgemeinheit gegen
Entgelt (Schaubild 4.3.7).Zwar ist in beiden Branchen die Mehrzahl der befragten
Unternehmen nie zu einer solchen bedingungslosen Offenlegung bereit.Eindeutig
ist aber diese Weigerung in der Sekundärbranche mit 84,5 Prozent signifikant grö-
ßer als in der Primärbranche.In letzterer geben immerhin 13 Prozent an,generell
den Code freizugeben (Sekundärbranche 1,7 Prozent)und ca.10 Prozent tun dies
häufig (Sekundärbranche 3,4 Prozent).
Schaubild 4.3.7 Verbreitung der Praxis Code ohne Entgelt für die Allgemeinheit
offenzulegen
0%10%20%30%40%50%60%70%80%90%100%
nie
in Einzelfällen
gelegentlich
ja,häufig
ja,generell
Primär (n =177)
Sekundär (n =58).72
Spaltet man von der Primärbranche die Freien Entwickler ab (Schaubild 4.3.8),
dann reduzieren sich die Unterschiede zur Sekundärbranche insbesondere in den
Kateg rien ęa,häufig 軸d ęa,generell 嗽f ein marginales Niveau.Jedoch gibt
die Hälfte der Freien Entwickler den Code grundsätzlich an die Allgemeinheit ohne
Entgelt ab.Mit anderen W rten,die Mehrzahl der Freien Entwickler,aber auch eine
Reihe von Unternehmen der Primärbranche folgen einem Geschäftsmodell,in dem
Code unentgeltlich offen gelegt wird und die ökonomischen Anreize offensichtlich
nicht in der alleinigen Bereitstellung von Software begründet liegen.Noch weniger
ist die Praxis verbreitet,Code gegen Entgelt für die Allgemeinheit freizugeben:über
84 Prozent der Unternehmen in Primär-und über 87 Prozent in der Sekundärbran-
che machen dies generell nicht,ca.10 Prozent nur in Einzelfällen.
Schaubild 4.3.8 Verbreitung der Praxis Code ohne Entgelt für die Allgemeinheit
offenzulegen,differenziert nach Freien Entwicklern
0%10%20%30%40%50%60%70%80%90%100%
nie
i n Einzelfällen
gelegentlich
ja,häufig
ja,generell
FE (n =38)
Primär hne FE (n =139)
Sekundär (n =58).73
Die Bereitschaft zur Offenlegung ist offensichtlich mit dem direkten Kundenver-
hältnis verbunden.Nur wenn die Offenlegung von Code im Rahmen eines Kunden-
verhältnisses stattfindet,ändern sich die Praktiken;und zwar in gleichem Maße in
beiden Branchen:Nur noch ca.20 Prozent geben an,auch in solchen Fällen nicht
offen zu legen,etwas mehr als ein Drittel in beiden Branchen legt in Einzelfällen
offen.Ca.17 Prozent der Unternehmen der Sekundärbranche und etwas über 20
Prozent der Unternehmen der Primärbranche legen generell ihren Code im Rahmen
von Kundenbeziehungen offen (Schaubild 4.3.9).
Schaubild 4.3.9 Offenlegung von Code gegen Bezahlung für spezielle Kunden
0%10%20%30%40%50%
nie
in Einzelfällen
gelegentlich
ja,häufig
ja,generell
Primär (n =185)
Sekundär (n =66).74
Die Offenlegung von Code beschränkt sich nicht auf bestimmte F rmen von Soft-
ware,sondern ist über die gesamte Palette von Software üblich.Bedeutsam er-
scheint,dass gerade für die Systemsoftware die Werte insbesondere in der Primär-
branche und hierbei vor allem bei den Freien Entwicklern recht hoch sind,was ten-
dentiell die Bedeutung der Offenlegung für das Funktionieren ganzer Systeme er-
höht.Signifikante Unterschiede zwischen den Branchen gibt es ansonsten nicht
(Schaubild 4.3.10).
Schaubild 4.3.10 Anteil der Unternehmen,die für verschiedenen Arten von Soft-
ware Code offen legen
0%10%20%30%40%50%
systemnahe S ftware
technische Anwendersoftware
Anwendersoftware im Bereich
Multimedia/Internet
betriebswirtschaftliche
Anwendersoftware
s nstige kommerzielle
Anwendersoftware
Primär (n =156)
Sekundär (n =63)
Um die ökonomische Bedeutung der Offenlegung von Code zu verstehen,muss
man genau deren Motivation betrachten (H17)(Schaubild 4.3.11).Hier zeigt sich
eindeutig,dass die Masse der Freien Entwickler Open Source nach dem klassischen
Muster nutzt:Die vier wichtigsten Gründe entsprechen der Open Source Philoso-
phie,wonach durch die Offenlegung das eigene Produkt weiterentwickelt bzw.das
eigene Systeme verbessert,der Zugang zu Code anderer eröffnet sowie die Qualität
der eigenen Arbeit demonstriert werden soll.Die Erzielung von Lizenzeinnahmen
spielt demgegenüber für die Freien Entwickler keine Rolle.Die Motive der Primär-
branche und der Sekundärbranche,die bis auf wenige Ausnahmen alle mit einem
Wert unterhalb der mittleren Bedeutung 3 angegeben werden,unterschieden sich
nur wenig in ihren Werten,allerdings weisen sie eine etwas andere Reihenfolge auf.
Der wichtigste Grund der Unternehmen in der Primärbranche ist der Qualitätsaus-
weis,während die Unternehmen der Sekundärbranche die Offenlegung am stärksten
zur Anbahnung und Verbesserung von Kooperationen nutzen.Interessanterweise
geben auch die Unternehmen beider Branchen als relativ wichtigen Grund (Rang 3).75
die Möglichkeit an,dass das eigene Produkt weiterentwickelt wird,während die
Aussicht auf Zugriff von Code Dritter keine wesentliche Rolle spielt.Mit anderen
W rten,die Nutzung von Open Source folgt nur bei den Freien Entwicklern der
umfassenden L gik des äo ut des 昻eses Modus.Schließlich versuchen nur weni-
ge Unternehmen durch die Strategie der Offenlegung von Code,ihre Produkte und
Programme als Standardsoftware zu etablieren (H18).
Schaubild 4.3.11 Motivation zur Offenlegung von Code 51
(1 =sehr gering,5 =sehr hoch)
12 345
Qualitätsausweis/Transparenz zum Kunden (Signalling)
Weiterentwicklung meines Produktes durch Dritte ermöglichen
Ausweitung und Verbesserung von Kooperationsmöglichkeiten
Entwicklung komplementärer Produkte durch Dritte erleichtern
Sicherung der Interoperabilität meines Pr duktes zu anderen
Verbesserung eigener Systems ftware durch Dritte zulassen
Eigene Entwicklung zum Standard machen
Um im Gegenzug auch frei auf andere Quellc des zugreifen zu können
Ideen für komplementäre Produkte von Kunden,Lieferanten fördern
schnelle Marktdurchdringung erreichen*
Erzielung von Lizenzeinnahmen
FE
Primär ohne FE
Sekundär
4.3.3 Interoperabilität
Eine letzte Besonderheit der Softwareentwicklung im Vergleich zu anderen Pro-
dukten ist die notwendige Interoperabilität zwischen Systemen und Anwendungen
bzw.zwischen verschiedenen Anwendungen (H19).Ein Argument der Gegner einer
Patentierung im Softwarebereich zielt darauf ab,dass durch Patentierung die
schnelle Herstellung von Interoperabilität,insbesondere durch ffenen Code,leiden
könne.
51 Die Kennzeichen für die Signifikanz beziehen sich hier wieder auf die Unterscheidung 
zwischen
Primärbranche (ohne Freie Entwickler)und Sekundärbranche..76
Hinsichtlich der Interoperabilität sind vier Dimensionen zu unterscheiden.Schau-
bild 4.3.12 zeigt,dass für beide Branchen die Interoperabilität zur Software der
Kunden mit weitem Abstand am wichtigsten ist.Die Interoperabilität zu Zuliefer-
produkten nimmt einen mittleren Wert ein und ist in etwa gleich bedeutend wie die
Interoperabilität zu Produkten komplementärer Anbieter.Der signifikant höhere
Wert der Primärbranche bei der Interoperabilität zu Konkurrenzprodukten zeigt die
Bedeutung,die der funktionalen Verträglichkeit des eigenen Produktes mit anderen
auf dem Markt befindlichen Produkten beigemessen wird.In der Sekundärbranche
ist dieses strategische Motiv dagegen nicht ausgeprägt.
Schaubild 4.3.12 Bedeutung der Interoperabilität zu Software verschiedener Ak-
teursgruppen (1 =sehr gering,5 =sehr hoch)
12 345
...Ihrer Kunden
...von Anbietern
komplementärer Produkte
...Ihres Zulieferers
...von Anbietern direkter
K nkurrenzprodukte**
Primär
Sekundär
Insbesondere Software,welche eine Teilkomponente anderer Software ist,ist maß-
geblich auf Interoperabilität angewiesen.Deshalb messen Unternehmen,die Soft-
ware als Ôeilkomponenten 倧oduzieren,der Interoperabilität zu Software von
Kunden,Zulieferern und Wettbewerbern im Vergleich zu den übrigen Unternehmen
eine höhere Bedeutung bei (H1,Teil 1)..77
Um beurteilen zu können,welche Bedeutung Patentierung für die Herstellung von
Interoperabilität haben könnte (H19),muss gefragt werden,wie die Interoperabilität
überhaupt hergestellt wird.Für alle der in Schaubild 4.3.12 dargestellten Beziehun-
gen gibt es zwischen den beiden Branchen keine signifikanten Unterschiede
(Schaubilder 4.3.13 bis 4.3.16).Mit weitem Abstand das am häufigsten genannte
Instrument ist die Offenlegung von Schnittstellen,gefolgt von der Verwendung von
standardisierten Branchenstrukturen.Eine durchweg hohe Bedeutung haben zudem
vertragliche Kooperationen,während die Offenlegung von Code in der Primär-und
Sekundärbranche eine eher untergeordnete Rolle einnimmt.Für die Freien Ent-
wickler ist die Codeoffenlegung jedoch -gleichrangig mit der Offenlegung der
Schnittstellen -die bedeutendste Strategie die Interoperabilität sowohl zu Kunden
und Zulieferern als auch zu konkurrierenden und komplementären Produkten herzu-
stellen.52
Schaubild 4.3.13 Sicherung der Interoperabilität zu Kunden und Zulieferern
-Primärbranche
0%10%20%30%40%50%
Offenlegung der Schnittstellen
Verwendung von
standardisierten
Branchenarchitekturen
vertraglich vereinbarte
K operationen
Orientierung am de fact
Standard des Marktführers
Durchsetzung des eigenen de
facto Standards
Offenlegung des Codes
Kunden
Zulieferer
52 Auf eine grafische Darstellung der Freien Entwickler kann hier verzichtet werden,da diese 
hier
keine insgesamt verzerrende Sonderstellung einnehmen..78
Schaubild 4.3.14 Sicherung der Interoperabilität zu Kunden oder Zulieferern -
Sekundärbranche
0%10%20%30%40%50%
Offenlegung der Schnittstellen
Verwendung von
standardisierten
Branchenarchitekturen
vertraglich vereinbarte
K operationen
Orientierung am de fact
Standard des Marktführers
Durchsetzung des eigenen de
facto Standards
Offenlegung des Codes
Kunden
Zulieferer
Schaubild 4.3.15 Sicherung der Interoperabilität zu konkurrierenden und kom-
plementären Produkten -Primärbranche
0%10%20%30%40%50%
Offenlegung der Schnittstellen
Verwendung von
standardisierten
Branchenarchitekturen
Orientierung am de fact
Standard des Marktführers
vertraglich vereinbarte
K operationen
Durchsetzung des eigenen de
facto Standards
Offenlegung des Codes
direkte Konkurrenzprodukte
komplementäre Produkte.79
Schaubild 4.3.16 Sicherung der Interoperabilität zu konkurrierenden und kom-
plementären Produkten -Sekundärbranche
0%10%20%30%40%50%
Offenlegung der Schnittstellen
Verwendung von
standardisierten
Branchenarchitekturen
Orientierung am de fact
Standard des Marktführers
vertraglich vereinbarte
K operationen
Durchsetzung des eigenen de
facto Standards
Offenlegung des Codes
direkte Konkurrenzprodukte
komplementäre Produkte.80
4.4 Schutzrechte im Softwarebereich:Praktiken und Erfahrungen
Nach der Darstellung der Spezifika der Produkte und des Innovationsverhaltens in
der Softwarebranche als wichtige Hintergrundinformationen,wendet sich dieses
Kapitel nun an die praktischen Erfahrungen mit und Einstellungen zu gewerblichen
Schutzrechten.Gemäß der Fragestellung der Studie stehen dabei wieder Patente im
Mittelpunkt.
4.4.1 Organisation von und Wissen über Schutzrechte
Ein Indiz für den Umgang mit gewerblichen Schutzrechten ist deren organisatori-
sche Gestaltung innerhalb der Unternehmen (H21).Hier zeigt sich deutlich,dass die
Sekundärbranche in der Praxis sehr viel stärker den Umgang mit gewerblichen
Schutzrechten institutionalisiert hat.39 Prozent der Unternehmen der Sekundär-
branche verfügen über eine eigene Abteilung oder Stelle,die für gewerbliche
Schutzrechte zuständig ist.53 In der Primärbranche liegt dieser Anteil knapp unter
12 Prozent und damit signifikant niedriger.Da trotz der aktuellen Diskussion um
Softwarepatente nur 4 Prozent der Unternehmen in der Softwarebranche eine solche
Stelle planen,wird sich auch in Zukunft an dieser Verteilung nichts Wesentliches
ändern (Schaubild 4.4.1).
53 In engem Zusammenhang mit der besseren institutionellen Ausstattung der Sekundärbranche
steht auch die Tatsache,dass Hardwareproduzenten mit einer höheren Wahrscheinlichkeit eine
Patentstelle besitzen (H6)..81
Schaubild 4.4.1 Anteil der Unternehmen,die über eine Abteilung oder Stelle
verfügen,die für gewerbliche Schutzrechte zuständig ist
0%10%20%30%40%50%60%70%80%90%100%
Primärbranche (n =193 )
Sekundärbranche (n =69 )
ja
nein
geplant
Im Vergleich derjenigen Unternehmen der Primär-und der Sekundärbranche,die
über eine solche Stelle verfügen,zeigt sich zudem,dass in der Tendenz die Abtei-
lungen in der Sekundärbranche mehr Mitarbeiter aufweisen und die Unternehmen
der Primärbranche auch noch keine großen,kostenträchtige Apparate aufgebaut
haben.54
54 Hinsichtlich der K sten,die für s lche Stellen aufgewendet werden,zeigt sich,dass die Mehrzahl
der Abteilungen bzw.Stellen in der Primärbranche (67 Prozent)nicht mehr als 50.000 Euro im
Jahr k sten (Primärbranche 50 Prozent).Bei der Sekundärbranche ist die Streuung größer ist.
Dort haben sogar zwei Unternehmen Kosten von mehr als 500.000 Euro angegeben.Allerdings
sind Unterschiede zwischen der Primär-und der Sekundärbranche hinsichtlich Größe und K sten
der Abteilungen -auch begründet durch die geringen Fallzahlen -statistisch nicht signifikant..82
Das Alter der Stellen bzw.Abteilungen für gewerbliche Schutzrechte ist wiederum
signifikant verschiedenen zwischen den Branchen (Schaubild 4.4.2).Solche funk-
tionalen Einheiten sind in der Primärbranche ein Phänomen der letzten fünf bis zehn
Jahre,in der Sekundärbranche gibt es sie z.T.schon über 20 Jahre.Dieser Unter-
schied erklärt sich allerdings nicht nur durch die zunehmende Relevanz von Paten-
ten,sondern eher aus der Altersstruktur der Unternehmen selbst.Denn während in
der Sekundärbranche 50 Prozent der Unternehmen älter als 20 Jahre sind,liegt die-
ser Anteil in der Primärbranche bei nur etwas mehr als 10 Prozent.
Schaubild 4.4.2 Alter der funktionalen Einheit,die im Unternehmen für gewerb-
lichen Rechtsschutz zuständig ist
0%10%20%30%40%50%60%70%
1-5 Jahre
6-10 Jahre
11-20 Jahre
mehr als 20 Jahre
Primär (n =19 )
Sekundär (n =14 ).83
In Bezug auf die Gründe,eine solche Einheit nicht einzurichten,gleichen sich die
beiden Branchen sehr stark (Schaubild 4.4.3).In beiden Branchen gibt etwa ein
Drittel der Unternehmen an,dass Patente für sie bisher kein Thema waren und ca.
16 Prozent sehen kein Bedarf für eine solche Stelle (Mehrfachnennungen möglich).
Die Kosten sind für etwa 18 Prozent der Unternehmen in der Sekundärbranche und
etwa 16 Prozent der Sekundärbranche ein Hinderungsgrund.Etwas mehr als ein
Viertel aller Unternehmen (Primärbranche 26 Prozent,Sekundärbranche 28,4 Pro-
zent)deckt seinen Bedarf an Kapazitäten für die Behandlung von schutzrechtsrele-
vanten Fragen mit externer Unterstützung,z.B.durch Patentanwälte.
Schaubild 4.4.3 Gründe,auf eine funktionale Einheit für gewerbliche Schutz-
rechte innerhalb des Unternehmens zu verzichten
0%10%20%30%40%50%
Patente waren bisher für uns
kein Thema
Inanspruchnahme externer
Beratung (z.B.Patentanwalt)
bei Bedarf
zu h he Kosten
kein Bedarf
Primär (n =166 )
Sekundär (n =74 )
Auch bei der Frage,wie Unternehmen ihr eigenes Wissen bzgl.den beiden wichtig-
sten gewerblichen Schutzrechten,Patenten und Urheberrecht,einstufen (H22,23),
gibt es nur sehr wenig Unterschiede zwischen den Branchen.Dabei zeigt sich,dass
die Unternehmen mit dem Urheberrecht vertrauter sind als mit dem Patentrecht.
Von einer Skala zwischen 1 (×issen nicht vorhanden ⒂nd 5 (×issen sehr gut ④liegt der Durchschnittswert für Patente in der Primärbranche bei 2,17 und bei der
Sekundärbranche bei 2,32,bezüglich der Urheberrechte liegen diese Werte mit 2,7.84
für beide Branchen deutlich höher.55 Zudem gilt,dass kleinere und mittlere Unter-
nehmen nicht nur seltener über Patentstellen verfügen,sondern auch deutlich weni-
ger Wissen im Patentrecht als größere Unternehmen haben (H39).Umso überra-
schender ist es,dass die jüngeren Unternehmen im Vergleich zu den älteren für sich
ein größere Wissen über Patente reklamieren (H41).56 Dieser hohe Grad an Unwis-
senheit muss für die Interpretation der Antworten auf die folgenden patentrechtli-
chen Fragestellungen berücksichtigt werden.
4.4.2 Nutzung und unternehmensspezifische Bedeutung von Patenten
Eine entscheidende Frage dieser Studie ist die Bedeutung verschiedener Strategien
zum Schutz software-und computerbezogener Entwicklungen.Um die relative Be-
deutung der verschiedenen Strategien zu ermitteln,muss die jeweilige Nutzung
durch die Unternehmen gemeinsam mit der Bedeutung,die ihnen von den Unter-
nehmen jeweils zugewiesen wird,betrachtet werden.
Schaubild 4.4.4 zeigt zunächst die Anzahl der Unternehmen,die die verschiedenen
Strategien nutzen.Dabei zeigt sich eindeutig,dass in beiden Branchen gewerbliche
Schutzrechte eine relativ geringe Bedeutung haben und die gesamte Palette an
möglichen informellen Schutzmaßnahmen nur ergänzen (H23).Bei weitem am häu-
figsten genutzt werden verschiedenen F rmen der internen Geheimhaltung,gefolgt
von zeitlichem Marktvorsprung und Kundenbindung.Ein interessanter,signifikan-
ter Unterschied ergibt sich bei der Nutzung von technischen Schutzmöglichkeiten,
die bei der Sekundärbranche wesentlich stärkere Verbreitung hat (41 Prozent)als in
der Primärbranche (22 Prozent).
Auch bei den gewerblichen Schutzrechten unterschieden sich die Primärbranche
und die Sekundärbranche beträchtlich.Marken stehen in der Primärbranche am er-
ster Stelle und werden von 63,4 Prozent der Unternehmen genutzt,die Durchset-
zung von Urheberrechten folgt mit einigem Abstand (43,3 Prozent der Unterneh-
men).Patente hingegen werden in der Primärbranche lediglich von 15,9 Prozent der
Unternehmen genutzt.57 In der Sekundärbranche sind die Unterschiede in der Nut-
zungshäufigkeit geringer.Obwohl Marken (43,5 Prozent)auch für die Sekundär-
branche wichtiger sind als Patente,werden Patente hier immerhin von über einem
55 Die Unternehmen der Primärbranche,die auch Hardware herstellen,haben jedoch signifikant
bessere Kenntnisse im Patentrecht und messen Patenten eine höhere Bedeutung bei als die übri-
gen Unternehmen (H6).
56 Interessanterweise reklamieren die Juristen,die den Fragebogen beantwortet haben,für Ihr 
Un-
ternehmen kein größeres Wissen als die Nichtjuristen.
57 Auf Grund der grundsätzlich geringen Nutzung v n Patenten konnte auch statistisch nicht 
bestä-
tigt werden,dass Patente auf s ftware-und c mputer-bezogene Erfindungen in den USA relativ
wichtiger sind als in Europa bzw.Deutschland (H24)..85
Drittel der Unternehmen genutzt (34,6 Prozent).58 Damit ist die Häufigkeit der Nut-
zung von Patenten in der Sekundärbranche statistisch signifikant höher als in der
Primärbranche,während in der Primärbranche die Bedeutung von Marken signifi-
kant höher ist als in der Sekundärbranche.Die Freien Entwickler greifen auf Patente
als Schutzmechanismus nur in Ausnahmefällen zurück (7,9 Prozent),während ihr
Nutzungsverhalten bezüglich der anderen formalen Schutzrechte dem der beiden
anderen Branchen sehr ähnlich ist.
Schaubild 4.4.4 Nutzung verschiedener Instrumente zum Schutz software-und
computerbezogener Entwicklungen
0%20%40%60%80%100%
Interne Geheimhaltung (z.B.Arbeitsvertrag)bzw.Anreize für Mitarbeiter
(Bindung)
zeitlicher Marktv rsprung
Kundenbindung
Marken**
Durchsetzen von Urheberrechten
Know-how-Verträge
Schutz vor Nachbau bzw.Dek mpilati n durch Software
s nstige
Kopierschutz durch Hardware-Elemente (Dongle,PLA etc.)**
Gebrauchsmuster
Patente**
Primär
Sekundär
Weiterhin lässt sich feststellen,dass Produzenten von Embedded Software signifi-
kant häufiger patentieren als die übrigen Software-Unternehmen.Erstere schützen
ihre Software,die in Hardware oder andere technische Systeme integriert ist,also
indirekt durch den auf Hardware anwendbaren Patentschutz (H2).Bei Produzenten
von Individualsoftware könnte man vermuten,dass diese den notwendigen Schutz
durch bilaterale Verträge mit ihren Kunden erhalten und deshalb weniger auf Pa-
tentschutz angewiesen sind.Jedoch unterscheiden sie sich nicht von den Unterneh-
men,die Serien-oder Massensoftware herstellen,bezüglich ihres Patentierverhal-
tens der Nutzung von Know How-Verträgen der bei der Bedeutung,die beiden
Instrumenten zugewiesen wird.Grundsätzlich gilt,dass die Nutzung von Know
How-Verträgen und Patenten positiv miteinander korrelieren (H4).
58 Über beide Branchen hinweg k rreliert die Selbsteinschätzung des Wissens über Patente und
Urheberrechte positiv mit der Nutzung f rmaler Schutzstrategien (H22)..86
Bei Software handelt es sich um ein Gut,das mit steigenden Nutzerzahlen positive
Netzwerkexternalitäten auslösen kann.Theoretisch gilt,dass durch einen hohen
Absatz bei geringen Stückkosten und die daraus mögliche de facto Monopolstellung
die Entwicklungskosten schnell wieder erlöst werden können,so dass die Unter-
nehmen auf keinen temporärer Monopolschutz durch Patente zurückgreifen müssen.
Es zeigt sich aber,dass Unternehmen,die Großserien herstellen,Patentschutz im
selben Maße nutzen und ihnen die gleiche Bedeutung beimessen wie die übrigen
Unternehmen (H5).59 Es konnte dagegen eine positive Korrelation zwischen dem
Alter,der Unternehmensgröße (nach Beschäftigten)und der Exportaktivität einer-
seits und der Patentierneigung eines Unternehmens andererseits festgestellt werden
(H25,H31,H37,H38,H39).
Eine Ausgangsvermutung war,dass durch die Gewährung von Patenten den Unter-
nehmen zusätzliche Anreize gegeben werden,in die Entwicklung neuer Produkte zu
investieren (H7b).Andererseits kann dieser positive Anreizeffekt umschlagen,
wenn durch eine effektivere Nutzung dieser Schutzmechanismen länger eine tempo-
räre Monopolstellung aufrecht erhalten und damit auf Innovationsaktivitäten ver-
zichtet werden kann (H7a).Es zeigt sich jedoch,dass FuE-intensivere Software-
Unternehmen mit FuE-Ausgaben von mehr als 10 Prozent des Umsatzes nicht häu-
figer patentieren als die weniger FuE-intensiven Unternehmen.Neben der FuE-
Intensität stehen auch die Produktentwicklungs-und Lebenszeiten in einem engen
Kontext zur Nutzung von Patenten.Denn Software zeichnet sich durch vergleichs-
weise kurze Produktentwicklungs-und Lebenszeiten bzw.kurze Nutzungsdauern
bei Kunden aus.Dadurch sind formale Schutzstrategien wie Patente weniger wich-
tig und sollten -theoretisch -damit weniger genutzt werden (H9).Die Analysen
ergeben jedoch,dass die Länge der Entwicklungszeiten bzw.der Nutzungsperioden
der Kunden nicht mit der Patentnutzung korreliert.Führt man die Analyse separat
für die Sekundärbranche durch,dann zeigt sich allerdings,dass Unternehmen mit
längeren Entwicklungszeiten Patente stärker als Schutzmechanismus verwenden.
Andererseits nutzen innovativere Unternehmen mit einem Umsatzanteil neuer Pro-
dukte von mehr als 10 Prozent Patente als Schutzmechanismus stärker als die weni-
ger innovativen Unternehmen.Dieses Ergebnis geht einher mit der Tatsache,dass
Pionierunternehmen,die Marktneuheiten einführen,Patente stärker nutzen und da-
durch auch die Amortisation ihrer hohen Entwicklungskosten sichern und sich nicht
nur auf ihren æirst-mover-advantage 墮rlassen (H8a und H8b).Ferner verwenden
die Unternehmen der Primärbranche,die weniger Mitbewerber haben,Patente als
Schutzmechanismen im größeren Ausmaß.Interpretiert man diese Ergebnisse im
Kontext,dann lässt sich zwar auf der einen Seite kein positiver Anreizeffekt von
59 Produzenten von Gr ßserien haben aber auch nicht signifikant weniger Mitbewerber als die 
an-
deren Unternehmen.Jed ch ist für sie das M tiv,die eigenen Entwicklungen zum Standard zu
machen,indem sie ihren Quellc de ffen legen,stärker ausgeprägt als bei den übrigen Unter-
nehmen..87
Patenten für die FuE-Aktivitäten ausmachen,jedoch sind Unternehmen,die sich des
Patentschutzes bedienen,erfolgreicher am Markt -und das u.U.sogar auf Kosten
der Wettbewerbsintensität (s.u.).
In Kapitel 4.3 haben wir gesehen,dass ein Teil der Unternehmen den Quellcodes
ihrer unterschiedlichen Softwareprodukte unter bestimmten Bedingungen offenle-
gen bzw.ihre Software kostenlos abgeben,so dass formale Schutzmechanismen
nicht notwendig sind (H16).Die Analysen ergeben,dass Unternehmen,die paten-
tieren,weniger Code unentgeltlich für die Allgemeinheit freigeben.Umgekehrt
schätzen die Unternehmen der Primärbranche,die Code ffenlegen,die Wirksam-
keit von Patenten geringer ein.60
Die Unternehmen,welche Patente auf software-und computerbezogene Entwick-
lungen halten,wurden auch nach der Anzahl solcher Patente befragt.Die große
Mehrzahl der Unternehmen in beiden Branchen hält weniger als fünf Patente (90
Prozent der Primärbranche,67 Prozent in der Sekundärbranche).Nur drei Unter-
nehmen des gesamten Samples geben an,mehr als 50 softwarebezogene Patente zu
halten.
Neben dem faktischen Ausmaß der Nutzung interessiert die relative Bedeutung,die
den verschiedenen von den Unternehmen genutzten Schutzrechten zugemessen
wird.Hier ist das Ergebnis eindeutig:Die Bedeutung von Patenten wird sehr niedrig
eingestuft.In der Primärbranche haben sie den niedrigsten Wert,und auch in der
Sekundärbranche werden nur noch Gebrauchsmuster weniger wichtig eingestuft.
Allerdings zeigt sich im Branchenvergleich,dass die Primärbranche Patenten einen
noch signifikant niedrigeren Wert zuweist als die Sekundärbranche.In Kombination
mit dem geringen Nutzungsgrad von Patenten lässt dies für die Primärbranche den
Schluss zu,dass Patente im Vergleich zu anderen Schutzstrategien und im Ver-
gleich zur Sekundärbranche -zumindest zur Zeit -eine relativ geringe Rolle spie-
len.
Allerdings werden in der Primärbranche generell gewerblichen Schutzrechten die
niedrigsten Werte zugewiesen.Ausnahme hiervon sind lediglich Marken,die einen
Wert nahe 4 (hohe Bedeutung)aufweisen.Jedoch ist zu bedenken,dass das Haupt-
motiv für Markenanmeldungen nicht der Schutz von Innovationen ist,sondern vor
allem die Visibilität und das Image des Unternehmens und seiner Produkte im Vor-
dergrund stehen (Bugdahl 1998,S.1-26).Interessanterweise stellen für die Primär-
branche die technischen Möglichkeiten des Schutzes die wichtigste Strategie dar,
60 Im Vorgriff auf die Ergebnisse v n Kapitel 4.5 kann bereits festgestellt werden,dass diese Un-
ternehmen und s lche,die ihre S ftware k stenl s abgeben,stärkere Befürchtungen für Ent-
wicklung v n Open Source und Innovationsdynamik im eigenen Unternehmen sowie für die gan-
ze Branche haben..88
obwohl sie gemessen an anderen Strategien relativ wenig verbreitet sind,so dass
diesem Durchschnittswert relativ wenige Antworten zu Grunde liegen (n=40).
Schaubild 4.4.5 Bedeutung der verschiedenen Strategien zum Schutz von soft-
ware-und computerbezogenen Entwicklungen (1=sehr gering,
5=sehr hoch)
12345
K pierschutz durch Hardware-Elemente
(D ngle,PLA etc.)
Kundenbindung*
zeitlicher Marktv rsprung
Schutz vor Nachbau bzw.Dekompilation durch Software
Marken
Interne Geheimhaltung (z.B.Arbeitsvertrag)bzw.
Anreize für Mitarbeiter (Bindung)
Know-how-Verträge
Durchsetzen von Urheberrechten
Gebrauchsmuster
Patente*
Primär
Sekundär
In der Sekundärbranche haben die gewerblichen Schutzrechte ebenfalls die niedrig-
sten Werte.Ausnahme sind auch hier die Marken,die einen ähnlich hohe Bedeu-
tung haben wie in der Primärbranche.Von allen Strategien am wichtigsten gelten
Kundenbindung und zeitlicher Vorsprung..89
4.4.3 Beweggründe für Patentierung und Nichtpatentierung
Die Entscheidung,ob ein Unternehmen patentiert oder nicht,wird von einer Viel-
zahl von Gründen bestimmt,die über den reinen Schutz vor Imitation hinausgehen
(H25).Schaubild 4.4.6 gibt zunächst die Patentierungsgründe an,das folgende
Schaubild 4.4.7 dann die Bedeutung der Gründe,die einer Patentierung entgegen-
stehen.
Schaubild 4.4.6 Bedeutung verschiedener Patentierungsgründe
(1=sehr gering,5 =sehr hoch)
12345
Schutz der eigenen Entwicklungen vor Imitation
Ausbau des Marktvorsprungs*
Bedeutung des Patentschutzes im europäischen Ausland**
Bedeutung des Patentschutzes in den USA
Erhöhung des Firmenwerts
Blockade der Softwareentwicklung der Konkurrenz
Verbesserter Zugang zum Kapitalmarkt
Bedeutung des Patentschutzes in Japan
Einnahmen durch Lizenzierung
Lizenzaustausch (Cr ss-licensing)
Zutritt zu Patentpools
Primär
Sekundär
Hinsichtlich der Gründe,die zu einer Patentanmeldung führen,hat in der Primär-
branche die defensive Erwägung,die eigene Entwicklung vor Imitation zu schüt-
zen 61 ,die höchste Bedeutung,während in der Sekundärbranche der ffensive
Grund des Ausbau des Marktvorsprungs dominiert.Dieser Grund wird auch von
den großen Unternehmen in der Primärbranche häufiger angegeben (H25).Zudem
orientiert sich die Sekundärbranche stärker an der Bedeutung des Patentschutzes im
Ausland,insbesondere im europäischen Ausland und weniger in den USA (H24).
Die weiteren Beweggründe unterschieden sich in beiden Branchen nicht signifikant
voneinander.Interessant erscheint,dass sowohl die Bl ckade der Softwareent-
wicklung der Konkurrenz,was die Innovationsdynamik der gesamten Branche be-
61 Dieses Motiv ist für exportintensive Unternehmen v n geringerer Bedeutung,da diese w hl
öfters mit Fällen unzureichender Durchsetzbarkeit ihres Patentschutzes im globalen K ntext k n-
frontiert werden (H25)..90
einträchtigen könnte (H33),als auch die Generierung von Lizenzeinnahmen bzw.
cross-licensing relativ niedrige Werte erhalten.Demgegenüber wird die Erhöhung
des Firmenwertes (signalling)durch Patente deutlich wichtiger eingestuft,und zwar
in beiden Branchen.62 Das Argument,dass Patentschutz jungen Softwareunterneh-
men den Eintritt in den Markt erleichtert,da sie leichter Zugang zum Kapitalmarkt
haben,konnte nicht belegt werden,weil junge Unternehmen diesem Motiv keine
signifikant höhere Bedeutung beimessen (H42).
Auch die Gründe,nicht zu patentieren,sind vielfältig.Dabei ist jeweils die Reihen-
folge der drei wichtigsten Hinderungsgründe für die Primär-und die Sekundärbran-
che gleich.Das heißt,die Sekundärbranche misst den Gründen,die im Bereich
software-und computer-bezogener Erfindungen gegen einer Patentierung sprechen,
keine andere Bedeutung bei als die Primärbranche (H26b).Der wichtigste Hinde-
rungsgrund sind die hohen Kosten der Anmeldung,Verfolgung und Durchsetzung
von Patenten,wobei keine Unterschiede zwischen kleinen und großen Unternehmen
existieren (H39).Während dieser Grund noch unabhängig von den Spezifika com-
puter-und softwarebezogener Entwicklungen ist,sind die beiden nächsten Gründe
ein besonderes Problem in diesem Bereich,nämlich die lange Verfahrensdauer (bei
kurzen Innovationszyklen,siehe Kap.4.2)und die generelle Unsicherheit über die
Patentierfähigkeit der Erfindungen.
Für die Diskussion um die F lgen von stärkeren Patenten im Bereich software-und
computerbezogene Erfindungen von besonderem Interesse ist die Einschätzung in
der Primärbranche,dass dadurch die Innovationsdynamik behindert würde (Wert:
3,27).Diese Befürchtung ist in den Unternehmen der Sekundärbranche,die in ihren
jeweiligen Haupttätigkeitsgebieten über Jahrzehnte mit Patenten gearbeitet haben,
signifikant schwächer ausgeprägt (Wert:2,69).Auf der anderen Seite sehen gerade
diese Unternehmen der Sekundärbranche signifikant größere Hindernisse in Bezug
auf die Durchsetzbarkeit eines Patentanspruches mangels Nachweisbarkeit bzw.in
Bezug auf die Schutzwirkung von Patenten.Zudem haben die Unternehmen der
Sekundärbranche größere Zurückhaltung auf Grund der notwendigen Offenle-
gungspflicht bei der Patentierung.Auf der anderen Seite ist das schlechte Image
von Patenten für die Unternehmen der Sekundärbranche weit weniger ein Problem
als für die Primärbrache.63 Die niedrigeren Werte in der Primärbranche in den
pragmatischen Kateg rien,wie Kosten und Durchsetzbarkeit,werden vermutlich
auch durch die öffentlich fehlende Vertrautheit mit der Patentproblematik hervorge-
rufen.
62 Für kleine Unternehmen in der Primärbranche ist der Zutritt zu Patent-P ls signifikant 
wichtiger
als für große Unternehmen (H25).
63 Allerdings ist dieser Unterschied nicht signifikant im statistischen Sinne..91
Schaubild 4.4.7 Bedeutung der Gründe,nicht im Bereich software-und compu-
terbezogene Entwicklungen zu patentieren (1=sehr gering,5=
sehr hoch)
1 2 3 45
zu hohe K sten der Patentanmeldung,-verf lgung und -
durchsetzung
lange Verfahrensdauer bis zur Patenterteilung
Zweifel an Patentierfähigkeit bzw.an
Durchsetzungsfähigkeit v n Patenten
Behinderung der Inn vati nsdynamik*
Patentschutz angesichts des Internet ncht geeignet
Patentverletzungen nicht nachweisbar*
geringe Schutzwirkung von Patenten*
keine Relevanz
unzureichende Kenntnisse über Patentschutz
schlechtes Image von Patenten
zu geringe Innovati nshöhe der eigenen Pr dukte
Vermeidung der Offenlegung von
Pr duktspezifikationen*
Primär
Sekundär.92
Eine Ausgangsvermutung war,dass im Bereich software-und computer-bez gener
Erfindungen die Bedeutung der Gründe,die einer Patentierung entgegenstehen,von
den verschiedenen Arten der Softwareprodukten abhängen (H26a).So sind für Tei-
leproduzenten im Vergleich zu Produzenten von eigenständigen Endprodukten eine
zu geringe Schutzwirkung von Patenten,eine zu geringe Innovationshöhe ihrer Pro-
dukte und ein schlechtes Image von Patenten wichtigere Gründe nicht zu patentie-
ren.Für Produzenten von Embedded Software sind auch die geringe Schutzwirkung
von Patenten,darüber hinaus die fehlende Nachweisbarkeit von Verletzungen,lan-
ge Verfahrensdauern,zu hohe Kosten,zu beschränkter nationaler Schutzbereich
und die Vermeidung der Offenlegung von Produktspezifika im Vergleich zu den
übrigen Unternehmen bedeutendere Hinderungsgründe.Für die Unternehmen der
Primärbranche,die vor allem Anwendersoftware produzieren,sind nahezu alle
Gründe nicht zu patentieren wichtiger als für Produzenten von Systemsoftware.
4.4.4 Exkurs:Tatsächliche Patentanmeldungen und Erteilungen im Be-
reich von Softwarepatenten
Aus der Analyse der Nutzung der verschiedenen formalen und informellen Schutz-
strategien ist die geringe Relevanz des Patentschutzes in der Primärbranche deutlich
geworden.Um diese Angaben mit dem wahren Anmeldeverhalten in Beziehungen
setzen und Indikatoren für das quantitative Ausmaß erhalten zu können,wurden
basierend auf Recherchen in Patentdatenbanken die zeitliche Entwicklung der An-
meldungen und der Erteilungen im engeren Bereich der Softwarepatente bestimmt.
Da für Softwarepatente keine eigene Patentklasse existiert,muss man zur vollstän-
digen Erfassung aller softwarerelevanten Patente eigentlich eine sehr breite Ab-
grenzung wählen.Hierbei werden die Anmeldungen jedoch auch von anderen Fak-
toren beeinflusst,die mit der Dynamik in der Softwareentwicklung und der Inan-
spruchnahme von Patentschutz in keinem kausalen Zusammenhang stehen.Deshalb
wurden beispielhaft die Patentanmeldungen und 瀜teilungen in zwei sehr eng defi-
nierten Klassen bestimmt.In der Klasse G06F 17/50 sind Patente für digitale Re-
chen-oder Datenverarbeitungsanlagen oder -verfahren für rechnergestützte Ent-
wurfsysteme (z.B.CAD)enthalten.Die Klasse G06F 17/60 beinhaltet Patente be-
züglich digitaler Rechen-und Datenverarbeitungsanlagen bzw.�rfahren für ver-
waltungstechnische,wirtschaftliche der geschäftliche Zwecke.Bei den Anmel-
dungen am Europäischen Patentamt handelt es sich um die gesamten Anmeldungen
ohne internationale oder PCT-Anmeldungen.Am Deutschen Patentamt wurden die
Direktanmeldungen der deutschen Erfinder bestimmt.64
Schaubild 4.4.8 macht deutlich,dass die Entwicklung in beiden Bereichen eindeutig
nach oben zeigt,allerdings mit unterschiedlichen Wachstumsraten.Die Gesamtan-
64 Die Patente,die bei der Zweitklassifikation in diese Klassen eingeordnet wurden,werden nicht
berücksichtigt.Diese Patente machen ungefähr ein Drittel der Anzahl der Erstklassifikationen
aus..93
meldungen der Verfahren für verwaltungstechnische,wirtschaftliche und geschäft-
liche Zwecke am Europäischen Patentamt haben sich in den letzten beiden Jahren
jeweils verdoppelt,während die Anmeldezahlen für die Datenverarbeitungsanlagen
und -verfahren für Entwurfsysteme nur moderat stiegen.Aus Deutschland kamen
zwischen 6 Prozent (G06F 17/50)und 8 Prozent (G06F 17/60)der Anmeldungen.
Die Anmeldungen deutscher Anmelder am Deutschen Patent-und Markenamt ma-
chen ungefähr das Vierfache der Europäischen Anmeldungen aus Deutschland aus.
Schaubild 4.4.8 Patentanmeldungen und Erteilungen im Bereich von Software-
patenten 65
0
50
100
150
200
250
300
1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001
Anzahl der Anmeldungen bzw. Erteilungen
Anmeldungen am EPA (G06F 17/60)
Anmeldungen am EPA (G06F 17/50)
Anmeldungen am DPMA (G06F 17/60)
Anmeldungen am DPMA (G06F 17/50)
Erteilungen am EPA (G06F 17/60)
Erteilungen am EPA (G06F 17/50)
Während das Anmeldeverhalten ein Indikator für die Nachfrage der Erfinder nach
Patentschutz in softwarerelevanten Bereichen darstellt,können der Patenterteilun-
gen etwas über die amtliche Erteilungspraxis aussagen.Bis 1996 wurden am Euro-
päischen Patentamt de facto keine Patente für die beiden Bereiche erteilt,obwohl
sich schon damals bereits eine gewisse Anzahl von Anmeldungen akkumuliert hat-
te.Inzwischen haben sich zwar die Anmeldezahlen drastisch erhöht,jedoch ist of-
fensichtlich auch die Bereitschaft zur Patenterteilung insbesondere seit 1999 deut-
lich angestiegen.Extrapoliert man sowohl die Entwicklungen bei den Patentanmel-
dungen als auch 瀜teilungen weiter in die Zukunft,dann wird sich schon innerhalb
weniger Jahre ein beträchtlicher Bestand an europäischen Softwarepatenten aufge-
baut haben.Das Deutsche Patent-und Markenamt hat im Bereich der rechnerge-
stützten Entwurfsysteme bisher keine Patente erteilt,während sich seit 1994 im Be-
65 Quelle:EPAT und PATDPA.94
reich der Datenverarbeitungsanlagen und �rfahren für verwaltungstechnische,
wirtschaftliche oder geschäftliche Zwecke die Erteilungen auf 18 kumuliert haben,
wobei allerdings kein Trend erkennbar wird.
Diese aktuellen Tendenzen müssen als Hintergrundinformationen beachtet werden,
wenn man zum einen die aktuelle Belastungen durch Patente analysiert und zum
anderen aus den Ergebnissen der empirischen und juristischen Untersuchung Emp-
fehlungen für die zukünftige Gestaltung des Patentsystems im Bereich der Softwa-
repatente ausspricht.
4.4.5 Die Informationsfunktion von Patenten
Neben der Gewährung von Schutz für Erfindungen ist ein wichtiges klassisches
Argument für das Patentwesen seine Funktion,über neuste Entwicklungen zu in-
formieren.Fragt man die Unternehmen danach,ob sie in Patentdatenbanken recher-
chieren,so ergibt sich eindeutig,dass diese Funktion im Softwarebereich unterent-
wickelt ist (Schaubild 4.4.9).
Schaubild 4.4.9 Häufigkeit der Recherche in Patentdatenbanken
0%10%20%30%40%50%60%70%80%90%100%
Primärbranche (n =179 )
Sekundärbranche (n =64)
ja,regelmäßig
ja,von Fall zu Fall
nein
Fast zwei Drittel der Unternehmen der Primärbranche recherchieren nie in Patent-
datenbanken (Sekundärbranche 43,8 Prozent),ein Drittel recherchiert von Fall zu
Fall und nur ein ganz kleiner Bruchteil der Unternehmen der Primärbranche recher-
chiert regelmäßig.In der Sekundärbranche ist das immerhin mehr als ein Viertel der
Unternehmen.Dieser Unterschied zwischen Primärbranche und Sekundärbranche.95
ist signifikant.Grundsätzlich recherchieren kleine und mittlere Unternehmen weni-
ger in Patentdatenbanken (H27).Dieser Befund stimmt mit Beobachtungen im Ver-
arbeitenden Gewerbe überein,die Fähigkeit,die Informationsfunktion zu nutzen,
korreliert mit der Unternehmensgröße und mit dem Wissen über das Patentwesen
generell (ifo-Institut 1998,S.134).
Betrachtet man die Bedeutung der Gründe,in Patentdatenbanken zu recherchieren,
dann zeigt sich überdies,dass die wichtigste Motivation nicht die Informationsge-
winnung als Input für eigene neue Entwicklungen ist.Vielmehr ist für beide Bran-
chen die Vermeidung der Verletzung von Patenten Dritter der wichtigste Grund.
Dabei ist dieser defensive Grund in der Primärbranche bei weitem der wichtigste,
während die Sekundärbranche Patentdatenbanken auch stärker als Instrument be-
nutzt,um neuen Input für eigene Entwicklungen bzw.zur Marktanalyse zu gewin-
nen (H28).
Schaubild 4.4.10 Bedeutung von Motiven zur Recherche in Patentdatenbanken
(1 =sehr gering,5 =sehr hoch)
12345
Absicherung gegen
Patentverletzungen
Informationsgewinnung über
neuesten Stand der Entwicklung
als Input für eigene
Entwicklungen*
Analyse von Wettbewerbern*
Identifizierung möglicher
Zulieferer
Identifizierung möglicher
K operationspartner
Primär
Sekundär.96
4.4.6 Belastungen durch Patente:Ausmaß von Rechtsstreitigkeiten und
Behinderung von Entwicklungstätigkeiten
Die Bedeutung des Patentwesens für eine Branche spiegelt sich auch in der Intensi-
tät und Häufigkeit von Patentstreitigkeiten,aus denen sich direkte volks-und be-
triebswirtschaftliche Kosten und Belastungen durch die Patentierung ergeben.Es
hat sich gezeigt,dass die Unternehmen generell noch nicht sehr häufig in Rechts-
streitigkeiten im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes verwickelt waren (H29),
was angesichts der sich gerade entwickelnden Nutzung von Patenten auch nicht
verwundert (siehe Kapitel 4.4.4).Dennoch haben 38,8 Prozent der Unternehmen der
Sekundärbranche und 20,7 Prozent der Primärbranche angegeben,schon einmal in
einem Rechtsstreit beteiligt gewesen zu sein (Schaubild 4.4.11).Während in der
Primärbranche die Unternehmen sowohl im Bereich des Patent-als auch des Urhe-
berrechtes eher angeklagt werden,als dass sie als Kläger auftreten,sind die Unter-
nehmen in der Sekundärbranche im Patentbereich zumindest in Europa eher Kläger
als Beklagte.Dies bestätigt die oben angestellte Beobachtung,dass die Unterneh-
men der Sekundärbranche Patente eher als offensives Instrument nutzen,während
in der Primärbranche eher eine defensive Haltung v rherrscht.Die Wahrscheinlich-
keit,in Rechtsstreitigkeiten involviert zu sein,korreliert insgesamt positiv mit der
Unternehmensgröße und den FuE-Aktivitäten und in der Sekundärbranche auch mit
den Exportaktivitäten (H29).
Schaubild 4.4.11 Beteiligung an einem Rechtstreit im Bereich des gewerblichen
Rechtsschutzes (signifikant)
0%10%20%30%40%50%60%70%80%90%100%
Primärbranche (n =188 )
Sekundärbranche (n =67)
ja
nein.97
Eine weitere mögliche negative Wirkung von Schutzrechten besteht in ihrer ab-
schreckenden Wirkung für eigene Innovationsaktivitäten.Die Schaubilder 4.4.12
bis 4.4.14 geben verschiedene Möglichkeiten an,in denen eigene Projekte durch
(vermutete)Schutzrechte anderer negativ beeinflusst werden.Die überwiegende
Mehrzahl der Unternehmen gibt durchweg keine negative Beeinflussung an.Auch
in diesem Kontext ist auf den Exkurs in Kapitel 4.4.4 hinzuweisen,der anschaulich
macht,dass sich die Patentnutzung im Softwarebereich gerade erst zu entwickeln
beginnt.Bei denjenigen Unternehmen,deren eigene Projekte negativ beeinflusst
wurden,ist der Anteil in der Primärbranche durchweg größer.Insbesondere im Fall
der Behinderung,Verteuerung oder Verlangsamung gibt es mit insgesamt ca.26
Prozent Unternehmen,die manchmal oder häufig betroffen sind,einen signifikant
höheren Anteil als in der Sekundärbranche.Zudem haben signifikant mehr Unter-
nehmen in der Primärbranche (17,6 Prozent)manchmal oder häufig ein Projekt gar
nicht erst begonnen,im Vergleich zu 10 Prozent in der Sekundärbranche.Jedoch
werden die höheren Werte für die Primärbranche vor allem dadurch verursacht,dass
sich über die Hälfte der Freien Entwickler bei ihren Entwicklungstätigkeiten be-
droht sieht (Schaubild 4.4.13).
Schaubild 4.4.12 Anteil der Unternehmen und Entwickler der Primärbranche,die
durch ein (vermutetes)Schutzrecht von Wettbewerbern negativ
beeinflusst worden sind.
0%10%20%30%40%50%60%70%80%90%100%
...ein Projekt behindert,
verteuert oder verlängert**
(n =170)
...ein Projekt abgebrochen
(n =161)
...ein Projekt gar nicht
begonnen*(n =159)
...eine andere Maßnahme
egriffen (n =67)
nie
manchmal
häufig.98
Schaubild 4.4.13 Anteil der Freien Entwickler,die durch ein (vermutetes)Schutz-
recht von Wettbewerbern bei der Software-Entwicklung negativ
beeinflusst worden sind
0%10%20%30%40%50%60%70%80%90%100%
...ein Projekt behindert,
verteuert oder verlängert
(n =35)
...ein Projekt abgebrochen
(n =33)
...ein Projekt gar nicht
begonnen (n =32)
...eine andere Maßnahme
egriffen (n =10)
nie
manchmal
häufig
Schaubild 4.4.14 Anteil der Unternehmen der Sekundärbranche,die durch ein
(vermutetes)Schutzrecht von Wettbewerbern negativ beeinflusst
worden sind
0%10%20%30%40%50%60%70%80%90%100%
...ein Projekt behindert,
verteuert oder verlängert
(n =62)
...ein Projekt abgebrochen
(n =60)
...ein Projekt gar nicht
begonnen (n =60)
...eine andere Maßnahme
egriffen (n =26)
nie
manchmal
häufig.99
4.5.Einstellungen und Einschätzungen der Akteure
Die Beschreibung der Antworten der befragten Unternehmen endet mit Analysen zu
den Einstellungen und Erwartungen der Akteure hinsichtlich unterschiedlicher
möglicher Gestaltungsmöglichkeiten des Patentschutzes für Software und hinsicht-
lich der möglichen Wirkung von weitreichenden Patentiermöglichkeiten auf ihr
eigenes Unternehmen bzw.auf ihre Branche.Diese Analysen liefern nicht nur ein
Stimmungsbild der betroffenen Unternehmen,sie sind auch eine Möglichkeit,etwas
über die möglichen Konsequenzen von Patentalternativen zu erfahren.Sie legen
darüber hinaus die Basis für den Test zahlreicher wichtiger Hypothesen zum Zu-
sammenhangs zwischen Innovationsverhalten,Nutzung von gewerblichen Schutz-
rechten und möglicher Bedeutung von Patentierung.
Da sich die Einstellungen der Freien Entwickler in Bezug auf Patentierung sehr
stark von den Unternehmen der Primärbranche unterscheide,werden in diesem
Teilkapitel die Freien Entwickler häufig separat betrachtet.
4.5.1 Einstellungen zur Patentierung von Software-und computerimple-
mentierten Erfindungen
Zunächst sollten die Unternehmen angeben,ob sie ein Reihe von Gestaltungsmög-
lichkeiten juristischer und administrativer Art im Bereich der Patentierung von
software-und computer-bezogenen Erfindungen generell für geeignet oder unge-
eignet halten (Schaubild 4.5.1).Diese reichen von grundsätzlichen Alternativen bei
der Patentierung von Software generell bis zu administrativen Erleichterungen und
Unterstützungsmaßnahmen..100
Schaubild 4.5.1 Einstellungen zu unterschiedlichen rechtlichen und administrati-
ven Gestaltungsmöglichkeiten im Bereich der Patentierung von
software-und computer-bezogenen Erfindungen 66
-100 -75 -50 -25 0 25 50 75 100
administrative Erleichterung bzw.Unterstützung bei
Patentierung
global einheitliches,bindendes und durchsetzbares Patentrecht
Beibehaltung des Status quo:eingeschränkte Patentierbarkeit
(technischer Bezug nötig)
Einführung einer Neuheitsschonfrist
S ftware sollte vom Patentschutz weitgehend ausgenommen
werden*
s f rtige Offenlegung der Patentschrift
Unterstützung privat organisierter Initiativen zur Durchsetzung
und Verfolgung von Schutzrechten (Suchdienste etc.)
Praxis wie bisher,aber Verringerung der Schutzdauer
Generelle Patentierbarkeit für "Software als solche"(ähnlich wie
USA)
Patente auch für softwaregestützte Geschäftsprozesse (Business
Patents)
FE
Primär ohne FE
Sekundär
Anmerkung:Angegeben wird jeweils die Differenz der Anteile der Unternehmen (in 
Prozentpunk-
ten),die die Maßnahme für geeignet halten und derjenigen Unternehmen,die sie für
ungeeignet halten.Der Wert für die Ambivalenz ist s mit nicht ausgewiesen.67
Das Schaubild macht deutlich,dass sich die Gruppe der Freien Entwickler innerhalb
der Primärbranche sehr stark durch eine strikte und sehr grundsätzliche Ablehnung
der Patentierung im Softwarebereich auszeichnet,während die Unterschiede zwi-
schen der Primärbranche ohne Freie Entwickler und der Sekundärbranche eher gra-
dueller Natur sind.Aus diesem Grund muss die Diskussion der Primärbranche zwi-
schen Freien Entwicklern und sonstigen Unternehmen differenzieren.
Die grundsätzliche Ablehnung der Freien Entwickler betrifft nicht nur die Auswei-
tung der Patentierung.Die Freien Entwickler lehnen mehrheitlich schon die aktuelle
Patentierungspraxis ab,die sich,wie Kapitel 4.4.4 gezeigt hat,mittlerweile durch
zunehmende Erteilungen im Softwarebereich auszeichnet.Gemäß der mehrheitli-
chen F rderung,Software von der Patentierung weitgehend auszunehmen,sind die
Freien Entwickler auch nicht empfänglich für administrative Erleichterungen,für
66 Die Zeichen für einen signifikanten Unterschied beziehen sich hier auf den vergleich 
Sekundär-
branche vs.Primärbranche ohne Freie Entwickler.
67 Die Werte für die Antwortalternativen ķofortige Offenlegung der Patentschrift �etragen 
bei der
Primärbranche ohne Freie Entwickler und bei der Sekundärbranche Null..101
eine Neuheitsschonfrist oder für staatliche Unterstützungen innerhalb des Patentwe-
sens.
Betrachtet man sich dagegen die Antworten der Primärbranche ohne Freie Ent-
wickler und die der Sekundärbranche,so ist deutlich zu erkennen,dass die Ant-
worten wesentlich gemäßigter sind.Zudem zeigt sich,dass bis auf eine Ausnahme
die Einschätzungen in beiden Branchen gleichgerichtet sind.Das zentrale Ergebnis
lautet,dass die Unternehmen beider Branchen mehrheitlich eine breitere Patentie-
rung ablehnen und von allen grundsätzlichen Antwortalternativen am stärksten die
Beibehaltung des Status Quo befürworten.Beide Branchen sprechen sich mehrheit-
lich gegen die Entwicklung hin zur Patentierung von Software áls solcher ⓘSA-
Modell)und insbesondere gegen die Patentierung von Geschäftsprozessen aus.68
Diese generelle Ablehnung muss man allerdings dahingehend relativieren,dass es
bei den Unternehmen der Primär-und Sekundärbranche jeweils eine stabile Min-
derheit gibt,die sich eine Entwicklung zu breiterer Patentierung wünschen würde.69
Interessanterweise ist der Anteil der Unternehmen,die die Patentierung von Soft-
ware als solcher nach dem Muster der USA begrüßen,in der Primärbranche (ohne
Freie Entwickler)größer als in der Sekundärbranche,70 während bei der Patentie-
rung von Geschäftsprozessen der Anteil der Befürworter in der Primärbranche ge-
ringer ist als in der Sekundärbranche.
Die einzige Antwortalternative,in der sich auch die Richtung der Zustimmung un-
terscheidet,ist die generelle Ausschließung von Software aus dem Patentwesen.So
sind in der Primärbranche über die Hälfte der Unternehmen der Primärbranche da-
für,Software generell vom Patentschutz auszunehmen und damit die aktuell gängi-
ge Praxis einzuschränken.Bei der Sekundärbranche dagegen ist eine knappe Mehr-
heit gegen eine generelle Ausnahme der Software von jeglicher Patentierung.Die-
ser Unterschied ist statistisch signifikant.Die beiden von der Primärbranche mehr-
heitlich als geeignet eingestuften Alternativen -ein global einheitliches,bindendes
und durchsetzbares Patentrecht bzw.administrative Erleichterungen -dürften vor
diesem Hintergrund eher darauf beruhen,dass man sich dadurch wettbewerbsneu-
tralere Bedingungen und kostengünstigere Mitwirkung an der generellen Patentie-
rungspraxis verspricht.Bei der Sekundärbranche dagegen ist die Einstellung zu
Patentierung auch im Softwarebereich positiver,und demnach sind die Zustim-
68 Diese grundsätzliche Ablehnung wird auch in den britischen Konsultationen bestätigt (Webb
2001 s wie http://www.patent.g v.uk/about/consultati ns/c nclusions.htm).Für konkrete Bei-
spiele,die die schon bestehenden Behinderungen durch die Patentierung v n Geschäftspr zesse
d kumentieren und vor der Verbreitung dieser Praxis warnen siehe für viele Sietmann (2001)
und Feldhoffer u.a.(2001).
69 In der Primärbranche z.B.begrüßen immerhin 27 Prozent der Unternehmen eine 
Patentierung
v n Ķ ftware als solche �70 Diese Unterschiede sind hier allerdings statistisch nicht signifikant..102
mungswerte für globale Einheitlichkeit und Verbindlichkeit bzw.für administrative
Erleichterungen auch höher als bei der Primärbranche.71
Insgesamt relativ ambivalent sind beide Branchen hinsichtlich einzelner regulativer
Veränderungen im Patentwesen,wie der Einführung einer Neuheitsschonfrist bzw.
einer sofortigen Offenlegung der Patentschrift.Letzteres wird in der Primärbranche
mehrheitlich sogar abgelehnt,obwohl ein zentrales Argument der Patentgegner -die
Verringerung der Diffusion neuen Wissens im Softwarebereich durch Patente -da-
mit aufgehoben wäre.Eine Ausgangshypothese war,dass die Einführung einer
Neuheitsschonfrist von denjenigen Unternehmen,die sich im Open Source Bereich
engagieren,befürwortet wird,weil sie damit ihre neuen Entwicklungen trotz der
unmittelbaren Offenlegung als Patente anmelden können (H 30).Diese Vermutung
kann nicht verifiziert werden:von den Unternehmen,die selbst häufig Quellcode
offen legen,halten lediglich 13 Prozent einen Neuheitsschonfrist für geeignet.Da-
gegen befürworten 43 Prozent derjenigen Unternehmen,die selten oder nie
Ouellcode offen legen,eine Neuheitsschonfrist.Insgesamt legen die Ergebnisse also
nahe,dass die Preisgabe von Wissen durch Offenlegung skeptisch beurteilt wird.
Auch eine Verringerung der Schutzdauer zur Anpassung an kürzere Innovationszy-
klen im Softwarebereich wird von beiden Branchen mit knapper Mehrheit abge-
lehnt.Auffallend ist,dass beide Branchen (ohne Freie Entwickler)die Unterstüt-
zung privat organisierter Patentdienstleistungen ablehnen,gleichzeitig -wie gese-
hen -aber administrative Erleichterungen befürworten.Ein naheliegendes Motiv
hierfür könnte sein,dass durch die Eröffnung eines noch intensiveren privaten
Wettbewerbs um Patente durch solche Dienste eine Dynamik in Gang gesetzt wür-
de,die im Softwarebereich mehrheitlich nicht gewollt wird.
Eine Reihe statistischer Tests ermöglicht es,die Einstellung zur Patentierung im
Softwarebereich weiter zu differenzieren.Es zeigt sich dabei,dass solche Unter-
nehmen,die organisatorische Einheiten zur Nutzung und Verwaltung von Patenten
geschaffen haben,nicht nur über mehr Wissen über Patente verfügen (siehe Kapitel
4.4.),sondern dem Patentwesen tendentiell positiver gegenüberstehen.72 Sie befür-
worten mehrheitlich Patentierung von Ķoftware als solche ⑧ach dem Muster der
USA),administrative Erleichterungen,Einführung einer Neuheitsschonfrist,Unter-
stützungen durch private Organisationen und schließlich ein global einheitliches,
bindendes und durchsetzbares Patentrecht (H21,H22,H23).
Es zeigt sich auch ein Einstellungsunterschied je nachdem,ob Unternehmen schon
Patente halten oder nicht.Unternehmen,die selbst schon Patente halten,sind ambi-
71 Diese Unterschiede sind hier allerdings statistisch nicht signifikant.
72 Interessanterweise gibt es jed ch keine statistischen Unterschiede zur Einstellung in Bezug auf
Patentalternativen bei den Antw rten v n Juristen und Nicht-Juristen..103
valent in Bezug auf die Ausweitung von Patenten im Softwarebereich,während
solche,die noch kein Patente haben,mehrheitlich eine generelle Patentierung ab-
lehnen.Zudem sind Patenthalter mehrheitlich für eine Neuheitsschonfrist,während
Unternehmen ohne Patenterfahrung diese Möglichkeit eher ablehnenden.Die Größe
der Unternehmen beeinflusst die Einstellung zu Patentalternativen dagegen nicht.
4.5.2 Erwartete ökonomische Konsequenzen Software bezogener
Patentierung
Die Einstellungen zu verschiedenen Alternativen der Softwarepatentierung sagen
noch wenig aus über die möglichen Konsequenzen,das heißt die ökonomischen und
technologisch F lgen für das eigene Unternehmen bzw.die gesamte Branche.Hier
ist ein wichtiges Indiz die Einschätzung durch die Unternehmen selbst.Gefragt
wurde danach,wie denn die Konsequenzen einer stärkeren,an der Praxis der USA
orientierten Patentierung von Ķoftware als solcher 齬�r das eigene Unternehmen
und für die jeweilige Branche als Ganzes eingestuft werden.
Schaubild 4.5.2 Erwartete Konsequenzen für das eigene Unternehmen durch die
Möglichkeit,Ķoftware als solche �u patentieren
(-1 =geht zurück,+1 =steigt)73
-2 -1,5 -1 -0,5 0 0,5 1 1,5 2
K sten für Patentrecherche und patentrechtliche Absicherung
K operation mit anderen Unternehmen
K nkurrenzfähigkeit in Europa
Rechtssicherheit
K nkurrenzfähigkeit im Inland
K nkurrenzfähigkeit in USA
Umsatz
K nkurrenzfähigkeit in Südostasien
Beschäftigung
Pr duktqualität
Entwicklung von Open Source
Innovationsdynamik
Vielfalt an Endprodukten**
FE
Primär ohne FE
Sekundär
73 Die Unternehmen sollten v n einer Skala v n 1 (stark zurückgehend)bis 5 (stark 
steigend)ange-
ben,welche Konsequenzen sich jeweils für jeden Parameter aus einer stärkeren Patentierung er-
geben.V m arithmetischen Mittel jeder Antwortkateg rie wurde dann der Mittelwert 3 abgezo-
gen.Ein Wert v n +1 entspricht also einem arithmetischen Mittel v n +4 und bedeutet,dass im
Durchschnitt die Unternehmen dav n ausgehen,dass der jeweilige Parameter steigt,ein Wert v n
�entspricht einem arithmetischen Mittel v n 2 und bedeutet,dass die Unternehmen dav n aus-
gehen,dass der Parameter zurückgeht..104
Schaubild 4.5.2 zeigt zunächst die Ergebnisse für die Einschätzung der Konsequen-
zen für das eigene Unternehmen bzw.die eigene Geschäftstätigkeit.Unmittelbar
einsichtig ist die von allen Gruppen in gleichem Maße geäußerte Befürchtung stei-
gender Kosten für das Patentwesen in ihrem Unternehmen generell,sei es zur Re-
cherche oder zu Patentabsicherung.
Analog der Einstellungsverteilung bei der Frage zur Wünschbarkeit verschiedener
Alternativen im Patentwesen unterscheiden sich ansonsten die Freien Entwickler
sehr grundlegend von den beiden anderen Gruppen.Sie befürchten durchgehend
negative Konsequenzen für Ihre Entwicklungs-bzw.Geschäftstätigkeit.Am stärk-
sten sind diese Befürchtungen für die Entwicklung von Open Source.Diese Be-
fürchtungen entsprechen der ben gezeigten positiven Motivation für die Nutzung
und Bereitstellung von Open Source-Entwicklungen.Erwartet man negative Aus-
wirkungen für die eigene Open Source-Entwicklung durch Patentierung,dann ist es
nur folgerichtig,dass man auch einen massiven Rückgang der Innovationsdynamik
und der Produktqualität antizipiert.Auch die eigene Innovationsdynamik sowie die
Vielfalt an Endprodukten würde nach Ansicht der Freien Entwickler massiv negativ
beeinflusst.Die Freien Entwickler setzen eine stärkere Patentierung demnach un-
mittelbar mit dem Verlust an Konkurrenzfähigkeit gleich.Kurz:die Freien Ent-
wickler sehen ihr Geschäftsmodell und ihre Entfaltungsmöglichkeiten durch Paten-
tierung von Software stark gefährdet.
Die Unternehmen der Primärbranchen und die Unternehmen der Sekundärbranche
haben weitgehend gleichlaufende Einschätzungen in Bezug auf Auswirkungen
breiterer Patentierung auf ihre Unternehmen,die allerdings eigentümlich zweigeteilt
sind.Im Wettbewerb mit anderen Unternehmen verbinden die Unternehmen die
Möglichkeit,stärker zu patentieren,mit einem Gewinn an Konkurrenzfähigkeit,mit
leichten Umsatzzuwächsen und mit besseren Kooperationsmöglichkeiten mit ande-
ren Unternehmen.Hinsichtlich Produktqualität und Beschäftigung sind die Erwar-
tungen nahezu neutral.Dagegen befürchten beide Gruppen negative Auswirkungen
auf die Entwicklung von Open Source,auf die eigene Innovationsdynamik und auf
die Vielfalt ihrer Endprodukte.Letztere Befürchtung ist besonders in der Primär-
branche,die sich auf die Erstellung von Software konzentriert,ausgeprägter als bei
der Sekundärbranche,bei der Software nur einen Teil der Angebotspalette darstellt
bzw.häufig Input für andere Endprodukte darstellt.Offensichtlich würde stärkere
Patentierung auf Software das Produktportfolio nicht in gleichem Maße beeinträch-
tigen.
Um ein generelleres Bild von den befürchteten oder erhofften Auswirkungen einer
stärkeren Patentierung zu bekommen,wurden die Unternehmen auch nach Auswir-
kungen für ihre Branche -im Sinne des jeweiligen Industriesektors -befragt.Die
Grafik,die daraus hervorgeht,zeigt weitgehend analoge Ergebnisse (Schaubild
4.5.3).Es ist wenig überraschend,dass die Freien Entwickler auch hier durchweg
negative Konsequenzen befürchten und zwar am stärksten für die Innovationsdy-.105
namik,die Vielfalt an Endprodukten,die Interoperabilität sowie die Anreizstruktu-
ren für die Entwicklung von Open Source.
Die Einschätzungen der Unternehmen der Primärbranche und der Sekundärbranche
sind auch hier weitgehend gleichgerichtet,wobei die Sekundärbranche in der Ten-
denz etwas weniger kritisch ist bzw.etwas positivere Auswirkungen erwartet.Es
zeigt sich bei beiden Branchen aber wieder die Zweiteilung von positiven und ne-
gativen Auswirkungen.Einerseits schätzen de Unternehmen beider Branchen mehr-
heitlich die Konsequenzen auf die Konkurrenzfähigkeit,den Umsatz,die Rechtssi-
cherheit,die ausländischen Direktinvestitionen und die Beschäftigung (leicht)posi-
tiv ein (H32).Andererseits befürchten sie negative Auswirkungen auf die Kosten
formeller Standardisierung 74 ,die Vielfalt von Produkten bzw.Komponenten und
die Innovationsdynamik sowie die Anzahl von Unternehmen.Insbesondere die er-
warteten negativen Auswirkungen auf die Innovationsdynamik sind ein Schlüsse-
lergebnis der Studie und bestätigen einer zentralen Ausgangsvermutung der Studie,
wonach in der Summe die Investitionen in Innovationen im Softwarebereich durch
Patentierung eher abnehmen dürfte (H36).Hinzu kommt der aus ordnungspoliti-
scher Sicht bemerkenswerte Einfluss auf den Wettbewerb,den Patente ausüben:die
Auswirkungen auf die Anzahl der Unternehmen wird in beiden Branchen am nega-
tivsten eingestuft,d.h.mit Patentierung von Software verbinden die Unternehmen
einen Konzentrationsprozess.
74 Laut CEN-Mitarbeitern stellen Softwarepatente in ffiziellen Normungspr zessen zur Zeit auch
kein Hindernis dar.Jedoch ist zu bedenken und das wird v n den Befragten auch befürchtet,dass
ein rapider Zuwachs an Softwarepatenten in Zukunft auch die Normungsbemühungen behindern
können,wenn auf Patent-geschützte Spezifikati nen zurückgegriffen werden muss.Damit wird
der Trend hin zu Industriestandards,die von Unternehmenskonsortien erarbeitet werden und da-
mit i.d.R.nicht der Allgemeinheit zur Verfügung stehen,weiteren Auftrieb erhalten..106
Schaubild 4.5.3 Erwartete Konsequenzen für die eigene Branche 75 durch die
Möglichkeit,Ķoftware als solche �u patentieren ((-1 =geht zu-
rück,+1=steigt)76
-2-1,5-1-0,500,5 11 ,52
Kosten der formellen Software-Standardisierung (z.B.DIN,CEN,ISO)
Rechtssicherheit
ausländische Direktinvestitionen im Inland
Konkurrenzfähigkeit in Europa
Konkurrenzfähigkeit in USA
Branchenumsatz
Konkurrenzfähigkeit in Südostasien
Wettbewerbsintensität
Beschäftigung in der Branche
Inter perabilität von Pr dukten bzw.Infrastrukturen
Produktqualität
Vielfalt der Components/Reusables
Individuelle Anreize für Entwicklungen im Bereich Open Source**
Innovationsdynamik
Vielfalt an Endpr dukten
Anzahl der Unternehmen
FE
Primär ohne FE
Sekundär
Allerdings gibt es auch interessante Unterschiede zwischen der Primärbranche (oh-
ne Freie Entwickler)und der Sekundärbranche.Die Unternehmen der Primärbran-
che erwarten sinkende Produktqualität,verminderte Interoperabilität 77 sowie insbe-
sondere weniger Investitionen in die Entwicklung von Open Source (H1,H19,H34,
H35).Vor dem Hintergrund der in Kapitel 4.3 aufgezeigten,in Zukunft stark zu-
nehmenden Bedeutung von Open Source-Software liefe stärkere Patentierung einem
zentralen Trend der Softwareentwicklung zuwider.78 Da die Nutzer von Open
Source die Vorteile hauptsächlich in der Produktqualität sehen,sind die negativen
Erwartungen für die Produktqualität in der Primärbranche nur folgerichtig.
Die Unternehmen der Sekundärbranche sind bei den Software spezifischen Auswir-
kungen weniger skeptisch.Sie vermuten -entsprechend der Patentlogik der Sekun-
75 Branche ist in dieser Frage zu verstehen als Industriesekt r und nicht hinsichtlich der Unter-
scheidung Primär-und Sekundärbranche.
76 Die Werte der Skala entsprechen denjenigen aus Schaubild 4.5.2.,siehe dort.
77 Allerdings besteht kein Unterschied bzgl.der Einschätzung des Einflusses v n S ftwarepatentie-
rung auf die Interoperabilität zwischen den Unternehmen,die eigenständige Software produzie-
ren und solchen,die Teilkomponenten produzieren (H1).
78 Die Einschätzungen der Primärbranche sind hier signifikant verschieden von denen der 
Sekun-
därbranche,die nur sehr geringe Auswirkungen auf die Entwicklung v n Open Source 
erwartet..107
därbranche -gar verbesserte Interoperabilität von Produkten und Infrastrukturen
(H1,H19,H34)und sehen keine Abschreckung zur Erstellung von Open Source
(H35).Dies zeigt einen wichtigen Mentalitätsunterschied der beiden Branchen:Be-
fürchtung der Schließung eines bisher ffenen Systems einerseits (Primärbranche)
versus die Aussicht,über die Patentoffenlegung in der Branche leichter kompatible
Produkte herstellen zu können (Sekundärbranche).Festzuhalten bleibt jedoch für
alle untersuchten Gruppen die Befürchtung einer nachlassenden Innovationsdyna-
mik und nachlassender Vielfalt and Produkten und Unternehmen (H36).
Die möglichen Konsequenzen einer verbreiterten Patentierung unterschieden sich
nicht nur zwischen den drei Gruppen Freie Entwickler,Unternehmen der Primär-
branche und Sekundärbranche,sondern auch hinsichtlich spezifischer Softwarepro-
dukte bzw.Entwicklungsmodi.So hat die unterschiedlich ausgeprägte Nutzung
externen Inputs für eigene Entwicklungen Auswirkungen darauf,wie wichtig Inter-
operabilität und Sequenzialität sind.Eine Ausgangsvermutung war,dass diese bei-
den Bedingungen durch Patentierung behindert werden (H10).Entsprechend fürch-
ten die Entwickler von Systemsoftware,für die Interoperabilität und oft auch Se-
quenzialität von größerer Bedeutung ist,durch Softwarepatente größere Probleme
für die Interoperabilität als Entwickler von Anwendungssoftware.Ferner sehen die
Unternehmen,die stark auf Eigenentwicklungen zurückgreifen,geringere Probleme
für Innovationsdynamik und Interoperabilität durch die Einführung von Software-
patenten.In dieses Bild passt auch,dass Unternehmen,die sich durch einen hohen
Grad an Codewiederverwendung auszeichnen,unkritischer gegenüber Wirkung von
Softwarepatenten in Bezug auf Konkurrenzfähigkeit,Vielfalt an Endprodukten und
Innovationsdynamik sind (H13).Aber auch Unternehmen mit starken horizontalen
Verflechtungen,die Interoperabilität zu Dritten eine hohe Bedeutung zuweisen,
sehen größere Befürchtungen für die Interoperabilität durch Softwarepatente.
Ein weiteres,mit dem Aspekt der Interoperabilität verwandtes Differenzierungs-
merkmal von Software entwickelnden Unternehmen ist die Intensität der Koopera-
tion mit anderen Unternehmen oder Freien Entwicklern.A priori ist die Wirkung
von Schutzrechten auf Kooperationsverhalten ambivalent,Schutzrechte haben hier
u.U.gegenläufige Bedeutung (H40):sie erhöhen zum einen die Rechtssicherheit
und schaffen Klarheit in Kooperationen,zum anderen aber stellen sie Eintrittsbar-
rieren dar,wenn Unternehmen ohne Schutzrechtsportfolio keinen Zutritt erhalten.
Ferner sind sie dann unnötig,wenn in bestehenden Kooperationen ein kontrollierter
Austausch von Code und Know-how erfolgt.
Die Analyse zeigt zwei wesentliche Differenzierungen.Erstens zeigt sich zwischen
denjenigen Unternehmen,die heute schon stark kooperieren und solchen,die weni-
ger kooperieren,ein Unterschied bezüglich der zugewiesenen Bedeutung stärkerer
Patentierung für die Rechtssicherheit.Erstere kennen die Rechtsproblematik besser
und gehen gar von einer leichten Verschlechterung der Rechtssicherheit aus,wäh-.108
rend die kooperationspassiven Unternehmen eher Vorteile für die Rechtssicherheit
vermuten.
Die erwartete Wirkung stärkerer Patentierung auf das Kooperationsverhalten unter-
scheidet sich zweitens auch in Bezug auf die Art der Kooperationspartner.Das Ver-
halten in Bezug auf Kooperationen mit Kunden würde demnach durch breitere Pa-
tentierung nicht in großem Umfang verändert.Augenscheinlich sind Kundenbezie-
hungen ausreichend durch Verträge der Aufbau von Vertrauen abgesichert.Dage-
gen fürchten die Unternehmen,die jetzt schon stark mit Wettbewerbern kooperie-
ren,bei einer breiteren Patentierung in noch stärkerem Ausmaß als die weniger ko-
operierenden Unternehmen negative Effekte für das eigene Unternehmen und für
die Rechtssicherheit.
Die deskriptive Statistik legt nahe,dass die Primärbranche einen hohen Anteil jun-
ger Unternehmen im Vergleich zur Sekundärbranche hat.Dies deutet auf geringe
Markteintrittsbarrieren und dynamische Marktentwicklung hin.Eine Ausgangsver-
mutung war,dass der Ausweitung des Patentschutzes (Patente für Ķoftware als
solche ⒵ür die Entwicklung neuer Unternehmen besonders hemmend sei (H42).
Diese Einschätzung wird durch die Umfrage gestützt,denn es gibt innerhalb der
Primärbranche eine signifikante Unterscheidungen hinsichtlich des Alters:die Un-
ternehmen,die jünger als 10 Jahre sind,sehen die Auswirkungen der Patentierung
wesentlich kritischer als diejenigen,die älter als 10 Jahre sind.Diese Einschätzung
gründet nicht,wie das Alter der Unternehmen nahe legen könnte,auf mangelndes
Wissen,im Gegenteil,die jungen Unternehmen der Primärbranche geben gleichzei-
tig an,mehr über Patentierung zu wissen als die älteren Unternehmen (siehe Kapitel
4.4.1).
Eine weitere Ausgangsvermutung war,dass sich die erwarteten ökonomischen Kon-
sequenzen mit dem Grad der Nutzung von Open Source Software unterscheiden,
d.h.dass Firmen,die Open Source Code als Input für die eigene Entwicklung nut-
zen,durch Patente im Softwarebereich entsprechend stärker behindert werden
(H11).F lgerichtig fürchten unter den Unternehmen der Primärbranche Open Sour-
ce-Nutzer für ihr Unternehmen und für die gesamte Branche durchweg mit ganz
wenigen Ausnahmen signifikant negativere Effekte als die Unternehmen,die Open
Source nicht nutzen.Dies wird unmittelbar einsichtig,wenn man sich daran erin-
nert,dass insbesondere die Freien Entwickler Open Source nutzen und bereitstellen
(siehe Kapitel 4.3 sowie Schaubild 4.5.3).Diese Ergebnisse gehen voll konform mit
den Konsultationen der EU und Großbritanniens,auch dort sind die Befürworter der
Open Source,und damit die meisten Freien Entwickler,eindeutige Patentgegner.
Wie oben gezeigt,ist die Nutzung von formalen Schutzrechten (Kapitel 4.4.)sowie
die Einschätzungen zur Eignung verschiedener Patentierungsalternativen (siehe
oben)auch positiv mit dem Wissen über Patente und Urheberrechte korreliert.Ent-.109
sprechend ist auch die Einschätzung der Wirkungen von Patenten im Bereich Soft-
ware-und computer-bezogener Erfindungen auf das eigenen Unternehmen und die
ganze Branche mit zunehmenden Wissen über formale Schutzrechte positiver
(H22).
Eine letzte naheliegende Differenzierung in Bezug auf die Einstellungen und Er-
wartungen der Unternehmen ist deren Größe.Obwohl große Unternehmen (gemes-
sen an den Beschäftigten)eher Patente halten als kleine Unternehmen,zeigen sich
wie bei den Fragen zu den Präferenzen der Patentgestaltung auch bei den Fragen zu
den ökonomischen Auswirkungen keine statistisch signifikanten Unterschiede zwi-
schen großen und kleinen Unternehmen.79 Dieses Ergebnis widerspricht den
Schlussfolgerungen,die bei der Interpretation der Ergebnisse der EU-
Konsultationen gez gen wurden,wonach das ökonomische Gewicht der Großunter-
nehmen,die Patente befürworten,die um ein Vielfaches höhere Zahl der Patentgeg-
ner,die sich aus Kleinunternehmen und Freien Entwicklern zusammensetzen,über-
kompensiere (PbT Consultans 2001).
79 Damit wird auch auf dem diese Studie begleitenden Workshop geäußerte Kritik 
entkräftet,wo-
nach die ök n mische Bedeutung der großen Unternehmen,die eher für Patentierung im S ftwa-
rebereich einträten,durch mangelndes Gewichtung unterrepräsentiert seien und die positive öko-
nomische Wirkung von Patenten damit unterschätzt würde.Mit diesem Ergebnis erübrigt sich ei-
ne Gewichtung der Antworten dieses Teilskapitels nach Unternehmensgröße..110
4.6 Zusammenfassung
Die vorstehende ausführliche Darstellung und Analyse hat eine Reihe von Eigen-
schaften,Verhaltensweisen und Einstellungen bei den Software entwickelnden Fir-
men der Primär-und der Sekundärbranche deutlich werden lassen,die von großer
Relevanz für die Ausgestaltung der rechtlichen Regelung zur Patentierung von
software-und computerbez genen Erfindungen sind.Im Folgenden werden die
wichtigsten Ergebnisse nochmals zusammengefasst,wobei auf eine Beschreibung
der Zusammensetzung der betrachteten Branchen (Kapitel 4.1)verzichtet wird.Um
bei aller der Komplexität und Vielfalt von Aussagen die Kernaussagen konzentriert
herauszustellen,geschieht dies in F rm von Aufzählungen.Die hier zusammenge-
fassten Ergebnissen bilden neben den Ergebnissen des rechtlichen Gutachtens die
Basis für die gemeinsamen Empfehlungen im letzten Kapitel.
4.6.1 Die Innovationsdynamik im Softwarebereich
Um die Wirkung von Patenten im Bereich der software-und computerimplemen-
tierten Erfindungen einschätzen zu können,wurde zunächst untersucht,durch wel-
che Besonderheiten sich das Innovationsverhalten im Bereich der Softwareent-
wicklung auszeichnet.Die Ausgangsvermutung einer besonderen Dynamik und
Kurzfristigkeit der Softwareentwicklung konnte im Wesentlichen bestätigt werden:
(1)Entwicklungen im Bereich der Software sind sowohl in der Primär-als auch
in der Sekundärbranche von einer sehr hohen Dynamik auf der Angebots-als
auch auf der Nachfrageseite gekennzeichnet.
(2)Die durchschnittliche Entwicklungsdauer in beiden Branchen ist dementspre-
chend gering.
(3)Verglichen mit anderen Bereichen des Dienstleistungssektors gibt es im Soft-
warebereich zwar nicht häufiger Marktneuheiten,aber deutlich häufiger in-
krementelle Weiterentwicklungen.
(4)Schnelle Innovationen und effektive Entwicklungsprozessen haben dement-
sprechend noch stärker als in anderen Dienstleistungsbranchen wettbewerb-
sentscheidende Bedeutung.
(5)Hemmnisse bei der Durchführung von Entwicklungsarbeiten sind damit im
Bereich der Software noch schwerwiegender als in anderen Bereichen der In-
dustrie.
4.6.2 Besonderheiten der Softwareentwicklung
Softwareentwicklung ist durch drei Besonderheiten gekennzeichnet,die für die Fra-
ge der Patentierung und ihrer F lgen von Bedeutung sind (siehe Kap.2.2):Sequen-.111
zialität,Nutzung und Bereitstellung von offenem Code und die Notwendigkeit,In-
teroperabilität zu sichern.Die Untersuchung hat die Ausgangsannahme der beson-
deren Entwicklungsbedingungen von Software im Grundsatz bestätigt.Diese Be-
sonderheiten müssen bei der Regelung der Patentierung besondere Berücksichti-
gung finden.
Im Einzelnen lassen sich hinsichtlich dieser Besonderheiten folgende Ergebnisse
aus der Befragung zusammenfassen:
(1)Die Rate der Code-Wiederverwendung ist sehr hoch,die Bedeutung der Se-
quenzialität ist bestätigt.
(2)In beiden Branchen sind die eigenen Entwicklungen zunehmend auf die Ver-
fügbarkeit passender externer Inputs angewiesen,die unternehmensübergrei-
fende Verschränkung von Softwareentwicklungen nimmt stetig zu.
(3)Open Source ist in der Primärbranche schon jetzt die wichtigste externe
Quelle von Softwarebestandteilen.Diese Bedeutung wird allerdings eindeutig
von den Freien Entwicklern getragen.Betrachtet man die Primärbranche ohne
die Freien Entwickler,so ist die Verwendung von Open Source in der Primär-
branche nur noch geringfügig größer als in der Sekundärbranche.
(4)Die Bedeutung der Open Source wird in der Zukunft sehr stark zunehmen und
zwar in beiden Branchen.
(5)Open Source hat generischen Charakter,d.h.es ist in vielen Fällen ein funk-
tionaler Input,der die Entwicklung eigener Software effektiviert.
(6)Es gibt nicht ein zentrales Argument für die Nutzung von Open Source,son-
dern einen relativ gleichgewichtiges Satz von Motivationen.
(7)Die Offenlegung hat vor allem eine Informationsfunktion für die eigene Lei-
stungsfähigkeit:Qualitätsausweis und Transparenz zum Kunden (Primärbran-
che)bzw.Signale für Kooperationspartner (Sekundärbranche).
(8)Der klassische Open Source Modus,d.h.die Praxis,Code ohne Entgelt für die
Allgemeinheit offenzulegen und damit zu einer breiten Diffusion von neuem
Code beizutragen,ist noch eine eindeutige Domäne der Freien Entwickler,
allerdings geben insbesondere in der Primärbranche insgesamt ca.13 Prozent
der Unternehmen an,zumindest gelegentlich diesen Modus zu nutzen.
(9)Die Offenlegung für spezielle Kunden gegen Bezahlung allerdings praktiziert
sowohl knapp ein Viertel der Unternehmen der Primär-als auch der Sekun-
därbranche.
(10)Offenlegung ist insbesondere bei systemnaher Software in der Primärbranche
üblich,was tendenziell ihre Bedeutung erhöht.
(11)Interoperabilität ist für beide Branchen ein zentraler Aspekt,wobei die Inter-
operabilität zur Software der Kunden mit weitem Abstand am wichtigsten ist.
(12)Interoperabilität zur Software der Kunden und Zulieferern und zu konkurrie-
renden und komplementären Produkten wird vor allem durch die Offenlegung
von Schnittstellen hergestellt,Offenlegung von Code spielt eine sehr nachge-
ordnete Rolle..112
4.6.3 Praktiken und Erfahrungen mit gewerblichen Schutzrechten (ins-
besondere Patenten)
Ein Schwerpunkt der Analyse bildete die Frage,welche Erfahrungen und Praktiken
bezüglich gewerblicher Schutzrechte im Softwarebereich bestehen.Generell gilt,
dass sowohl die Nutzung als auch die unternehmenseigene rganisatorische Ausge-
staltung des Umgangs mit gewerblichen Schutzrechte in diesem Bereich noch sehr
gering ausgeprägt ist.Im Einzelnen gilt:
(1)Von allen Möglichkeiten des Schutzes haben gewerbliche Schutzrechte relativ
am wenigsten Bedeutung.
(2)Insbesondere Patente sind von allen formellen und informellen Schutzstrate-
gien am wenigsten verbreitet und haben in der Primärbranche von allen
Schutzmechanismen die geringste Bedeutung,in der Sekundärbranche sind
nur noch Gebrauchsmuster unbedeutender.In ganz wenigen Fällen haben
Unternehmen ein ganzes P rtfolio an S ftwarepatenten aufgebaut,in der Re-
gel halten sie nur eine geringe Anzahl von Patenten.Die aktuellen Trends bei
den Patentanmeldungen und vor allem den 瀜teilungen im softwarerelevan-
ten Bereich zeigen jedoch ganz eindeutig nach oben.
(3)Die Nutzung von Patenten ist in der Sekundärbranche bzw.bei Unternehmen,
die auch Hardware produzieren,stärker verbreitet.
(4)Es gibt zudem eine positive Korrelation zwischen dem Alter,der Unterneh-
mensgröße (nach Beschäftigten)und der Exportaktivität einerseits und der
Patentierneigung eines Unternehmens andererseits.
(5)Die Bedeutung von Patenten im Softwarebereich für die Innovationstätigkeit
und den Innovationserfolg ist nicht eindeutig.Während die FuE-Intensität
nicht positiv mit der Patentnutzung korreliert,nutzen Unternehmen,die am
Markt sehr innovativ sind,Patente häufiger.
(6)Die Gründe für Patentierung sind vielfältig,die Primärbranche betont den
defensiven Charakter (Schutz vor Imitation),während die Sekundärbranche
stärker auf marktliche Vorteile und die Bedingungen im Ausland abhebt.Die
Blockade der Entwicklungen der Konkurrenz ist kein wichtiger Grund für die
Patentierung.
(7)Ähnlich wie bei der Offenlegung von Code ist Signalling ein relativ wichtiges
Motiv,strategisches Cross-Licensing ist in der Primärbranche dagegen noch
nicht ausgeprägt.
(8)Die These,dass Patente vor allem jungen Unternehmen den Marktzugang
erleichtern,konnte nicht bestätigt werden.
(9)Hinderungsgründe für die Patentierung sind in der Primärbranche neben Ko-
sten und Unsicherheiten generelle Bedenken gegen die langfristigen Breiten-
wirkung von Patenten (Innovationsdynamik)..113
(10)Für die in Sachen Patentierung erfahrenere Sekundärbranche ist die mangeln-
de Nachweisbarkeit,Durchsetzbarkeit und damit Schutzwirkung von Patenten
im Softwarebereich ein großes Problem.
(11)Die Informationsfunktion von Patenten wird im Softwarebereich noch sehr
wenig wahrgenommen,und wenn,dann aus defensiven Gründen.
(12)Der Umgang mit Schutzrechten ist in der Primärbranche noch sehr gering
institutionalisiert,und wo Bedarf gesehen wird,wird er meist über externe
Beratung gedeckt.
(13)Über beide Branchen hinweg ist das Wissen über Schutzrechte,insbesondere
Patente,schwach ausgebildet.Das Wissen korreliert mit der Existenz funktio-
naler Einheiten zur Patentverwaltung.
(14)Die Kosten der Patentierung gründen im Wesentlichen auf
??Rechtsstreitigkeiten:fast 20 Prozent der Primärbranche und fast 40 Prozent
der Sekundärbranche waren schon in Rechtsstreitigkeiten im allgemeinen
Bereich des gewerblichen Rechtsschutz verwickelt.Dabei sind die Unter-
nehmen der Primärbranche hauptsächlich als Beklagte betroffen,die Un-
ternehmen der Sekundärbranche sind dagegen häufiger auch Kläger.
??Behinderung von eigenen Entwicklungsaktivitäten:ca.ein Drittel der Un-
ternehmen in der Primärbranche und über zwei Drittel der Freien Ent-
wickler sind schon ein Mal durch Patente anderer bei der Durchführung ei-
nes eigenen Projektes behindert worden,die Anzahl derer,die schon häufig
behindert wurden beläuft sich auf unter 10 Prozent.
4.6.4 Einstellungen und Einschätzungen der Akteure zu alternativen Ge-
staltungsmöglichkeiten und zu Auswirkungen der Patentierung im
Softwarebereich
Alternative Gestaltungsmöglichkeiten
(1)Die Gruppe der Freien Entwickler steht der Patentierung grundsätzlich ableh-
nend gegenüber und befürwortet die Ausnahme der Software vom Patent-
schutz generell,was eine Einschränkung der schon aktuellen Erteilungspraxis
bedeuten würde.
(2)Dementsprechend lehnen die Freien Entwickler auch administrative Erleichte-
rungen und Hilfestellungen rundweg ab.
(3)Die Unternehmen der Primär-und die Sekundärbranche befürworten von al-
len Alternativen den Status Quo am meisten und haben in der Tendenz eine
skeptische Haltung zu einer weiteren Verbreiterung der Patentierung im Soft-
warebereich.
(4)Allerdings zeigen sich die Unternehmen der Primärbranche polarisiert,denn
über 25 Prozent von ihnen befürworten eine Verbreiterung der Patentie-.114
rungspraxis nach dem Vorbild der USA.Die Befürworter einer solchen brei-
ten Patentierung ist bei den Unternehmen der Primärbranche größer als bei
den Untenehmen der Sekundärbranche.
(5)In der Primärbranche überwiegt die Zahl derjenigen,die die Herausnahme der
Software aus dem Patentschutz befürwortet,gegenüber der Zahl der Gegner
einer solchen Ausnahmeregelung um einige Prozentpunkte,während in der
Sekundärbranche die Zahl der Gegner einer Ausnahmeregelung eindeutig
überwiegt.
(6)Eine Ausweitung der Patentierung auch auf Geschäftsprozesse wird von den
Unternehmen der Primärbranche mit großer Mehrheit abgelehnt.Die Sekun-
därbranche lehnt dies mehrheitlich zwar auch ab,aber nicht in gleichem
Ausmaß,zumal über ein Viertel der Unternehmen der Sekundärbranche Zu-
stimmung für die Patentierung von Prozessmethoden signalisieren.
(7)Administrative Erleichterungen und Unterstützungen werden,mit Ausnahme
der Unterstützung privater Initiativen zur Patentdurchsetzung,von beiden
Branchen (ohne Freie Entwickler)begrüßt.
(8)Die Existenz von Patentabteilungen,das Vorhandensein von eigenen Patenten
sowie das Wissen über gewerbliche Schutzrechte führen tendentiell zu einer
positiveren Einstellung zur Patentierung im Softwarebereich.
(9)Die Größe der Unternehmen k rreliert nicht mit der Einstellung zu den alter-
nativen Gestaltungsmöglichkeiten.
Auswirkungen einer breiteren Patentierung
(10)Die Freien Entwickler befürchten durch eine Verbreiterung der Patentierung
nach dem Vorbild der USA durchweg negative Konsequenzen,nicht nur für
ihr Geschäftsmodell (Open Source),sondern für die Entwicklung der Branche
und der Technologie generell.
(11)Die Erwartungen der Unternehmen der Primärbranche und der Sekundärbran-
che sind sowohl hinsichtlich der eigenen Unternehmung als auch hinsichtlich
der Branchenentwicklung ambivalent.Einerseits erwarten sie eine Stärkung
der nationalen und internationalen Konkurrenzfähigkeit,andererseits be-
fürchten sie eine Einschränkung der Innovationsdynamik,der Vielfalt von
Produkten sowie der Entwicklung von Open Source.
(12)Nach der Erhöhung der Kosten für Patentrecherche und patentrechtliche Ab-
sicherung ist die mehrheitlich erwartete Konsequenz die Verringerung der
Zahl der Unternehmen und damit einen Konzentration im Softwaremarkt.
(13)Entwickler von Systemsoftware befürchten durch breitere Patentierung größe-
re Probleme in Bezug auf Interoperabilität als Produzenten von Anwendungs-
software.
(14)Junge Unternehmen sind gegenüber der Patentierung negativer eingestellt als
etablierte.
(15)Je mehr Unternehmen über das Patentwesen wissen,desto positiver schätzen
sie die Konsequenzen der Patentierung ein..115
(16)Die Unternehmensgröße hat keinen Einfluss auf die Einschätzung der ökono-
mischen und technologischen Konsequenzen einer breiteren Patentierung.
4.6.5 Gesamtfazit
(1)Patente spielen zur Zeit eine relativ geringe Rolle,d.h.sie behindern die Ent-
wicklung relativ wenig,sind aber auch kein wichtiges Schutz-oder strategi-
sches Instrument.
(2)Die Akteure im Softwarebereich haben sehr unterschiedliche Einschätzungen
hinsichtlich der Wirkung von Patenten.Freie Entwickler zeigen eine völlige
Ablehnung,fühlen sich auch jetzt schon stark âehindert 軸d halten admini-
strative Erleichterungen und Anpassungen im bestehenden System für nicht
zielführend.
(3)Die Masse der Unternehmen der Primärbranche und viele Unternehmen der
Sekundärbranche sind in vielen Fragen zur Patentierung ambivalent,sie haben
in der Regel keine aktiven Patentstrategien entwickelt und streben dies auch
nicht an.Das Wissen und das Bewusstsein um Patente sind begrenzt.
(4)Die Zahl der Unternehmen,die die Bedeutung von Patenten als strategische
Instrumente wahrnimmt,ist gering.Diese Unternehmen sind in der Regel in-
ternational aktiv und kommen meist aus der Sekundärbranche.
(5)Grundsätzlich hat sich durch die empirische Untersuchung bestätigt,dass die
Softwareentwicklung durch die drei Besonderheiten der Sequenzialität,der
Nutzung und Bereitstellung von ffenem Code und der meist notwendigen
Interoperabilität gekennzeichnet ist.Die Ausgestaltung der Patentierungs-
möglichkeiten bezüglich Software hat nach Einschätzung der betroffenen
Unternehmen weitreichende Implikationen für diese drei Kernelemente der
Softwareentwicklung.
(6)Grundsätzlich fordert die Mehrheit der Unternehmen eine stärkere Unterstüt-
zung bei der Patentierung.Dies ist angesichts der Tatsache,dass die meisten
Unternehmen ihren Wissensstand bezüglich der Patentierung als gering ein-
stufen bzw.intern keinen entsprechenden Sachverstand aufgebaut haben,auch
gerechtfertigt.
(7)Eine weitere grundsätzliche F rderung zielt darauf ab,ein global einheitli-
ches,bindendes und durchsetzbares Patentrecht zu realisieren.Die Frage,in
welche Richtung eine Harmonisierung v rangetrieben werden sollte,wird
nicht so eindeutig beantwortet.Sich den Gepflogenheiten der USA anzupas-
sen und Ķoftware als solche 銳nerell patentierfähig zu machen,stößt auf
einhellige Ablehnung bei den Freien Entwicklern und wird mehrheitlich auch
von den Unternehmen der Primär-und Sekundärbranche abgelehnt.Umge-
kehrt erhält die Option,den Status quo beizubehalten und ein Patent nur bei
vorliegendem technischen Bezug zu erteilen,mehrheitlich leichte Zustim-
mung.Dies bedeutet insgesamt,dass die befragten Unternehmen (ohne die
Freien Entwickler)-falls sie die Wahl hätten -sich eher wünschen würden,
dass sich weltweit das heimische System durchsetzen sollte..116
(8)Damit bekräftigt die Studie eine erkennbare Tendenz,dass eine breitere Pa-
tentierung auch bei denjenigen,die keine Open Source nutzen,keine große
Mehrheit findet.Das Ergebnis deckt sich in diesem Punkt im Wesentlichen
mit den Ergebnissen der Konsultation der britischen Regierung (Webb 2001)
und unterschiedet sich hier auch nicht wesentlich von den Ergebnissen der
Konsultationen der EU-Kommission (PbT Consultants 2001).Im britischen
Fall wird eine Unterscheidung zwischen Īrganisationen 軸d Éndividuen �etroffen,wobei die Īrganisationen 鴨r Patentierung ambivalent gegenüber
stehen,während die Éndividuen 猖e eher ablehnen.Auch die Ergebnisse der
EU-Konsultationen zeigen,dass die Verwender von Open Source sich in ihrer
großen Mehrzahl gegen Patentierung von Software aussprechen und diejeni-
gen,die keine Open Source nutzen,ebenfalls nur leichte Zustimmung zu
S ftwarepatente signalisieren.80
(9)Eine eindeutige Mehrheit -auch bei den Unternehmen -spricht sich dafür aus,
Patente für softwaregestützte Geschäftsprozesse nicht zuzulassen.Dieses Er-
gebnis deckt sich auch mit den britischen Konsultationen.81
(10)Die Wirkungen einer breiteren Patentierung werden unterschiedlich einge-
schätzt.Die Freien Entwickler,die auch in stärkstem Maße Open Source zur
Verfügung stellen,sind in sämtlichen Dimensionen sehr negativ eingestellt.
Die Unternehmen der Primär-und Sekundärbranche hingegen sehen die Wir-
kung differenzierter,und diese Differenzierung deutet auf eine Unterschei-
dung in kurz-und langfristige Effekte hin.Kurzfristig erlangen die Unter-
nehmen durch die weitreichenderen Optionen des US-Systems einen größeren
Handlungsspielraum bezüglich ihrer Patentierung,der ihre Konkurrenzfähig-
keit erhöht.Langfristig sehen sie aber in der zunehmenden Proprietisierung
von Software Gefahren für den Wettbewerb und die Innovationsdynamik.Be-
sonders gefährdet wird die Weiterentwicklung von Open Source als einer Art
öffentlichen Gutes,das allen Wirtschaftssubjekten grundsätzlich zur Nutzung
zur Verfügung steht und damit im Sinne der Neuen Wachstumstheorie den
allgemeinen technischen F rtschritt und damit die Innovationsdynamik för-
dert.
80 Die Verfasser des zusammenfassenden Berichtes der PbT C nsultants interpretieren die 
Ergeb-
nisse der EU-Konsultationen allerdings dahingehend,dass diejenigen,die nicht Open S urce
nutzen,S ftwarepatente befürw rteten (ebd.).Eine genauere statistische Betrachtung zeigt aller-
dings auch in den EU Konsultationen eine eher ambivalente Haltung bei denjenigen,die nicht
dezidiert der Open Source Szene zugerechnet werden können.Der Interpretation der PbT C n-
sultants zu den Ergebnissen der EU-K nsultati nen kann hier nicht gef lgt werden.Die Ergeb-
nisse zeigen eindeutig,dass fast die Hälfte (46 Prozent)derjenigen,die sich nicht zu der Gruppe
der Open S urce-Entwickler zählen (N=185,PbT C nsultants 2001,S.12,eigene Berechnun-
gen),S ftwarepatente ablehnen.In vielen Ländern (Frankreich,Italien,Vereinigtes Königreich)
sind es sogar mehr als die Hälfte.Für Deutschland liegt der Anteil derer,die selbst nicht Open
Source nutzen,und Patente auf Software ablehnen,bei 35 Prozent (ebd.)
81 Vgl.Webb (2001)sowie http://www.patent.g v.uk/ab 
ut/consultations/conclusions.htm..117
(11)Leichte Anpassungen des bestehenden Regelungen stellen auch keinen Aus-
weg aus dem obigen Dilemma dar,denn Modifikationen des geltenden Pa-
tentrechts,wie die sofortige Offenlegung der Patentschrift oder eine Verringe-
rung der Schutzdauer,werden ambivalent beurteilt.Einzig die Einführung ei-
ner Neuheitsschonfrist könnte angesichts der leichten Zustimmungswerte bei
den Unternehmen und ungeachtet der grundsätzlich ablehnenden Haltung der
Freien Entwickler produktiv wirken..118.119
C.Juristische Teilstudie
Ralph Nack /Joseph Straus (Projektleitung MPI)
5.Juristisches Gutachten zur Frage Íikro �nd ma-
kroökonomische Implikationen der Patentierbarkeit von
Softwareinnovationen:Geistige Eigentumsrechte in der
Informationstechnologie im Spannungsfeld von Wettbe-
werb und Innovation �nhaltsübersicht
§1.Einführung....................................................................................123
§2 Analyse der Rechtslage in Deutschland .......................................125
A.Die gesetzliche Regelung .............................................................125
I.Das Erfordernis einer Årfindung �.............................................126
II.Das Erfordernis der Neuheit und erfinderischen Tätigkeit...........126
III.Das Erfordernis der gewerblichen Anwendbarkeit ......................127
B.Die Auslegung der gesetzlichen Regelung...................................128
I.Das Patentierungsverbot für Computerprogramme áls
solche メ� 1 ((2)Nr.3 und (3)PatG...............................................128
II Das Erfordernis der Technizität....................................................132
C.Ist die jüngste Rechtsprechung beständig?...................................136
I.Allgemeine Schwankungen der Rechtsprechung .........................136
II.Die Einbindung des deutschen Patentsystems in das EPÜ
und die EU ....................................................................................139
III.Inhaltliche Analyse der bisherigen Rechtsprechung ....................140
1.Bildung von ergebnisorientierten Fallgruppen .............................140
a)Steuerungs �nd Regelungstechnik...............................................140
b)CAD/CAM...................................................................................143
c)Digitale Signalverarbeitung..........................................................145
d)Betriebssysteme ............................................................................146
e)Programmierwerkzeuge................................................................147
f)Textverarbeitung/Tabellenkalkulation.........................................147
g)Bestandsverwaltung......................................................................148
h)Übersetzungsprogramme..............................................................148.120
i)Betriebswirtschaftliche Optimierungsprogramme........................149
j)Tarifrechner ..................................................................................150
k)Ergebnisse:Präzisierung des Technikbegriffs..............................150
2.Analyse der Argumentationsmuster .............................................150
a)Computerprogramme als Ánweisungen an den
menschlichen Geist �...................................................................151
b)Schutzfähig sind nur zweckgebundene Alg rithmen ...................153
c)Fehlende Offenbarung einer neuen Íaschine �........................154
d)Das Erfordernis ôechnischer Überlegungen �............................156
e)Das Erfordernis eines ôechnischen Erfolgs �der eines
ôechnischen Zwecks �................................................................157
f)Ergebnisse:Präzisierung des Technikbegriffs..............................158
3.Ergebnis ........................................................................................158
D.Zusammenfassung ........................................................................159
E.Exkurs 1:Rechtsmittel gegen irrtümlich erteilte Patente .............159
F.Exkurs 2:Fragen der Patentverletzung bei Open Source �oftware (allgemein)....................................................................160
I.Die nichtgewerbliche,private Entwicklung und Nutzung
von Software kann kein Patent verletzen .....................................160
II.Die experimentelle Benutzung von Software kann kein
Patent verletzen.............................................................................161
G.Exkurs 3:Grenzüberschreitende Patentverletzungen im
Internet..........................................................................................161
§3.Analyse der Rechtsprechung des Europäischen Patentamts.........165
A.Einführung in das europäische Patentsystem ...............................165
B.Die gesetzliche Regelung .............................................................165
C.Die Auslegung der gesetzlichen Regelung...................................167
I.Das Patentierungsverbot für Computerprogramme áls
solche Яrt.52 (2)lit.c und (3)EPÜ ..........................................167
II.Das Erfordernis der Ôechnizität �..............................................170
D.Bildung von ergebnisorientierten Fallgruppen .............................173
I.Steuerungs �nd Regelungstechnik...............................................173
II.CAD/CAM;Graphikprogramme.................................................174
III.Digitale Signalverarbeitung..........................................................175
IV.Betriebssysteme ............................................................................175
V.Textverarbeitung/Tabellenkalkulation.........................................176
VI.Verwaltungssoftware ....................................................................178
VII.Hilfeprogramme............................................................................178.121
VIII.Sonstige Software .........................................................................179
IX.Ergebnisse:Präzisierung des Technikbegriffs..............................180
E.Analyse der Argumentationsmuster .............................................181
I.Computerprogramme als įedankliche Tätigkeit �.....................181
II Fehlende Offenbarung einer neuen Íaschine �........................182
III.Erfordernis eines ôechnischen Effekts �der einer
ôechnischen Wirkung �...............................................................183
IV.Erfordernis einer ôechnischen Aufgabe �...................................185
V.Erfordernis einer đhysikalischen Entität �.................................185
VI.Erfordernis ôechnischer Überlegungen �....................................186
VII.Ergebnisse:Präzisierung des Technikbegriffs..............................187
F.Zusammenfassung ........................................................................187
§4.Analyse der Rechtslage in den USA.............................................189
A.Die gesetzliche Regelung .............................................................189
B.Die Auslegung der vier gesetzlichen Ëateg rien �atentfähiger Gegenstände ...........................................................190
C.Fallen Computerprogramme unter eines der
richterrechtlichen Patentierungsverbote?.....................................192
D.Ist diese Rechtsprechung beständig?............................................195
I.Analyse der früheren Rechtsprechung..........................................196
1.Bildung von ergebnisorientierten Fallgruppen .............................196
a)Bejahung der Patentfähigkeit........................................................196
b)Verneinung der Patentfähigkeit ....................................................198
c)Zwischenergebnisse......................................................................199
2.Analyse der Argumentationsmuster .............................................199
a)Öorwegnahme 彦nes mathematischen Alg rithmus..................200
b)Fehlende Offenbarung einer neuen Íaschine �........................203
3.Schlussfolgerungen.......................................................................206
II.Auswirkungen der neuen Rechtsprechung in der Praxis ..............207
1.Probleme bei der Recherche des Stands der Technik...................207
2.Unkontrollierte Ausdehnung des Kreises der patentfähigen
Gegenstände;ungeklärte wirtschaftliche Auswirkungen .............209
3.Schlussfolgerungen.......................................................................210
E.Zusammenfassung ........................................................................210
§5.Analyse der Rechtslage in Japan ..................................................211
A.Die gesetzliche Regelung .............................................................211
B.Die Auslegung der gesetzlichen Regelung...................................212.122
I.Das Merkmal Ķchöpfung einer technischen Idee �....................212
1.Der Begriff der Ķchöpfung �......................................................212
2.Der Begriff der ôechnischen Idee �............................................213
II.Das Merkmal Ánwendung von Naturgesetzen �.......................213
III.Das Merkmal âesonders fortschrittliche Schöpfung �...............217
IV.Das Erfordernis der industriellen Anwendbarkeit ........................217
V.Das Erfordernis der Neuheit und des Îicht 銛heliegens �.......217
VI Exkurs:Die zulässige F rm der Patentansprüche ........................218
VI.Zusammenfassung ........................................................................218
§6.Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse ............................219
A.Die Situation in Deutschland........................................................219
B.Die Situation in Europa ................................................................219
C.Die Situation in den USA .............................................................220
D.Die Situation in Japan...................................................................221
§7.Resümee........................................................................................222.123
§1.Einführung
1.Ziel dieses Gutachtens ist es,über die gegenwärtige Rechtslage in Deutschland,
Europa 82 ,den USA und Japan hinsichtlich der Patentfähigkeit von Computerpro-
grammen zu informieren.
2.Hierzu wurden einerseits alle relevanten Gerichtsentscheidungen,anderseits die
einschlägige juristische Literatur betrachtet.Die tatsächliche Erteilungspraxis der
Patentämter wurde hingegen aus zwei Gründen nicht berücksichtigt:Zum einen war
der für die Ausarbeitung des Gutachtens vorgegebene Zeitrahmen für eine detail-
lierte Recherche dieser Art zu eng.Zum anderen,und das ist entscheidend,wird das
Recht vom Gesetzgeber und der Judikative bestimmt,nicht aber von der Exekutive,
zu der die Patentämter gehören.Eine noch so eindeutige Erteilungspraxis der Pa-
tentämter ist rechtlich gesehen unbeachtlich,wenn diese in Widerspruch zu der
Rechtsprechung steht.Daher wäre ein Verweis auf Erteilungszahlen und sonstige
Statistiken der Patentämter zur Ermittlung der Rechtslage nur dann von Wert,wenn
diese die Rechtsprechung bestätigen.
3.Ein wesentliches Problem ist,dass sich die Frage der Patentfähigkeit von Com-
puterprogrammen zumindest für Europa nicht mit einem klaren Ęa �der Îein �eantworten lässt:In manchen Bereichen der Softwaretechnologie ist Patentschutz
erhältlich,in anderen Bereich hingegen nicht.Um dennoch ein möglichst präzises
Bild über die gegenwärtigen Möglichkeiten der Patentierung von Software zu
zeichnen,werden diejenigen Bereiche der Softwaretechnologie,für die Patentschutz
erhältlich bzw.nicht erhältlich ist,in F rm von Fallgruppen dargestellt.
4.Die Patentfähigkeit von Computerprogrammen wird in Deutschland seit 1977
kontrovers diskutiert 83 und in den USA beschäftigen sich die Gerichte seit Mitte der
60er Jahre mit diesem Thema.84 In Japan wurden erstmals 1975 spezielle Vor-
schriften für die Patentierung von Computerprogrammen entwickelt.
5.Für den Laien ist meist nur sehr schwer verständlich,warum es überhaupt eine
so anhaltende und kontroverse juristische Diskussion um die Patentfähigkeit von
Computerprogrammen gibt.Jenseits aller dogmatischen Streitfragen lässt sich das
Problem auf folgende Grundfrage reduzieren:Die Computertechnologie ermöglicht
es,Arbeitsabläufe,die bis dahin im Wesentlichen ohne maschinelle Hilfe ausge-
führt werden mussten und daher im Ergebnis weitestgehend vom Patentschutz aus-
genommen waren,vollständig zu automatisieren und damit in die Nähe der traditio-
82 Genauer:Im Geltungsbereich des Europäischen Patentübereink mmens.
83 Die erste veröffentlichte Entscheidung ist BGH GRUR 1977,96 �ispositionsprogramm.
84 Siehe Ex arte Trip ,141 U.S.P.Q.918 (Board of Appeals 1963);Ex parte King ,146 
USPQ 590
(Board of Appeals 1964)..124
nell patentfähigen Techniken zu rücken,ohne dass dazu eine besondere ingenieur-
wissenschaftliche Leistung im herkömmlichen Sinne notwendig ist.85 S ll nun al-
lein diese Automatisierung oder Íaschinisierung �ieser Arbeitsabläufe (deren
Neuheit vorausgesetzt)die Patentfähigkeit begründen können?
6.Nehmen wir als Beispiel die Aufgabe,den unter wirtschaftlichen Gesichts-
punkten optimalen Verkaufspreis für ein Produkt zu ermitteln.Früher mussten dazu
bestimmte Parameter (z.B.Einkaufspreis,Lagerbestand,Wochentag etc.)in eine
bestimmte F rmel eingesetzt und auf diese Weise (ggf.mit Hilfe eines Rechen-
schiebers)der Verkaufspreis berechnet werden.Kaum einer wäre auf die Idee ge-
kommen,für diese Methode der Optimierung Patentschutz zu verlangen,geschwei-
ge denn diesen tatsächlich auch zu erhalten.
7.Durch die Computertechnologie ist es nun möglich,diese Optimierung in F rm
eines Computerprogramms automatisch ablaufen zu lassen.Soll nun allein die Im-
plementierung dieses Arbeitsablaufs (seine Neuheit vorausgesetzt)in ein Compu-
terprogramm die Patentfähigkeit begründen können?
85 Im Annex 5 ist eine Patentschrift abgedruckt und k mmentiert,die diese juristische Pr 
blematik
veranschaulicht..125
§2 Analyse der Rechtslage in Deutschland
A.Die gesetzliche Regelung
8.Für die Frage der Patentfähigkeit von Computerprogrammen ist in Deutsch-
land 86 § 1 des Patentgesetzes (PatG)die wichtigste Vorschrift;sie hat folgenden
Wortlaut:
§ 1 PatG 87
(1)Patente werden für Erfindungen erteilt,die neu sind,auf einer erfinderischen
Tätigkeit beruhen und gewerblich anwendbar sind.
(2)Als Erfindungen im Sinne des Absatzes 1 werden insbesondere nicht angese-
hen:
1.Entdeckungen sowie wissenschaftliche Theorien und mathematische Metho-
den;
2.ästhetische F rmschöpfungen;
3.Pläne,Regeln und Verfahren für gedankliche Tätigkeiten,für Spiele oder für
geschäftliche Tätigkeiten sowie Programme für Datenverarbeitungsanlagen;
4.die Wiedergabe von Informationen.
(3)Absatz 2 steht der Patentfähigkeit nur insoweit entgegen,als für die genann-
ten Gegenstände oder Tätigkeiten als solche Schutz begehrt wird.
9.Absatz eins dieser Vorschrift legt die vier grundlegenden Voraussetzungen fest,
unter denen ein Gegenstand patentfähig ist:
-Der Gegenstand muss eine Årfindung �arstellen;;
-der Gegenstand muss neu sein;
-der Gegenstand muss erfinderisch sein;
-der Gegenstand muss gewerblich anwendbar sein.
86 Für eine kurze Einführung in das deutsche Patentsystem siehe Kraßer ,Der Schutz von 
Compu-
terprogrammen nach deutschem Patentrecht,in:Rechtsschutz und Verwertung v n C mputer-
programmen,2.Aufl.Köln 1993,Rn.1 迿.
87 § 1 i.d.F.des Gesetzes über das Internationale Patentübereink mmen v m 21.6.1976 
(BGBl.II S.
648),in Kraft am 1.1.1978..126
10.Die Erfordernisse der Neuheit,erfinderischen Tätigkeit und gewerblichen An-
wendbarkeit sind in den §§ 3 � PatG näher geregelt..
11.In § 1 (2)PatG wird der Begriff der Erfindung in F rm eines Negativkatalogs
präzisiert:Dieser Absatz enthält eine nicht abschließende (énsbesondere ㈛iste
von Gegenständen,die nicht als Erfindung im Sinne des Gesetzes anzusehen sind.
Von besonderem Interesse ist hier die Erwähnung von Đrogrammen für Datenver-
arbeitungsanlagen �n Nummer 3..
12.§1 (3)PatG enthält eine sehr wichtige Einschränkung der Ausschlussbestim-
mung aus Absatz 2:Die Patentfähigkeit ist nur dann ausgeschlossen,wenn für diese
Gegenstände áls solche �chutz begehrt wird;es besteht daher kein állgemeines �atentierungsverbot für Computerprogramme,sondern nur eine Patentierungsverbot
für Ãomputerprogramme als solche �I.Das Erfordernis einer Årfindung �3.Unter den vier Patentierungsvoraussetzungen ist das Erfordernis einer Årfin-
dung 齬�r die vorliegende Fragestellung von zentraler Bedeutung:Dieses Erforder-
nis hat traditionell die Aufgabe,den Kreis derjenigen Gegenstände festzulegen,für
die ein Patentschutz grundsätzlich erhältlich ist.Es geht hier also um die Frage,
welchen Inhalt ein Gegenstand haben muss,um als Årfindung �m Sinne des Ge-
setzes anerkannt zu werden.
14.Der Negativkatalog aus §1 (2)PatG wurde 1978 eingefügt;88 vorher bestand
kein ex lizites Patentierungsverbot für Computerprogramme áls solche �ennoch
verneinte die Rechtsprechung schon unter dem alten Recht die Patentfähigkeit von
Computerprogrammen.89
II.Das Erfordernis der Neuheit und erfinderischen Tätigkeit
15.Die Erfordernisse der Neuheit und erfinderischen Tätigkeit regeln bestimmte
qualitative Anforderungen an den Gegenstand:Er darf nicht bereits bekannt sein
(Neuheit)und darf sich auch nicht aus dem Bekannten (dem sog.Stand der Tech-
nik)für den Durchschnittsfachmann in naheliegender Weise ergeben (erfinderische
Tätigkeit).90 Das Erfordernis der Neuheit stellt sicher,dass ein Patent niemals der
88 Siehe das Gesetz über internationale Patentübereink mmen v.21.6.1976,in Kraft 
(teilweise)am
1.1.1978,PMZ 1976,264.
89 BGH GRUR 1977,96 犍spositionsprogramm.
90 In der jüngsten Rechtsprechung besteht die Tendenz,das Erf rdernis einer Årfindung �it 
dem
Erfordernis der årfinderischen Tätigkeit 狹 vermischen.Das betrifft v r allem die Rechtspre-
chung der Beschwerdekammern des EPA,T 1173/97,GRUR Int 1999,1053 -Computerpro-
grammprodukt/IBM ;T 0931/95 �ontroling pension benefits system/PBS 
PARTNERSHIPS.127
Allgemeinheit etwas nehmen kann,was bereits der Öffentlichkeit zugänglich ge-
macht worden ist,also zum freien Wissen der Menschheit gehört.
16.Konkret bedeutet dies,dass eine Erfindung nur dann als neu gilt ,wenn sie zum
Zeitpunkt der Patentanmeldung 91 weder durch schriftliche oder mündliche Be-
schreibung,noch durch Benutzung der in sonstiger Weise der Öffentlichkeit zu-
gänglich gemacht worden ist.Entscheidend ist,ob ein unbestimmter,wegen seiner
Größe oder Beliebigkeit seiner Zusammensetzung nicht mehr kontrollierbarer Per-
sonenkreis 毉f welche Weise auch immer 饌mals die Gelegenheit hatte,von der
Erfindung Kenntnis zu nehmen.92 Es kommt also weder darauf an,ob tatsächlich
irgend jemand die Erfindung beachtet hat,noch ob die Möglichkeit der Kenntnis-
nahme gegenwärtig noch besteht.Daher genügt z.B.bereits die Veröffentlichung
eines Computerprogramms in einem Beitrag für eine offene Newsgroup,auch wenn
dieser Beitrag von niemanden tatsächlich gelesen wurde und er mittlerweile ge-
löscht ist.
17.In der Praxis bereitet die Recherche und die Bestimmung des relevanten Stands
der Technik derzeit noch erhebliche Probleme (siehe dazu Nr.367)
18.Im deutschen Recht wird das Erfordernis der Neuheit durch das sogenannte
Vorbenutzungsrecht (§12 PatG)ergänzt:Wenn ein Dritter ein Computerprogramm
zur Zeit der Patentanmeldung bereits in Deutschland in Benutzung genommen hat
oder die dazu erforderlichen Öeranstaltungen 銳troffen hat,ohne dass diese
Handlungen als ��ffentliche 軸d damit neuheitsschädliche Benutzung i.S.von §3
PatG anzusehen sind,hat das Patent gegenüber diesem Dritten keine Wirkung ,d.h.
er darf die Erfindung für die Bedürfnisse des eigenen Betriebs ausnutzen.
III.Das Erfordernis der gewerblichen Anwendbarkeit
19.Das Erfordernis der gewerblichen Anwendbarkeit hat eine sehr geringe Bedeu-
tung,nicht nur für die Frage der Patentfähigkeit von Computerprogrammen:Nach §
5 (1)PatG gilt eine Erfindung als gewerblich anwendbar,wenn ihr Gegenstand auf
irgendeinem gewerblichen Gebiet einschließlich der Landwirtschaft hergestellt oder
benutzt werden kann.Es ist daher kaum eine Erfindung denkbar,die nicht als įe-
werblich anwendbar �(im Sinne des Gesetzes)anzusehen ist.93
(nicht veröffentlicht);ablehnend offenbar BGH GRUR Int.2000,930 -
Sprachanalyseeinrich-
tung ;siehe dazu unten,Nr.173 ff..
91 Bzw.zum Prioritätszeitpunkt,siehe dazu näher § 3 PatG..
92 Busse-Keukenschrijver ,Patentgesetz,§ 3 Rn..76.
93 So auch Kraßer ,Der Schutz v n C mputerprogrammen nach deutschem 
Patentrecht,in:Rechts-
schutz und Verwertung von C mputerprogrammen,2.Aufl.Köln 1993,Rn.7..128
B.Die Auslegung der gesetzlichen Regelung
I.Das Patentierungsverbot für Computerprogramme áls solche メ� 1 ((2)
Nr.3 und (3)PatG
20.Bei oberflächlicher Betrachtung kann man den Eindruck gewinnen,dass Com-
puterprogramme vollständig vom Patentschutz ausgeschlossen sind,da Programme
für Datenverarbeitungsanlagen nach §1 (2)Nr.3 nicht als Erfindungen angesehen
werden (s.o.).Absatz zwei dieser Vorschrift ist jedoch stets in Verbindung mit Ab-
satz drei zu lesen,wonach die Patentierungsverbote auf die Gegenstände áls sol-
che 橓schränkt sind.Das bedeutet,dass Computerprogramme nicht schlechthin
von der Patentierbarkeit ausgeschlossen sind,sondern nur,wenn sie áls solche �eansprucht werden.
21.Das führt zu der Frage,was ein Computerprogramm áls solches 稶t.Wie oben
erwähnt,wurde dieses Patentierungsverbot 1978 in das Patentgesetz eingefügt.
Blicken wir daher zunächst in die amtliche Begründung (Motive)zu dieser Geset-
zesänderung;dort heißt es:
Ībgleich der Katalog [aus §1 (2)PatG ] lediglich Gegenstände und Tätigkeiten
vom Patentschutz ausschließt,die bereits nach geltendem deutschen Recht all-
gemein nicht als Erfindungen angesehen werden oder doch jedenfalls von 
der
höchstrichterlichen Rechtsprechung bisher nicht als Erfindung anerkannt sind
(Computer-Programme),erscheint die Übernahme der Vorschrift im Interesse
der Rechtseinheit und der Rechtssicherheit geboten.뭅
22.Die Gesetzesbegründung enthält also keine Definition des Begriffs Ãomputer-
programm als solches �ielmehr geht aus ihr lediglich hervor,dass die damalige
Rechtslage nicht verändert,sondern nur klargestellt werden soll.
23.Das Problem ist jedoch,dass damals die Patentierbarkeit von Computerpro-
grammen noch weitgehend ungeklärt war:Das Gesetz wurde am 21.6.1976 be-
schlossen und die erste Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH)zur Patentfä-
94 Siehe PMZ 1976,264,332 (Herv rhebungen des Verf.).Das Patentierungsverb t entstand in
Anlehnung an Regel 29 (1)des Patentzusammenarbeitsvertrags (PCT)..129
higkeit einer computerbezogenen Erfindung 95 stammt vom darauffolgenden Tag
(22.6.1976).96
24.Auch hat die spätere Rechtsprechung,die sich noch auf das alte Patentgesetz
bezieht,zu keinem Zeitpunkt der Patentfähigkeit von Computerprogrammen eine
klare Absage erteilt,sondern vielmehr stets darauf hingewiesen,dass die Patentie-
rung von Computerprogrammen grundsätzlich möglich ist.97 Besonders deutlich
hat dies der BGH in der Entscheidung Prüfverfahren zum Ausdruck gebracht:
Áuf der anderen Seite hat der Senat keinen Rechtssatz des Inhalts aufgestellt,
dass Computerprogramme schlechthin nicht patentierbar seien.An einer solchen
generellen Aussage würde sich der Senat schon deshalb gehindert sehen,weil
sich nicht absehen lässt,welche Arten von Aufgaben in Zukunft einer Lösung
mit Hilfe des Einsatzes datenverarbeitender Maschinen zugeführt werden kön-
nen.뭏
25.Besonders interessant ist,dass auch die neuere Rechtsprechung das Patentie-
rungsverbot für Computerprogramme áls solche 珣sher nie angewendet hat:Die
Verneinung der Patentfähigkeit wird in keinem einzigen Urteil mit §1 (2)PatG,
sondern stets mit dem Erfordernis der Ôechnizität ⑬iehe dazu unten)begründet.
Daher existiert kein von der Rechtsprechung anerkanntes konkretes Beispiel für ein
Computerprogramm áls solches �26.Auch hat sich die Rechtsprechung weitgehend geweigert,eine verbindliche De-
finition des Begriffs Ãomputerprogramm als solches �u entwickeln::
Äer Senat,der bislang noch nicht zu entscheiden brauchte,was unter einem von
Patentschutz ausgeschlossenen Programm als solchem zu verstehen ist,kann die-
se Streitfrage auch hier dahinstehen lassen,weil die angemeldete Lehre nach
95 BGH GRUR 1977,96 犍spositionsprogramm.
96 Diese Entscheidung kann daher insofern nicht zur Interpretation des Gesetzes dienen,a.A.w 
hl
Anders ,Patentierbare C mputerprogramme:Ein Versuch der Besinnung auf PatG §1 und die
Dispositionsprogramm-Entscheidung,GRUR 1990,498,499.
97 BGH GRUR 1977,96 犍spositionsprogramm :Äie Lehre,eine 
Datenverarbeitungsanlage nach
einem bestimmten Rechenpr gramm zu betreiben,kann vielmehr nur patentfähig sein,wenn...브BGH GRUR 1977,657 -Straken.
98 BGH GRUR 1978,102,103 -Prüfverfahren..130
keiner der hierzu vertretenen Meinungen vom Patentschutz ausgeschlossen
ist.뭐
27.Eine Ausnahme stellt die Bemerkung des Bundespatentgerichts (BPatG)dar,ein
Computerprogramm áls solches 暢i ein Programm ėosgelöst von seiner 
funktio-
nellen Verarbeitung im Zusammenwirken mit der Hardware �00 Von seiner 
æunk-
tionellen Verarbeitung im Zusammenwirken mit der Hardware losgelöst 稶t ein
Computerprogramm,wenn es nicht in einem Computer geladen,sondern z.B.auf
Diskette o.ä.gespeichert ist.
28.Unzulässig 101 wäre demnach ein Anspruch auf ein Ãomputerprogrammpro-
dukt П02 zulässig dagegen ein Anspruch auf ein in einen beliebigen Universalcom-
puter geladenes Computerprogramm;103 zulässig wäre es ebenfalls,ein Computer-
programm als Verfahren zu beanspruchen,das auf einem beliebigen Universalcom-
puter ausgeführt werden soll.104
29.Welchen Sinn ein Patentierungsverbot diesen Inhalts macht,ist mehr als frag-
lich,denn eine inhaltliche Begrenzung des Kreises der patentfähigen Gegenstände
ist damit nicht bewirkt.Vielmehr geht es hier allein um die Frage,welche An-
spruchsform für ein und denselben Gegenstand zulässig ist,und diese Frage ist bei §
1 PatG im Grunde falsch aufgehoben.105
30.In der Literatur wird das Patentierungsverbot für Computerprogramme áls sol-
che 暢hr unterschiedlich interpretiert.Nach einer verbreiteten Meinung 106 ist der
99 BGH GRUR 2000,498 緀gikverifikation.
100 BPatG GRUR 1989,42 -Rollladen-Steuerung.Ähnlich die Stellungnahme der 
Fédération
Internationale des Conseils en Propriété Industrielle (FICPI )zum Europa �atent,Mitt.1972,
61,65.
101 So auch König ,Patentfähige Datenverarbeitungsprogramme 瀠n Widerspruch,GRUR 
2001,
577.In T 1173/97,GRUR Int 1999,1053 -Computerprogrammprodukt/IBM hat das 
EPA je-
doch die Zulässigkeit eines solchen Anspruchs bejaht ,siehe dazu unten.
102 Sei es als åchtes � mputerprogramm im Sinne einer Folge v n Befehlen,sei es als Com-
puterprogramm,das auf einer Diskette gespeichert ist (s g.Beauregard 剼sruch).
103 Siehe BGH GRUR Int.2000,930 -Sprachanalyseeinrichtung.
104 Siehe BGH GRUR 1992,33 蔙iten uffer.Ebens Kiesewetter 朄�binger ,Über die 
Patent-
prüfung v n Datenverarbeitungsanlagen,GRUR 2001,185,191.
105 Ähnlich T 1173/97,GRUR Int.1999,1053 -Computerprogrammprodukt/IBM.
106 Betten ,Patentschutz für s ftware-bezogene Erfindungen,GRUR 1988,248;Gall 
,Computer-
programme und Patentschutz,Mitt.1985,181;v.Hellfeld ,Sind Algorithmen schutzfähig?,
GRUR 1989,471,465 ff;Kolle ,Datenverarbeitung und Patentrecht.Bemerkungen zur Dis-
positionsprogramm-Entscheidung des Bundesgerichtshofs,GRUR 1977,58,73;ders.,Der
Rechtsschutz v n C mputersoftware in der Bundesrepublik Deutschland,GRUR 1982,443,.131
Begriff Ãomputerprogramm als solches 狹nächst weitgehend inhaltsleer.Der
prominenteste 107 Kritiker ist insoweit v.Hellfeld :
Äer Begriff Computerprogramm als solches ist deshalb so inhaltsleer,weil es
kein Computerprogramm gibt,das nur ein solches ist und sonst nichts.Es hat
immer einen Zweck außer dem,ein Computerprogramm zu sein,und dieser
Zweck definiert sein Wesen.굅8
31.Demgegenüber vertritt van Raden die These,ein Computerprogramm áls sol-
ches 暢i gerade ein Ëomplex von Instruktionen und Prozeduren �hne konkreten
Zweck .109 Damit will er ffenbar zum Ausdruck bringen,dass der Schutzbereich
eines Anspruchs auf ein Computerprogramm durch konkrete Zweckangaben 
beson-
ders begrenzt sein muss (zu dieser Auffassung s.u.,Nr.123 ff.).
32.Teilweise wird die Auffassung 110 vertreten,ein Computerprogramm áls sol-
ches �ei die (urheberrechtlich geschützte)Ausdrucksform des Programms 111 im
Gegensatz zum (patentrechtlich geschützten)Programminhalt.Mellulis dagegen
sieht gerade in dem gedanklich logischen Konzept (Programminhalt),das mit Hilfe
eines Computers ausgeführt werden soll,ein Computerprogramm áls solches �12
33.Nach Engel lässt sich das Patentierungsverbot für Computerprogramme als sol-
che úwanglos �ahingehend interpretieren,,äass alle diejenigen Eigenschaften und
Funktionen,die allen Computerprogrammen gemeinsam sind und die mit jedem
Einsatz eines Computerprogramms auf der Datenverarbeitungsanlage zwangsläufig
448;Wiebe ,Information als Naturkraft -Immaterialgüterrecht in der Informationsgesell-
schaft,GRUR 1994,233,238.
107 Für ihn ist der Begriff eine ×orthülse,inhaltsleere Analogief rmulierung und Extrapolation
ins Nichts �iehe v.Hellfeld ,Sind Alg rithmen schutzfähig?,GRUR 1989,471,465.
108 v.Hellfeld ,Sind Alg rithmen schutzfähig?,GRUR 1989,471,467.
109 van Raden ,Die Informatische Taube,GRUR 1995,451,458.Ähnlich Anders 
,Patentierbare
Computerprogramme:Ein Versuch der Besinnung auf PatG § 1 und die Disp sitionspr -
gramm-Entscheidung,GRUR 1990,498,499.
110 Prasch,Technische Pr blemlösungen mit Datenverarbeitungssystemen aus patentrechtlicher
Sicht,CR 1987,337,343;Tauchert ,Zur Beurteilung des technischen Charakters v n Pa-
tentanmeldungen aus dem Bereich der Datenverarbeitung unter Berücksichtigung der bisheri-
gen Rechtsprechung,GRUR 1997,149,155;ders.,Zur Patentierbarkeit v n Programmen für
Datenverarbeitungsanlagen,Mitt.1999,248.
111 Damit ist die konkrete Befehlsfolge in Programmiersprache oder Maschinensprache 
gemeint.
Allerdings will Tauchert ,a.a.O.,die k mpilierte Fassung des Programms (also die Fassung in
Maschinensprache)nicht in das Patentierungsverbot einbeziehen.
112 Melullis ,Zur Patentfähigkeit v n Programmen für Datenverarbeitungsanlagen,GRUR 
1998,
843..132
verbunden sind,nicht zur Begründung der Patentfähigkeit herangez gen werden
dürfen.굇3 Dies ergibt sich jedoch bereits úwanglos 嗽s §§3 und 4 PatG:Weist
ein Computerprogramm lediglich Eigenschaften und Funktionen auf,die allen
Computerprogrammen gemeinsam sind und die mit jedem Einsatz eines Computer-
programms auf der Datenverarbeitungsanlage zwangsläufig verbunden sind,dann
fehlt es an Neuheit und erfinderischer Tätigkeit,so dass aus diesem Grund die Pa-
tentfähigkeit zu verneinen ist.§1 (2)Nr.3 PatG wäre bei diesem Verständnis also
nicht nur redundant,sondern auch vollständig systemwidrig.
34.Nach der wohl überwiegenden Meinung 114 ist jedoch das Patentierungsverbot
für Computerprogramme áls solche �aktisch gleichbedeutend mit dem Erfordernis
der Ôechnizität ⑬iehe dazu sogleich),was in Anbetracht der übrigen Vorschläge
als die einzig annähernd sinnvolle Interpretation erscheint.
II Das Erfordernis der Technizität
35.Das Erfordernis der Ôechnizität 稶t eines der �heinbar �umstößlichen
Įrundgesetze 鴨s deutschen Patentrechts.115 Seine grundsätzliche Aussage ist,
dass nur ôechnische 툇findungen dem Patentschutz zugänglich sind.Dahinter
steht folgender Gedanke:Das Patentrecht soll Leistungen schützen,jedoch nicht
Leistungen auf allen Gebieten des menschlichen Schaffens,sondern nur auf einem
speziellen Gebiet.Dieses Gebiet wird im Patentrecht üblicher Weise mit dem Be-
griff Ôechnik 銳kennzeichnet.
36.Daraus ergibt sich die Frage,was Ôechnik 勖 patentrechtlichen Sinne ist.Das
Problem ist jedoch,das die genaue Bedeutung dieses Begriffes hochgradig kontext �nd personenabhängig ist:Ein Verkäufer in einem Bekleidungsgeschäft wird bei
Ôechnik �ielleicht an seine Verkaufstechnik denken,ein Maschinenbauer 
dagegen
an Gegenstände und Verfahren aus dem ingenieur �d naturwissenschaftlichen
Bereich,ein Komponist wiederum an eine bestimmte Kompositionstechnik usw.
Will man für all diese Ôechniken 彦nen gemeinsamen Nenner finden,muss dieser
zwangsläufig sehr abstrakt ausfallen.C.F.v.Weizsäcker hat hier den Satz geprägt:
113 Engel ,Über à mputerprogramme als solche �RUR 1993,194,198.Ähnlich 
Kindermann ,
Zur Lehre v n der technischen Erfindung,GRUR 1979,443,509.
114 Beyer ,Der Begriff der Information als Grundlage für die Beurteilung des technischen Cha-
rakters v n programmbezogenen Erfindungen,GRUR 1990,399;Gall ,Computerprogramme
und Patentschutz,Mitt.1985,181,185;Kolle ,Der Rechtsschutz v n C mputers ftware in
der Bundesrepublik Deutschland,GRUR 1982,443,448;Kraßer ,Der Schutz v n C mputer-
programmen nach deutschem Patentrecht,in:Rechtsschutz und Verwertung v n C mputer-
programmen,2.Aufl.Köln 1993,Rn.104.
115 Siehe nur Benkard-Bruchhausen ,Patentgesetz,§ 1 Rn.41 弶,54 梌;Busse-
Keukenschrijver ,Patentgesetz,§ 1 Rn..17 梤..133
Ôechnik ist Mittel zu Zwecken.굇6
37.Unstrittig fallen nicht alle erdenklichen Ôechniken �n den Kreis der patentfä-
higen Gegenstände.Daher soll untersucht werden,was im Patentrecht unter Ôech-
nik �erstanden wird..
38.Die grundlegende patentrechtliche Definition des Begriffs der Technik stammt
aus der Entscheidung des BGH Ōote Taube 삡ort heißt es:
¨...)als patentierbar [kann ] eine gewerblich verwertbare neue fortschrittliche
und erfinderische Lehre zum planmäßigen Handeln unter Einsatz beherrschbarer
Naturkräfte zur Erreichung eines kausal übersehbaren Erfolges angesehen wer-
den.굇7
39.Es muss also (1.)eine Lehre zum planmäßigen Handeln vorliegen,die (2.)von
beherrschbaren Naturkräften Gebrauch macht und die (3.)zur Erreichung eines
kausal übersehbaren Erfolges dient.
40.Bei näherer Betrachtung ist jedoch sehr fraglich,ob sich aus dieser Definition
überhaupt eine Beschränkung der patentfähigen Techniken ergibt:Eine planmäßige
Lehre führt immer zu einem ëausal übersehbaren 툇folg,sofern der Plan reali-
sierbar ist.Und ob der Plan tatsächlich realisierbar ist,also die Erfindung æunktio-
niert чst nach den Grundsätzen des modernen Patentrechts 118 unerheblich ,da nur
die jeweilige konkrete (mangelhafte)Lehre beansprucht wird.
41.Der đlanmäßige Erfolg 臧ss durch Benutzung von âeherrschbaren Natur-
kräften 狹stande kommen.Dass die Naturkräfte âeherrschbar 暢in müssen,er-
gibt sich bereits aus dem Erfordernis eines planmäßigen Handelns,denn was nicht
âeherrschbar �st,,kann auch nicht geplant werden.
42.Nun zum Begriff der Îaturkräfte 붓as sich der BGH darunter vorstellt,hat er
bisher nie positiv definiert.Früher hat die Rechtsprechung 119 stets betont,dass die
íenschlichen Verstandeskräfte 音ine Naturkräfte im Sinne des Patentrechts sind.
116 v.Weizsäcker ,Der Garten des Menschlichen,Sonderausgabe München;Wien 
1982,S.104.
117 BGH GRUR 1969,672,673 -Rote Taube.
118 Benkard-Bruchhausen ,Patentgesetz,§ 1 Rn.74.Früher wurde das Erfordernis des Æ rt-
schritts �ertreten,das jedoch durch die Gesetzesreform v n 1976 explizit aufgehoben wurde,
siehe PMZ 1976,264,332.
119 Siehe z.B.BGH GRUR 1977,96,99 犍spositionsprogramm ;BGH GRUR 1977,152 
-
Kennungsscheibe ;BGH GRUR 1977,657 -Straken ;BGH GRUR 1978,102 -
Prüfverfahren..134
In Entscheidung des BGH Ántiblockiersystem 굉0 wird ergänzt,der Erfolg müsse
õnmittelbar ohne Zwischenschaltung der menschlichen Verstandestätigkeit 橓-
wirkt werden.
43.Die Aussage,dass die íenschlichen Verstandeskräfte 音ine Naturkräfte sind,
fordert freilich zunächst jeden Naturwissenschaftler heraus,ihre naturwissenschaft-
liche Richtigkeit zumindest in Zweifel zu ziehen.121 Abgesehen davon ist auch ihre
juristische Aussagekraft sehr fragwürdig:Darf der menschliche Verstand nicht ein-
gesetzt werden,um ein bestimmtes Ergebnis zu erzielen?Wie soll ein Ergebnis
đlanmäßig 奄zielt werden,wenn es nicht durch den menschlichen Verstand ge-
steuert wird?Es ist wohl unmöglich ,dass ein Mensch einen Erfolg herbei führ t,oh-
ne dabei seinen Verstand zu gebrauchen.In der Literatur 122 wurde darüber hinaus
mehrfach betont,dass auch Énformation �ine Naturkraft sei..
44.Insgesamt ist es daher kaum verwunderlich,dass die Rechtsprechung jüngst von
dem Grundsatz abgerückt ist,dass der Erfolg õnmittelbar ohne Zwischenschaltung
der menschlichen Verstandestätigkeit �ewirkt werden muss..123
45.Man kann bereits bezweifeln,ob sich aus dem so verstandenen Begriff der Na-
turkraft überhaupt irgendeine Beschränkung der patentfähigen Techniken ergibt;für
die Ausführung eines Computerprogramms ist jedenfalls bei unbefangener Be-
trachtung Elektrizität notwendig,was wohl unbestreitbar eine Naturkraft ist.Aus
der Technik 煄finition des BGH lässt sich daher zumindest nicht 
entnehmen,dass
Computerprogramme grundsätzlich õntechnisch �ind..
46.Betrachtet man nun vor diesem Hintergrund die jüngste Entscheidung des BGH
Sprachanalyseeinrichtung ,124 muss man sogar zu dem Schluss gelangen,dass fort-
an Computerprogramme ohne weiteres als ôechnisch 灑zusehen sind.In dieser
Entscheidung ging es um ein Computerprogramm,das zur Durchführung einer
120 BGH GRUR 1980,849 -Antiblockiersystem.
121 Siehe Zipse ,Technische Verfahrensschritte und Anweisungen an den menschlichen Geist
unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung und neurophysiologischer Erkenntnisse,
Mitt.1974,246.Aber eine naturwissenschaftliche Diskussion dieser Frage ist hier fehl am
Platz.
122 Beyer ,Der Begriff der ôechnischen Erfindung �us naturwissenschaftlicher Sicht,FS 25
Jahre BPatG,Köln u.a.,1986,S.189 ff.;ders.,Der Begriff der Inf rmation als Grundlage für
die Beurteilung des technischen Charakters von pr grammbez genen Erfindungen,GRUR
1990,399;Kindermann ,Softwarepatentierung,CR 1992,658;van Raden ,Die Inf rmatische
Taube,GRUR 1995,451;Wiebe ,Information als Naturkraft -Immaterialgüterrecht in der In-
f rmationsgesellschaft,GRUR 1994,233;kritisch Melullis ,Zur Patentfähigkeit v n Pro-
grammen für Datenverarbeitungsanlagen,GRUR 1998,843.
123 BGH GRUR 2000,498 緀gikverifikation.
124 BGH GRUR Int.2000,930,932 -Sprachanalyseeinrichtung..135
Syntaxanalyse von natürlicher Sprache diente;eine solche Syntaxanalyse ist ein
wichtiges Element von Computerprogrammen zur automatischen (maschinellen)
Übersetzung von Texten.Das Analyseprogramm war jedoch nicht als Verfahren ,
sondern vielmehr als Vorrichtung beansprucht,auf der das entsprechende Verfahren
abläuft (daher der Titel der Erfindung Ķprachanalyse einrichtung ŧDie Vorrich-
tung war dabei aber ein handelsüblicher Universalcomputer,der auch in der Patent-
schrift nicht näher spezifiziert wurde.Das Gericht bejahte hier die Patentfähigkeit
mit folgender Begründung:
¨Zur Technik)rechnet ohne weiteres eine industriell herstellbare und gewerb-
lich einsetzbare Vorrichtung,zu deren Betrieb Energie eingesetzt (,verbraucht �wird und innerhalb derer unterschiedliche Schaltzustände auftreten,wie dies bei
einem Universalrechner,aber ebenso bei einer besonders konfigurierten Daten-
verarbeitungsanlage der Fall ist.Dass der Rechner in bestimmter Weise pro-
grammtechnisch eingerichtet ist,nimmt ihm nicht seinen technischen Charakter,
sondern fügt ihm als technischem Gegenstand lediglich weitere Eigenschaften
hinzu,auf deren eigenen technischen Charakter es für die Beurteilung des techni-
schen Charakters der Anlage als solcher nicht ankommt.Dass eine Datenverar-
beitungsanlage als solche technischen Charakter aufweist,ist zudem soweit er-
sichtlich ernstlich nirgends in Zweifel gezogen worden.Die Diskussion um die
Technizität bezieht sich im wesentlichen auf Programme,die auf solchen Anla-
gen ablaufen,und auf Verfahren,die mit ihnen durchgeführt werden.Darum geht
es hier nicht.굉5
47.Das Gericht stellt hier also darauf ab,dass formal nicht ein Computerprogramm,
sondern eine Íaschine ⓧer programmierte Computer)beansprucht war.126 Sieht
man in dieser Entscheidung die Leitlinie für die zukünftige Beurteilung der Patent-
fähigkeit von Computerprogrammen,ist die Diskussion um diese Frage hiermit
weitgehend beendet :Die Patentfähigkeit von Computerprogramm ist in Zukunft
zumindest dann nicht mehr zweifelhaft,wenn das Programm in der oben darge-
stellten F rm (d.h.als Vorrichtung)beansprucht wird.
125 BGH GRUR Int.2000,930,932 -Sprachanalyseeinrichtung.
126 Sehr ähnlich auch BPatG GRUR 1999,1078,1080 -Automatische Absatzsteuerung 
:Äass es
sieh bei dem nebenge rdnet beanspruchten Verkaufsautomaten ersichtlich nicht um ein ma-
thematisches M dell handelt,s ndern um eine V rrichtung,ergibt sich hier der technische
Charakter bereits aus der Bezeichnung Öerkaufsautomat �136
48.Ob ein Computerprogramm nach dieser Entscheidung auch dann als ôechnisch �nd damit patentfähig anzusehen ist,wenn es als Verfahren beansprucht wird,lässt
sich aus dem Text des Urteils nicht beantworten;da es sich bei der Wahl der An-
spruchskategorie (Verfahren/Vorrichtung)grundsätzlich um eine bloße F rmalität
ohne inhaltliche Bedeutung handelt,wäre eine unterschiedliche Beurteilung der
identischen Erfindung je nach Anspruchskateg rie im Rahmen von §1 (1)PatG
kaum überzeugend.
C.Ist die jüngste Rechtsprechung beständig?
I.Allgemeine Schwankungen der Rechtsprechung
49.Die entscheidende Frage ist jedoch,ob diese Rechtsprechung tatsächlich die
Leitlinie für die zukünftige Beurteilung der Patentfähigkeit von Computerprogram-
men darstellt.Zweifel an der Beständigkeit dieser Rechtsprechung ergeben sich
jedenfalls bei einem Blick in die bisherige Entwicklung der Rechtsprechung:Be-
reits 1992 hätte man bei der Analyse der Entscheidung des BGH Tauchcomputer in
identischer Weise zu dem Schluss kommen können,dass fortan an der Patentfähig-
keit von Computerprogrammen keine Zweifel mehr bestehen.In dieser Entschei-
dung ging es um ein Computerprogramm für Tauchuhren;der BGH bejahte die Pa-
tentfähigkeit mit folgender Begründung:
Äie Erwägungen des BPatG lassen außer Betracht,dass die Merkmale der unter
Schutz gestellten Lehre des Patentanspruchs 1 des Streitpatents sich nicht in vom
Patentschutz ausgeschlossenen Gegenständen und Tätigkeiten gemäß Art.52
Abs.2 EPÜ erschöpfen,sondern eine enge Beziehung der Rechenregel (Pro-
gramm,Denkschema)mit den dort genannten Mitteln,wie Anzeige,Speicher,
Auswerte-und Verknüpfungsstufe,Wandler,Tiefen-und Zeitmesser umschrei-
ben.굉7
50.Hier argumentiert das Gericht also,dass neben dem eigentlichen Computerpro-
gramm auch die (herkömmlichen)Komponenten einer handelsüblichen Tauchuhr in
den Patentanspruch aufgenommen waren.128 Auch aus dieser Entscheidung hätte
man also schließen können,dass Computerprogramme zumindest dann immer als
technisch anzusehen sind,wenn sie in Verbindung mit irgendwelchen beliebigen
Hardwarekomponenten beansprucht werden (die sog.Gesamtbetrachtungslehre).
127 BGH GRUR 1992,430,432 踕uchcomputer.
128 Sehr ähnlich BPatG GRUR 1989,336 -Fourier-Transformationsanordnung..137
51.Abgesehen davon,dass diese Argumentation sehr formalistisch ist,129 wurde
und wird sie auch von der Rechtsprechung keineswegs konsequent angewendet.
Nicht nur die frühere,sondern auch die nachfolgende Rechtsprechung haben näm-
lich immer wieder einen diametral entgegengesetzten Standpunkt eingenommen.
Ein gutes Beispiel ist hierfür die Entscheidung des BPatG Elektronisches Überset-
zungsgerät .Dort ging es um ein Computerprogramm zum Speichern und Wieder-
auffinden von W rtinformation,also ein elektronisches Wörterbuch oder ein elek-
tronisches Übersetzungsgerät.Obwohl die Ansprüche den Computer einschließlich
Bildschirm und Tastatur umfassten (daher ��bersetzungsgerät ßverneinte das Ge-
richt die Patentfähigkeit u.a.mit folgender Begründung:
Äas technische Tun (...)beschränkt sich [hier ] darauf,das fertige Programm in
einen fertigen Computer zu laden und ausführen zu lassen.Dabei entsteht nach
üblicher Auffassung ebenso wenig ein neues Gerät wie beim Auflegen einer mit
einer neuen Melodie bespielten Schallplatte auf einen Plattenspieler.교0
52.Das Gericht argumentiert hier,dass die Neuheit des Gegenstandes allein in dem
geladenen Computerprogramm besteht;dies genügt dem BPatG nicht.Die mitbean-
spruchten Hardwarekomponenten werden also ignoriert (die sog.Kerntheorie).
53.Wie sehr die Rechtsprechung zwischen den eben dargestellten Betrachtungswei-
sen (Gesamtbetrachtungslehre/Kerntheorie)permanent geschwankt hat,ergibt sich
aus folgender Graphik:131
129 Siehe dazu eingehend Nack ,Sind jetzt computerimplementierte Geschäftsmethoden 
patentfä-
hig?,GRUR Int.2000,853.
130 BPatG GRUR 1989,338,339 -Elektronisches Übersetzungsgerät ;illustrativ ist 
ebenfalls
BPatG GRUR 1987,800 -Elektronisches Kurvenzeichengerät :Dort verneinte das BPatG 
die
Patentfähigkeit,bw hl eine Vorrichtung zum Erstellen von Diagrammen beansprucht war.
131 Der Graphik liegen f lgende Daten zugrunde:Als (faktisch)der Kerntheorie f lgend wurde
die Argumentati n eingestuft in:BGH GRUR 1977,96 犍spositionsprogramm;BGH
GRUR 1977,657 -Straken;BGH GRUR 1978,102 -Prüfverfahren;BGH GRUR 
1978,420
-Fehlerortung;BGH GRUR 1981,39 橠lzstabteilung;BPatG GRUR 1985,522 �Positi-
onsantrieb;BPatG GRUR 1986,307 -Digitale Signalverarbeitungsanordnung;BGH 
GRUR
1986,531 �lugkostenminimierung;BPatG GRUR 1986,733 �lektronisches 
Überset-
zungsgerät;BPatG GRUR 1987,354 �rogrammiereinrichtung;BPatG GRUR 
1987,800 -
Elektronisches Kurvenzeichengerät;BPatG GRUR 1988,198 �prachanalysesystem;BPatG
GRUR 1989,338 -Elektronisches Übersetzungsgerät;BPatG GRUR 1991,816 �ostgebüh-
renberechnung;BGH GRUR 1992,33 蔙iten uffer;BGH GRUR 1992,36 -
Chinesische
Schriftzeichen;BPatG GRUR 1998,35 -CAD/CAM-Einrichtung;BPatG GRUR 1998,656 -
CAD/CAM-Verifikationsverfahren;BPatG GRUR 1999,411 �prachanalyseeinrichtung .
Als (faktisch)der Gesamtbetrachtungslehre folgend wurde die Argumentation eingestuft in:
BGH GRUR 1980,849 -Antiblockiersystem;BPatG GRUR 1987,799 -Elektronisches
Stellwerk;BPatG GRUR 1989,42 -Rollladen-Steuerung;BPatG GRUR 1989,336 -
Fourier-
Transformationsanordnung;BPatG E 90,30 骫chtemperaturkernreaktor;BPatG 
GRUR.138
54.Je nachdem,zu welchem Zeitpunkt der Entwicklung man die Rechtsprechung
betrachtet,hätte man jeweils zu dem Schluss kommen können,dass die Patentfä-
higkeit von Computerprogrammen entweder kateg risch zu bejahen oder als zwei-
felhaft anzusehen.Ein gutes Beispiel für die Unverlässlichkeit der Rechtsprechung
ist auch die Analyse der BGH 筴tscheidung Dispositionsprogramm durch Kolle
(1977):
Öersuche,Patentschutz für Software-Schöpfungen zu erhalten,haben keine Zu-
kunft mehr.교2
55.Dieses jahrzehntelange Schwanken spricht also bereits für sich genommen ge-
gen die Beständigkeit der jüngsten Rechtsprechung.133 Hinzukommt,dass sich der
BGH in Sprachanalyseeinrichtung nicht völlig eindeutig 134 zum Erfordernis der
erfinderischen Tätigkeit (§4 PatG)geäußert hat.Es erscheint daher keineswegs
1990,261 -Seismische Aufzeichnungen;BPatG GRUR 1991,195 �emperatursteuerung;
BPatG GRUR 1991,197 蔰hleifverfahren;BGH GRUR 1992,430 踕uchcomputer;
BPatG GRUR 1992,681 -Herstellungsverfahren für ein elektronisches Gerät;BPatG 
GRUR
1996,866 -Viterbi-Algorithmus;BPatG GRUR 1999,1078 -Automatische 
Absatzsteuerung;
BGH GRUR 2000,498 �ogikverifikation;BGH GRUR Int.2000,930 -
Sprachanalyseein-
richtung.
132 Kolle ,Datenverarbeitung und Patentrecht,GRUR 1977,58,74.
133 In diese Richtung auch Hössle ,Der nicht-statische Technikbegriff,Mitt.2000,343,der 
davor
÷arnt,sich blenden zu lassen und anzunehmen,dass nun s ftwarebez gene Erfindungen ein-
facher patentiert würden,da es sich bei Sprachanalyse und L gikverifikation um ōecht ein-
deutige Fälle v n technischen Anmeldegegenständen čandelte.�uch der Richter am BPatG
Anders ,Die Patentierbarkeit von Computerpr grammen und Geschäftsmethoden,Amtsbl.
EPA 2001,Sonderausgabe Nr.2,S.140 ff.,geht ffenbar davon aus,dass mit der Entschei-
dung Sprachanalyseeinrichtung n ch nicht das letzte W rt gesprochen ist.
134 In der Entscheidung,a.a.O.,heißt es nur:Ém übrigen widerspricht auch die völlige 
Nichtbe-
rücksichtigung der ,nichttechnischen Erkenntnisse тie dem Anmeldungsgegenstand zugrun-
de liegen,den v n der Rechtsprechung zur Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit bei Erfin-
dungen auf dem Gebiet der Datenverarbeitung entwickelten Grundsätzen 삼b daher eine
ôeilweise �ichtberücksichtigung zulässig ist,bleibt offen.Siehe dazu Anders ,Wie viel
technischen Charakter braucht eine computerimplementierte Geschäftsmethode,um auf er-
finderischer Tätigkeit zu beruhen?,GRUR 2001,555
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Prüfungsschemata BGH und BPatG
0%
20%
40%
60%
80%
100%
1975-
1979
1980-
1984
1985-
1989
1990-
1994
1995-
1999
2000-
2001
_____
_____
Gesamtbetrachtung
_____ Kerntheorie.139
ausgeschlossen,dass das Gericht in einer zukünftigen Entscheidung �hnlich wie
die jüngste Rechtsprechung des EPA,siehe Nr.199 羳i der Prüfung der erfinderi-
schen Tätigkeit ausschließlich oder vorwiegend solche Elemente der Erfindung be-
rücksichtigt,die ôechnisch 猖nd.Liegt die hinter der Erfindung stehende Leistung
(ausschließlich)im õntechnischen 쭤reich,scheitert sie dementsprechend an § 4
PatG.Insgesamt würde dann die Rechtsprechung die gesamte Problematik vom
Erfordernis der Technizität in das Erfordernis der erfinderischen Tätigkeit verschie-
ben ,im Ergebnis aber an ihrer �striktiven 綧nie festhalten bzw.zu ihr zurück-
kehren.135
II.Die Einbindung des deutschen Patentsystems in das EPÜ und die
EU
56.Bei der Beurteilung der Beständigkeit der jüngsten Rechtsprechung ist ein wei-
terer Aspekt zu bedenken:Deutschland ist zwar formal gesehen völlig frei,den
Kreis der patentfähigen Gegenstände autonom zu bestimmen;allerdings ist vor dem
Hintergrund der Einbindung Deutschlands in die Europäische Patentorganisation
(siehe dazu unten,Nr.173)ein deutscher Alleingang insbesondere in Hinblick auf
die Frage der Patentfähigkeit von Computerprogrammen sehr unwahrscheinlich.
Da,wie unten Nr.178 ff.eingehend dargestellt wird,die Beschwerdekammern des
EPA keineswegs von einer uneingeschränkten Patentfähigkeit von Computerpro-
grammen ausgehen,stellt sich langfristig gesehen auch die Frage,ob sich die jüng-
ste Rechtsprechung des BGH gegenüber der der Beschwerdekammern des EPA
durchsetzen kann.
57.Darüber hinaus ist zu Bedenken,dass die EU 犓mmission derzeit eine Richtli-
nie betreffend die Patentfähigkeit von Computerprogrammen vorbereitet.Im Herbst
2000 hat die Kommission hierzu ein Sondierungspapier 136 veröffentlicht.Geht man
nun davon aus,dass dieses Sondierungspapier die grundsätzliche Haltung der
Kommission zu dieser Frage widerspiegelt,muss man davon ausgehen,dass auch
auf der Ebene der EU keine völlige Freigabe der Patentierbarkeit von Computer-
programmen zu erwarten ist.In diesem Papier heißt es nämlich:
Ö.Bei Ermittlung des technischen Beitrags muss die Erfindung als Ganzes be-
urteilt werden.Diese kann aus einer Mischung technischer und nichttechnischer
Merkmale bestehen.Bei der Ermittlung des technischen Beitrags werden jedoch
135 Eine solche Verschiebung wird insbesondere befürw rtet v m Richter am BPatG Anders 
,Die
Patentierbarkeit v n C mputerprogrammen und Geschäftsmethoden,Amtsbl.EPA 2001,
Sonderausgabe Nr.2,S.140 ff.;etwas vorsichtiger in der Formulierung dagegen der jüngste
Aufsatz v n Anders ,Wie viel technischen Charakter braucht eine computerimplementierte
Geschäftsmethode,um auf erfinderischer Tätigkeit zu beruhen?,GRUR 2001,555.
136 http://www.eur pa.eu.int/comm/internal_market/de/intpr p/indpr p/softpatde.htm.140
nur technische Merkmale berücksichtigt.Besteht der Beitrag ausschließlich in
nichttechnischen Merkmalen,gilt die Erfindung nicht als auf einer erfinderischen
Tätigkeit beruhend.�8.Wie in dem Papier nachfolgend ausgeführt wird,sind daher z.B.computerim-
plementierte Geschäftsmethoden nicht als patentfähig anzusehen;gleiches würde
auch für Computerspiele etc.gelten.
59.Spätestens wenn die Richtlinie in dieser F rm verabschiedet wird,müsste sich
also die deutsche Rechtsprechung 瀜neut ��ndern..
III.Inhaltliche Analyse der bisherigen Rechtsprechung
60.Ein weiter wesentlicher �nn nicht sogar der wichtigste 趌sichtspunkt ist,
ob und wie die bisherige Rechtsprechung inhaltlich betrachtet den Kreis der 
patent-
fähigen Computerprogramme begrenzt hat und ob vor diesem Hintergrund die
(scheinbar)völlige Freigabe der Patentfähigkeit von Computerprogrammen einen
gravierenden Bruch mit einer langen Tradition darstellt.
61.Daher soll im F lgenden untersucht werden,ob bei bestimmten Arten von
Computerprogrammen die Rechtsprechung die Patentfähigkeit tendentiell bejaht
oder verneint hat.Als weiterer Schritt soll untersucht werden,ob sich dabei be-
stimmte Argumentationsmuster feststellen lassen und ob sich diese mit der Untersu-
chung der Fallgruppen in Übereinstimmung setzen lassen.
1.Bildung von ergebnisorientierten Fallgruppen
62.Im Folgenden werden alle relevanten 137 Entscheidungen des BGH und des
BPatG daraufhin analysiert,wie die Patentfähigkeit von Erfindungen aus den je-
weiligen Bereichen der Softwaretechnologie beurteilt wird und ob sich 
Tendenzen
für die zukünftige Entwicklung erkennen lassen.Die Entscheidungen werden daher
�abhängig von der konkreten Fassung der Patentansprüche 騇nach geordnet,
auf welchem Gebiet die jeweilige erfinderische Leistung liegt.
a)Steuerungs �nd Regelungstechnik
63.Die größte Anzahl der relevanten Entscheidungen betrifft Programme aus dem
Bereich der Steuerungs �d Regelungstechnik.Die Steuerung ist ein Vorgang,bei
137 Das BPatG und der BGH haben bedauerlicher Weise nur einen sehr kleinen Teil der Ent-
scheidungen veröffentlicht;eine Recherche in den unveröffentlichten Entscheidungen ist
nicht möglich,da diese nicht in Datenbanken erfasst sind (siehe dagegen zur vollständig er-
fassten Rechtsprechung des EPA unten)..141
dem einem zu steuernden Objekt oder Prozess (z.B.einer Waschmaschine)be-
stimmte Werte (sog.Stellwerte)v rgegeben werden.Eine Regelung s gt dagegen
für die Einhaltung dieser Werte in dem Objekt (z.B.Drehgeschwindigkeit der
Trommel in der Waschmaschine).Zu einer Regelung gehören gewöhnlich be-
stimmte Hardwarebetriebsmittel,wie Messglieder (Sensoren,Analysatoren)und
sog.Stellglieder (z.B.Nadelventile,Drosselklappen,Hubmagnete,Triacs,Thyristo-
ren,Leistungstransistoren).
64.Die Steuerung und Regelung kann rein mechanisch oder elektromechanisch
ausgeführt werden,wie z.B.bei einem einfachen Toaster.Bei komplexeren Ma-
schinen oder Prozessen wird sie dagegen sinnvoller Weise elektronisch mit Hilfe
einer speziellen Schaltung oder eines programmierbaren Computers ausgeführt.
65.Die folgenden Entscheidungen drehen sich nun im Wesentlichen um Program-
me für genau solche Computer;dabei umfassen die Ansprüche jedoch vielfach auch
die oben erwähnten Hardwarebetriebsmittel,ohne dass diese jedoch irgendwelche
Besonderheiten aufweisen:Die Neuheit und erfinderische Leistung liegt allein in
den Steuerungs �nd Regelungsalg rithmen..
66.Insgesamt finden sich hierzu acht Entscheidungen 138 und nur in einem Fall 139
hat der BGH die Ôechnizität 墮rneint,wobei es sich dabei um eine ältere Ent-
scheidung handelt.Daher kann man schon rein statistisch gesehen die Aussage tref-
fen,dass Erfindungen aus diesem Bereich grundsätzlich für patentfähig (d.h.ôech-
nisch �.o.)gehalten werden.
67.Um ein besseres Bild über die betreffenden Erfindungen zu vermitteln,werden
im F lgenden die einzelnen Sachverhalte kurz vorgestellt.
68.Die älteste Entscheidung 140 des BGH betraf ein Computerprogramm zur Steue-
rung einer Bremsanlage (für Kraftfahrzeuge):Der C mputer regelte den
Bremsdruck und verhinderte so ein blockieren der Räder beim Bremsen (Antiblok-
kiersystem).Der BGH bejahte die Patentfähigkeit.
69.In der zweiten Entscheidung des BGH 141 ging es um ein Computerprogramm
zur Steuerung einer Walzstrasse ,bzw.genauer zur Steuerung einer Art Kappvor-
138 BGH GRUR 1980,849 -Antiblockiersystem ;BGH GRUR 1981,39 �alzstabteilung ;
BPatG GRUR 1985,522 暪sitionsantrieb ;BPatG GRUR 1987,799 -Elektronisches 
Stell-
werk ;BPatG GRUR 1989,42 -Rollladen-Steuerung;BPatG E 90,30 �ochtemperaturkern-
reaktor ;BPatG GRUR 1991,195 �emperatursteuerung ;BGH GRUR 1992,430 �Tauch-
computer.
139 BGH GRUR 1981,39 橠lzstabteilung.
140 BGH GRUR 1980,849 -Antiblockiersystem.
141 BGH GRUR 1981,39 橠lzstabteilung..142
richtung,die die aus einer Walzstrasse kommenden Walzstäbe zuschnitt.Das Pro-
gramm erkannte durch kontinuierliche Messungen das Auftreten von Restlängen
und bestimmte die Länge der abgeschnittenen Stücke variabel ,so dass der Ver-
schnitt minimiert wurde.In diesem Fall verneinte der BGH die Patentfähigkeit.
70.In der ersten Entscheidung 142 des BPatG zu diesem Thema ging es um ein
Computerprogramm zur Steuerung eines Positionsantriebs ;ein Positionsantrieb
wird z.B.zum Bewegen des Fahrkorbes von Fahrstühlen benötigt.Das Programm
berechnete �tark vereinfacht ausgedrückt 檺hand der jeweiligen Position des
Geräts (z.B.des Fahrkorbs)dessen zulässige Geschwindigkeit.Das BPatG bejahte
die Patentfähigkeit.
71.Die BPatG 筴tscheidung Elektronisches Stellwerk betraf ein Pr gramm zur
Steuerung der Weichen und Signale im Bereich eines Stellwerkes.Das Programm
ermöglichte es,die Stellung der Weichen und Signale in F rm von Æahrstrassen �u speichern,die dann bei Bedarf abgerufen und ausgeführt werden konnten.Das
BPatG bejahte die Patentfähigkeit.
72.In der Entscheidung Rollladensteuerung 143 setzte sich das BPatG mit der Pa-
tentfähigkeit eines Programms zur Steuerung eines Stellmotors für Rollläden,Mar-
kisen etc.auseinander.Das Programm ermöglichte es,verschiedene Verbraucher
(Rollläden,Markisen)zentral und dezentral zu steuern;das BPatG bejahte die Pa-
tentfähigkeit.
73.Auch für ein Programm zur Temperatursteuerung eines Kernreaktors bejahte
das BPatG die Patentfähigkeit:144 Das Programm vermied das Abschalten des
Hochtemperatur-Kernreaktors bei Überschwingungen oder Störanzeigen und be-
grenzte ein Abschalten des Reaktors im wesentlichen auf echte Störfälle.
74.Gleichfalls bejahte das BPatG die Patentfähigkeit eines Pr gramms zur Steue-
rung einer Flächenheizungsanlage 145 (z.B.Fußbodenheizung).Das Programm be-
seitigte die durch die unterschiedlichen Wärmeübergangswiderstände der Fußbo-
denflächen verursachten Probleme bei der Steuerung der Raumtemperatur.
75.Die Entscheidung 146 Tauchcomputer ist etwas untypisch:Es ging um ein Pro-
gramm für eine digitale Tauchuhr.Das Programm berechnete die (von Tauchzeit
142 BPatG GRUR 1985,522 暪sitionsantrieb.
143 BPatG GRUR 1989,42 -Rollladen-Steuerung.
144 BPatG E 90,30 骫chtemperaturkernreaktor.
145 BPatG GRUR 1991,195 踙mperatursteuerung.
146 BGH GRUR 1992,430 踕uchcomputer..143
und Tauchtiefe abhängige)zulässige Auftauchgeschwindigkeit;die entsprechenden
Werte wurden auf dem Display der Uhr angezeigt.Das Pr gramm steuerte daher
(abgesehen von der Anzeige der Uhr selbst)nicht unmittelbar eine Maschine,son-
dern vielmehr das Tauchverhalten des Uhrenträgers.Der BGH bejahte die Patentfä-
higkeit.
76.Man kann aus all dem den Eindruck gewinnen,dass gegen die Patentierbarkeit
von Computerprogrammen im Bereich der Steuerungs �d Regelungstechnik
überhaupt keine Bedenken bestehen.147 Zu bedenken ist jedoch,dass offensichtlich
in einigen Fällen bereits die Wahl eines Computers als Steuerungsmittel als Lei-
stung gewertet wurde.Bezeichnend sind hierfür die Entscheidungen Rollladen-
steuerung und Tauchcomputer :Die Rollladensteuerung per Computer machte 
eine
(nach der Patentschrift)viel Platz beanspruchende Gleichstromsteuerung überflüs-
sig und die Tauchuhr recht unhandliche Tauchtabellen.Die Steuerungsalg rithmen
als solche waren bei der Rollladensteuerung hingegen eher einfach,bei der Tau-
chuhr sogar hinlänglich bekannt.Es sind durchaus Zweifel angebracht,ob heute
noch die Wahl eines Computers als Steuerungsmittel als Leistung gewertet wird,
denn die durch die Computertechnologie möglichen Platzersparnisse und Komfort-
gewinne sind im Grunde allgemein bekannt.
b)CAD/CAM
77.CAD/CAM ist die Abkürzung für ãomputer 檭sisted design/computer 檭si-
sted manufacturing �it Hilfe eines CAD 樆ogramms können komplexe dreidi-
mensionale Gegenstände am Computer entworfen werden;besondere Bedeutung
haben CAD 樆ogramme im Bereich der Architektur,des Bauingenieurwesens,des
Maschinenbaus und der Elektrotechnik.CAD/CAM ist die direkte Verwendung der
Ergebnisse eines CAD 樆ogramms zur Steuerung von Werkzeugmaschinen,so dass
die eigentliche Produktion des Produkts im Prinzip sofort beginnen kann,nachdem
sein Entwurf abgeschlossen ist.
147 In der Literatur werden C mputerprogramme im Bereich der Steuerungs �nd 
Regelungs-
technik als die ôechnischen �rogramme schlechthin angesehen,siehe Anders ,Patentierbare
Computerpr gramme:Ein Versuch der Besinnung auf PatG § 1 und die Disp sitionspr -
gramm-Entscheidung,GRUR 1990,498;Beyer ,Der Begriff der Information als Grundlage
für die Beurteilung des technischen Charakters von pr grammbez genen Erfindungen,
GRUR 1990,399;Engel ,Zum Begriff der technischen Erfindung nach der Rechtssprechung
des Bundesgerichtsh fes,GRUR 1978,201;Iselin ,Computerprogramm und Technik,Diss.
Basel 1975,S.99;Kindermann ,Softwarepatentierung (II);Stand der Rechtsprechung des
BPatG,Rechtsprechungsvergleich und Schlussf lgerungen,CR 1992,658;Kolle ,Der
Rechtsschutz v n C mputersoftware in der Bundesrepublik Deutschland,GRUR 1982,443;
Prasch ,Technische Pr blemlösungen mit Datenverarbeitungssystemen aus patentrechtlicher
Sicht,CR CR 1987,337,343;Tauchert ,Zur Patentierbarkeit v n Programmen für Datenver-
arbeitungsanlagen,Mitt.1999,248..144
78.Insgesamt finden sich hierzu fünf Entscheidungen,wobei nur in zwei Fällen die
Patentfähigkeit bejaht wurde (siehe jedoch die Analyse der jüngsten Tendenz am
Ende dieses Abschnitts).
79.Die älteste einschlägige Entscheidung des BGH 148 (Straken)betraf ein C m-
puterprogramm zur Âerechnung einer Linienschar zur Beschreibung der Oberflä-
che eines Körpers (Straken)�onkret diente das Programm zur Berechnung der
Oberfläche von Karosserieteilen oder Schiffsrümpfen.Das Gericht verneinte die
Patentfähigkeit.
80.In der ersten einschlägigen Entscheidung des BPatG 149 (Schleifverfahren)ging
es um ein Computerprogramm zur Fehlerkorrektur bei der Berechnung der Oberflä-
che (des Profils)von Nocken:Die (computergesteuerten)Schleifmaschinen verur-
sachen offenbar konstruktionsbedingt Ungenauigkeiten während des Schleifvor-
gangs.Das Programm berücksichtigte bei der Berechnung des Nockenprofils diese
beim Schleifvorgang regelmäßig auftretenden Fehler.Das Gericht bejahte hier die
Patentfähigkeit.
81.Gegenstand der Entscheidung des BPatG CAD/CAM-Einrichtung 150 war ein
Computerprogramm zur Darstellung von dreidimensionalen Körpern.Das Pro-
gramm berechnete die Figurdaten vor allem aus einer speziell ausgestalteten
Schichttabelle.Das BPatG verneinte die Patentfähigkeit.
82.Die letzten beiden Entscheidungen betrafen ein Computerprogramm zur Erstel-
lung des Lay ut von Siliciumchips.Das Programm überprüfte die korrekte Umset-
zung des L gikplans in ein entsprechendes Layout.Hier verneinte das BPatG 151
zunächst die Patentfähigkeit;diese Entscheidung wurde jedoch vom BGH 152 auf-
gehoben .
83.In dieser letzten Entscheidung (Logikverifikation)führte der BGH allgemein
aus,das Fertigungsprozesse für hochintegrierte Schaltungen dem éndustriellen
[gemeint ist wohl:patentfähigen ] Bereich der Technik 灑gehören.153 Daraus kann
man schließen,dass die Patentfähigkeit von CAD/CAM 樆ogrammen aus dem
Bereich der Chipproduktion wohl in Zukunft nicht mehr in Frage gestellt werden
wird.Was die übrigen CAD/CAM 樆ogramme anbelangt,ist die Lage in Anbe-
148 BGH GRUR 1977,657 -Straken.
149 BPatG GRUR 1991,197 蔰hleifverfahren.
150 BPatG GRUR 1998,35 -CAD/CAM-Einrichtung.
151 BPatG GRUR 1998,656 -CAD/CAM-Verifikationsverfahren.
152 BGH GRUR 2000,498 緀gikverifikation.
153 BGH GRUR 2000,498,501 緀gikverifikation..145
tracht der uneinheitlichen Rechtsprechung weniger eindeutig.Allerdings ist es nicht
unwahrscheinlich,dass die Entscheidung Logikverifikation erst den Beginn einer
Entwicklung darstellt,die zu einer allgemeinen Patentierbarkeit von CAD-/CAM �rogrammen führt.
c)Digitale Signalverarbeitung
84.Bei der digitalen Signalverarbeitung muss ein Signal (z.B.ein Audio 鬠er Vi-
deosignal)zunächst in digitaler F rm vorliegen,also ggf.in digitale Daten umge-
wandelt (digitalisiert)werden.Mittels eines entsprechenden Computerprogramms
kann dann dieses Signal analysiert und praktisch in jeder F rm verändert werden.
Wichtigste Elemente der digitalen Signalverarbeitung sind digitale Signal filter (z.B.
zum Entfernen eines Rauschens).
85.Zu den Signalfiltern finden sich zwei Entscheidungen des BPatG:154 In beiden
Fällen bejahte das Gericht die Patentfähigkeit.Bemerkenswert ist hierbei insbeson-
dere,dass in beiden Patentschriften der entsprechende Alg rithmus (d.h.das Com-
puterprogramm zur Signalbearbeitung)in F rm einer mathematischen Formel an-
gegeben war.
86.Insofern scheint nach der bisherigen Rechtsprechung nichts gegen die Patentfä-
higkeit von Computerprogrammen zur Signalfilterung zu sprechen.Was die übrige
digitale Signalverarbeitung anbelangt,ist die Lage nicht völlig eindeutig:Das
BPatG verneinte in der Entscheidung Sprachanalysesystem 155 die 
Patentfähigkeit
eines Computerprogramms zur Ermittlung der Tonhöhe von Sprachsignalen.Das
Programm analysierte das Amplitudenspektrum eines Sprachsignals und ermittelte
die signifikanten Spitzenpositionen.
87.Die Entscheidung des BPatG Fourier-Transformationsanordnung 156 betraf 
ein
Computerprogramm zur Vorbehandlung von Abtastwerten eines Signals (Messda-
ten),die anschließend durch eine Fourier 輚ansformation 157 umgewandelt wurden.
Die Vorbehandlung reduzierte die Datenmenge ,so dass die anschließende Fourier 
�ransformation weniger Zeit und Ressourcen in Anspruch nahm.Hier bejahte das
BPatG die Patentfähigkeit.
154 BPatG GRUR 1986,307 -Digitale Signalverarbeitungsanordnung ;BPatG GRUR 
1996,866
-Viterbi-Algorithmus.
155 BPatG GRUR 1988,198 蝛rachanalysesystem.
156 BPatG GRUR 1989,336 -Fourier-Transformationsanordnung.
157 Das ist die Zerlegung einer punktweise gegebenen periodischen Funktion in ihre Anteile
trigon metrischer Funktionen durch Berechnung ihrer Interpolationskoeffizienten,siehe
Hämmerlin ,Numerische Mathematik,2.Aufl.Berlin 1991,S.233..146
88.In der Entscheidung des BPatG Seismische Aufzeichnungen 158 ging es um 
ein
Computerprogramm zur Auswertung seismischer Signale,d.h.von Erschütterungen
in der Erdkruste.Die Aufzeichnungen solcher Signale dient zur Erforschung der
Erdkruste.Das Programm bearbeitete das Signal dieser Erschütterungen und ver-
besserte dadurch die Unterscheidung zwischen den einzelnen Strukturen in der Erd-
kruste.Auch hier bejahte das Gericht die Patentfähigkeit.
89.Insgesamt kann man daher sagen,dass die Rechtsprechung die digitale Signal-
verarbeitung zunehmend als Ôechnik 勖 Sinne des Patentrechts anerkennt;die
Patentfähigkeit von Programmen zur Signalfilterung steht dabei außer Frage.
d)Betriebssysteme
90.Ein Betriebssystem koordiniert die Hardwarebetriebsmittel des Computers wäh-
rend des Ablaufs von Rechenprozessen und kontrolliert alle Eingaben und Ausga-
ben des Computers.Die allgemeine Aufgabe eines Betriebssystems besteht in der
wirtschaftlichen Nutzung der Betriebsmittel und in der Bereitstellung einer zugäng-
lichen Umgebung für die Anwenderprogramme.159 Ohne ein Betriebssystem ist ein
Computer eine funktionslose Ansammlung von Hardwarebetriebsmitteln,also über-
haupt nicht betriebsbereit.
91.Der BGH bejahte in der Entscheidung Seitenpuffer die Patentfähigkeit eines
Computerprogramms,das die Nutzung des Seitenpuffers steuerte (es handelte sich
also um eine Komponente eines Betriebssystems).Gleichzeitig hatte der BGH
schon in seiner ersten Ãomputerentscheidung �Dispositionsprogramm )allgemein
ausgeführt,dass eine Anweisung,die Hardware eines Computers áuf eine neue,
bisher nicht übliche und auch nicht naheliegende Art und Weise zu benutzen,�rundsätzlich patentfähig ist.160 In der Entscheidung Seitenpuffer nahm der BGH
auf diese F rmulierung Bezug und konkretisierte,dass Computerprogramme,die
die Æunktionsfähigkeit der Datenverarbeitungsanlage 橓treffen,grundsätzlich
patentfähig sind.161
92.In der Entscheidung Vorbereitung von Musterdaten 162 bejahte das BPatG 
die
Ôechnizität �ines Betriebssystems für Werkzeugmaschinen mit kleinem Arbeits-
speicher.Das Programm steuerte das Laden der (umfangreichen)Bearbeitungsin-
formationen in den (kleinen)Arbeitsspeicher der Werkzeugmaschine.Allerdings
158 BPatG GRUR 1990,261 -Seismische Aufzeichnungen.
159 Dubbel ,Taschenbuch für den Maschinenbau,20.Aufl.Berlin u.a.2001,Y4.
160 BGH GRUR 1977,96,98 犍spositionsprogramm.
161 BGH GRUR 1992,33,36 蔙iten uffer.
162 BPatG GRUR 1997,617 -Vorbereitung von Musterdaten..147
verneinte das Gericht in diesem Fall die erfinderische Tätigkeit .In Anbetracht 
der
grundsätzlichen Aussage des BGH über die Patentfähigkeit von Betriebssystemen
in Seitenpuffer sollte man die Verneinung der erfinderischen Tätigkeit jedoch nicht
als Zweifel an der grundsätzlichen Patentfähigkeit von Betriebssystemen auffas-
sen.163
e)Programmierwerkzeuge
93.Programmierwerkzeuge sind Computerprogramme,die zur Erstellung anderer
Computerprogramme dienen;man könnte sie daher auch als Đrogrammierhilfen �ezeichnen.
94.Die bisherige Rechtsprechung in diesem Bereich ist uneinheitlich :Der BGH 164
bejahte die Ôechnizität 彦nes Computerprogramms zur Prüfung des Pro-
grammablaufs;das BPatG 165 verneinte jedoch bei der erneuten Prüfung dieses Fal-
les (mit fragwürdiger Begründung)die erfinderische Tätigkeit.In einer anderen
Entscheidung 166 verneinte das BPatG die Patentfähigkeit eines Computerpro-
gramms zur Erstellung eines fertigen Programms aus einem Flussdiagramm.
95.Insgesamt ist daher eine eindeutige Aussage über die Patentfähigkeit von Pro-
grammierwerkzeugen noch nicht möglich.
f)Textverarbeitung/Tabellenkalkulation
96.Unter Textverarbeitungssoftware versteht man Programme zum Erstellen und
Editieren von Texten (z.B.WinWord oder W rd Perfect).Solche Programme ent-
halten gewöhnlich eine Vielzahl von ×erkzeugen 巴e eine Rechtschreibprüfung,
Thesaurus,Eingabehilfen,Suchfunktion etc.
163 Auch in der Literatur wird die Patentfähigkeit v n Betriebssystemen im Ergebnis 
allgemein
bejaht,siehe Anders ,Patentierbare C mputerprogramme:Ein Versuch der Besinnung auf
PatG § 1 und die Dispositionsprogramm-Entscheidung,GRUR 1990,498;Beyer ,Der Begriff
der Information als Grundlage für die Beurteilung des technischen Charakters v n pr -
grammbezogenen Erfindungen,GRUR 1990,399;Engel ,Zum Begriff der technischen Erfin-
dung nach der Rechtssprechung des Bundesgerichtshofes,GRUR 1978,201;Iselin ,Compu-
terprogramm und Technik,Diss.Basel 1975,S.99;Kindermann ,Softwarepatentierung (II);
Stand der Rechtsprechung des BPatG,Rechtsprechungsvergleich und Schlussf lgerungen,
CR 1992,658;Kolle ,Der Rechtsschutz von C mputersoftware in der Bundesrepublik
Deutschland,GRUR 1982,443;Prasch ,Technische Problemlösungen mit Datenverarbei-
tungssystemen aus patentrechtlicher Sicht,CR CR 1987,337,343;Tauchert ,Zur Patentier-
barkeit v n Programmen für Datenverarbeitungsanlagen,Mitt.1999,248.
164 BGH GRUR 1978,102 -Prüfverfahren.
165 BPatG GRUR 1978,705 樆üfverfahren II.
166 BPatG GRUR 1987,354 樆ogrammiereinrichtung..148
97.Tabellenkalkulationsprogramme dienen zum Erstellen und Editieren von Ta-
bellen und entsprechenden Diagrammen;auch sie enthalten gewöhnlich eine Viel-
zahl von ×erkzeugen �ie Sortierfunktionen,Rechenfunktionen,Eingabemasken
etc.
98.In der Entscheidung des BGH Chinesische Schriftzeichen 167 ging es um eine
Eingabehilfe für chinesische Schriftzeichen in Textverarbeitungssysteme.Durch das
Programm konnten die ca.10.000 verschiedenen chinesischen Zeichen auf einer
normalen Tastatur mittels phonetischer Silben eingegeben werden.Hier verneinte
der BGH die Patentfähigkeit.
99.Die Entscheidung des BPatG Elektronisches Kurvenzeichengerät 168 betraf 
ein
Programm zur Erzeugung von Diagrammen aus entsprechenden Tabellen.Das Pro-
gramm legte die Skalierung des Diagramms so fest,dass die Werte der Graphen
leichter ablesbar waren.Das Gericht verneinte die Patentfähigkeit.
100.Insgesamt sind daher Programme aus dem Bereich der Textverarbeitung und
Tabellenkalkulation grundsätzlich als nicht patentfähig anzusehen.
g)Bestandsverwaltung
101.Aus dem Bereich der Verwaltungssoftware findet sich nur eine einzige,dafür
aber sehr berühmte Entscheidung des BGH:Dispositionsprogramm .169 Das Com-
puterprogramm ermittelte die Veränderungen von Werten in einer Tabelle (Haupt-
größen und Teilgrößen)und diente damit z.B.zum Lösen von betrieblichen Dispo-
sitionsaufgaben.Der BGH verneinte die Patentfähigkeit.
102.Angesichts der überragenden Bekanntheit dieser Entscheidung ist es unwahr-
scheinlich,dass ein deutsches Gericht in nächster Zeit die Patentfähigkeit eines ent-
sprechenden Computerprogramms bejahen wird.
h)Übersetzungsprogramme
103.Übersetzungsprogramme dienen dazu,einzelne Wörter oder zusammenhän-
gende Texte mehr oder weniger automatisch (d.h.ohne Mithilfe durch den Benut-
zer)in eine andere Sprache zu übersetzen.
167 BGH GRUR 1992,36 -Chinesische Schriftzeichen.
168 BPatG GRUR 1987,800 -Elektronisches Kurvenzeichengerät.
169 BGH GRUR 1977,96 犍spositionsprogramm..149
104.In der Entscheidung des BPatG Betriebsprogramm 170 ging es um ein Über-
setzungsprogramme,bei dem zunächst eine bestimmte Sachgruppe (Übersetzungs-
situation)auszuwählen war (z.B.ém Hotel 淨er âeim Arzt ㈊das Computerpro-
gramm brachte dann nacheinander alle unter dieser Sachgruppe gespeicherten
Wörter oder Sätze mit ihrer fremdsprachlichen Entsprechung zur Anzeige.Hier
verneinte das Gericht die Patentfähigkeit.
105.Die Entscheidung des BPatG Elektronisches Übersetzungsgerät 171 betraf 
ein
Übersetzungsprogramm für einzelne Wörter.Wesentliche Funktion des Programms
war es,Wortinformationen zu speichern und wiederaufzufinden.Das BPatG ver-
neinte die Patentfähigkeit.
106.Im letzten relevanten Fall handelte es sich um ein Computerprogramm zur
Übersetzung von zusammenhängenden Texten.Das Programm führte zur Vorbe-
reitung der Übersetzung eine syntaktische Analyse des zu übersetzenden Textes
durch.Das BPatG 172 verneinte zunächst die Patentfähigkeit;diese Entscheidung
wurde jedoch vom BGH 173 aufgehoben ,der die Ôechnizität 鴨r Erfindung be-
jahte .
107.Es ist jedoch zweifelhaft,ob in dieser Entscheidung wirklich eine Trendwen-
de für die Patentfähigkeit von Übersetzungsprogrammen zu sehen ist,da der F r-
malismus in der Begründung dieses Urteils sehr ausgeprägt ist:Das Gericht stellte
darauf ab,dass das Computerprogramm nicht als Verfahren,sondern als entspre-
chend programmierter Computer beansprucht ist und ein Computer sei ein ôechni-
scher 헌genstand.
i)Betriebswirtschaftliche Optimierungsprogramme
108.In der Entscheidung des BGH Flugkostenminimierung 174 ging es um ein
Computerprogramm,das für eine bestimmte Flugstrecke diejenige Fluggeschwin-
digkeit berechnete,bei der die geringsten Gesamtkosten entstehen.Die Gesamtko-
sten ergaben sich aus den (mit der Geschwindigkeit exponentiell steigenden )Treib-
stoffkosten und den (mit der Geschwindigkeit abnehmenden )Flugzeitkosten.Der
BGH verneinte die Patentfähigkeit.
170 BPatG GRUR 1986,733 廆triebsprogramm.
171 BPatG GRUR 1989,338 -Elektronisches Übersetzungsgerät.
172 BPatG GRUR 1999,411 蝛rachanalyseeinrichtung.
173 BGH GRUR Int.2000,930 -Sprachanalyseeinrichtung/II.
174 BGH GRUR 1986,531 萩ugkostenminimierung..150
109.Die Entscheidung des BPatG Automatische Absatzsteuerung 175 betraf ein
Programm zur Berechnung des Verkaufspreises für Waren in Verkaufsautomaten.
Das Programm ermittelte den Verkaufspreis in Abhängigkeit von verschiedenen
Parametern wie Uhrzeit,Wochentag,Außentemperatur etc.und steuerte die ent-
sprechenden Einrichtungen des Verkaufsautomaten.Das Gericht bejahte hier zwar
die Ôechnizität �erneinte jedoch (mit wenig überzeugender Begründung)die er-
finderische Tätigkeit.
110.Insgesamt ist daher eine eindeutige Aussage über die Patentfähigkeit von be-
triebswirtschaftlichen Optimierungsprogrammen noch nicht möglich;in Anbetracht
der (fragwürdigen)Begründung des Entscheidung Automatische Absatzsteuerung
erscheinen jedoch erhebliche Zweifel an der Patentfähigkeit solcher Programme
angebracht.
j)Tarifrechner
111.Die Entscheidung des BPatG Postgebührenberechnung 176 betraf ein 
Compu-
terprogramm,das in Abhängigkeit von dem Versandgewicht einer Postsendung die
Versandgebühr berechnete.Dabei wendete das Programm im Prinzip lediglich die
herkömmlichen Tariftabellen (genauer:Tarifalg rithmen)der Post an.Das Gericht
verneinte die Patentfähigkeit.
k)Ergebnisse:Präzisierung des Technikbegriffs
112.Eine ergebnisorientierte Analyse der bisherigen Rechtsprechung führte zu
dem Ergebnis,dass folgende Bereiche der Softwaretechnologie als Ôechnik 勖
Sinne des Patentrechts anzusehen sind:Steuerungs �d Regelungstechnik,CAD/
CAM,digitale Signalbearbeitung und Betriebssysteme.
113.Nicht als ôechnisch 勖 Sinne des Patentrechts wurden dagegen angesehen
die Programmierwerkzeuge,die Textverarbeitung/Tabellenkalkulation,die Be-
standsverwaltung,die Übersetzungsprogramme und betriebswirtschaftlichen Opti-
mierungsprogramme.
2.Analyse der Argumentationsmuster
114.Wie oben erläutert,ist der patentrechtliche Technikbegriff für sich genommen
nicht geeignet,die Unterscheidung in patentfähige und nicht patentfähige Compu-
terpr gramme überzeugend zu begründen.Bei näherer Betrachtung zeigt sich je-
doch,dass neben der (inhaltsleeren)Argumentation mit dem Erfordernis der
175 BPatG GRUR 1999,1078 -Automatische Absatzsteuerung.
176 BPatG GRUR 1991,816 暪stgebührenberechnung..151
Technizität weitere,z.T.wesentlich greifbarere Argumente für der gegen die Pa-
tentfähigkeit vorgebracht werden.Im Folgenden soll daher untersucht werden,mit
welcher konkreten Argumentation die Patentfähigkeit bejaht oder verneint wird.
a)Computerprogramme als Ánweisungen an den menschlichen
Geist �15.Eines der wichtigsten Argumente gegen die Patentfähigkeit von Computer-
programmen findet sich erstmals in der Entscheidung des BGH Dispositionspro-
gramm ;177 dort ging es um das oben erwähnte Tabellenkalkulationsprogramm für
betriebliche Dispositionen.Das Gericht verneinte die Patentfähigkeit u.a.mit fol-
gender Begründung:
Îach [dem Algorithmus des Programms ] vermag ein über die nötigen kauf-
männischen und mathematischen Kenntnisse verfügender Mensch ebenfalls vor-
zugehen und die Dispositionsaufgabe zuverlässig zu bewältigen.굣8
116.Das Gericht argumentiert hier,dass der Alg rithmus des Computerprogramms
�mindest theoretisch 毉ch von einem Menschen ohne Hilfe eines Computers
ausgeführt werden kann.Mit gewissen sprachlichen Modifikationen findet sich die-
se Argumentation in zahlreichen weiteren Entscheidungen,in denen die Patentfä-
higkeit verneint wurde.179
117.In dieser Argumentation klingt zunächst das Patentierungsverbot für įe-
dankliche Tätigkeiten 淨er sog.Anweisungen an den menschlichen Geist an:Nach
herrschender Auffassung sind Verfahren,die allein mit dem menschlichen Geist
ausgeführt werden können (wie z.B.eine besondere Art des Kopfrechnens),nicht
patentfähig,siehe § 1 ((2)Nr.3 PatG.
118.Allerdings wirkt der Verweis auf das Patentierungsverbot für įedankliche
Tätigkeiten 吟um überzeugend,da ein Computerprogramm nicht den íenschli-
chen Geist �ondern eben einen Computer,also eine Maschine ánweist �ie Pa-
tentansprüche müssten so weit gefasst sein,dass sie nicht nur die Ausführung des
Verfahrens durch einen Computer,sondern auch durch den menschlichen Geist
umfassen.Es findet sich jedoch keine einzige Entscheidung,bei der die Patentan-
177 BGH GRUR 1977,96 犍spositionsprogramm.
178 BGH GRUR 1977,96,98 犍spositionsprogramm.
179 BGH GRUR 1977,657 -Straken;BGH GRUR 1978,420 -Fehlerortung;BGH GRUR 
1981,
39 橠lzstabteilung (õntechnisches Denkschema ㈊BGH GRUR 1986,531 �Flugkosten-
minimierung;BPatG GRUR 1988,198 � rachanalysesystem;BPatG GRUR 1989,338 -
Elektronisches Übersetzungsgerät ;BGH GRUR 1992,36 -Chinesische 
Schriftzeichen ..152
sprüche entsprechend weit gefasst waren.Abgesehen davon wäre ein solcher An-
spruch auch regelmäßig sinnlos,da diese Programme für den menschlichen Geist zu
komplex sind.Insgesamt kann daher folgendem Zitat von Kienzle nur zugestimmt
werden:
Åin Computer kann nicht als Äquivalent des menschlichen Geistes bezeichnet
werden und dem entsprechend verbietet sich eine Gleichstellung der Arbeitsan-
weisung für den Computer mit einer Denkanweisung für den menschlichen
Geist,da das Computerprogramm seine alleinige Aufgabe im Zusammenwirken
mit einer Maschine hat.구0
119.Die Argumentation mit dem Patentierungsverbot für įedankliche Tätigkei-
ten 稶t jedoch noch unter einem weiteren Gesichtspunkt angreifbar:Der BGH ar-
gumentiert,dass nach dem Alg rithmus des Programms ein Mensch ebenfalls vor-
zugehen vermag.Bei näherer Betrachtung trifft dies jedoch auf jedes Computerpro-
gramm zu,denn ein Computerprogramm ist nichts als eine F lge von logischen
Anweisungen (Befehlen).Freilich übersteigt die praktische Ausführung eines Pro-
gramms regelmäßig die Fähigkeiten des Menschen,was jedoch nichts daran ändert,
dass zumindest die Logik des Algorithmus gedanklich nachvollziehbar ist.
120.Nimmt man also die Argumentation beim Wort,wären Computerprogramme
niemals patentfähig.Dies entspricht jedoch,wie oben dargestellt,keineswegs der
Realität.Hinzukommt,dass die Gerichte in den Entscheidungen,in denen die Pa-
tentfähigkeit bejaht wurde,entweder diese Argumentation völlig ignorieren 181 oder
aber ohne weitere Begründung behaupten,dieses Computerprogramm sei kein
Äenkschema �82
121.Insgesamt erscheint diese Argumentation daher weder nachvollziehbar noch
überzeugend.Dennoch soll hier versucht werden,aus ihr einen stichhaltigen Ge-
danken abzuleiten.Blicken wir dazu nochmals in die Entscheidung Dispositions-
180 Kienzle ,Die Patentierbarkeit v n C mputerprogrammen,Berlin 1975,S.40;ähnlich 
Melullis ,
Zur Patentfähigkeit v n Programmen für Datenverarbeitungsanlagen,GRUR 1998,843,845.
181 BPatG GRUR 1985,522 暪sitionsantrieb;BPatG GRUR 1986,307 -Digitale 
Signalverar-
beitungsanordnung;BPatG GRUR 1987,799 -Elektronisches Stellwerk;BPatG GRUR
1989,42 -Rollladen-Steuerung;BPatG GRUR 1989,336 -Fourier-
Transformationsanordnung;BPatG GRUR 1990,261 -Seismische 
Aufzeichnungen;BGH
GRUR 1992,33 �eiten uffer;BPatG GRUR 1996,866 -Viterbi-Algorithmus;BGH 
GRUR
Int.2000,930 -Sprachanalyseeinrichtung.
182 Paradigmatisch ist hierfür die Entscheidung BGH GRUR 1980,849 -
Antiblockiersystem
(keine Âremsregel ㈊ferner BGH GRUR 1978,102 -Prüfverfahren;BPatG E 90,30 �ochtemperaturkernreaktor;BPatG GRUR 1991,195 踙mperatursteuerung;BPatG
GRUR 1991,197 蔰hleifverfahren;BGH GRUR 1992,430 踕uchcomputer..153
programm :Der BGH geht dort davon aus,dass die Lösung von kaufmännischen
Dispositionsaufgaben anhand des beanspruchten Alg rithmus,jedoch ohne Hilfe
eines Computers (also mit Hilfe von entsprechenden Bestandsbüchern etc.)nicht
patentfähig wäre.Wenn nun die Implementierung dieses Alg rithmus in ein Com-
puterprogramm für einen durchschnittlichen Programmierer keine besondere Lei-
stung mehr darstellt,also čandwerklicher 咬tur ist (wovon hier auszugehen ist),
dann kann auch diese Implementierung die Patentfähigkeit nicht begründen.
122.Verallgemeinert ausgedrückt bedeutet dies,dass die Patentfähigkeit eines Ge-
genstandes allein davon abhängt,auf welchem Gebiet die hinter ihm stehende Lei-
stung liegt:Hier lag die Leistung auf dem Gebiet der Bestandsverwaltung,was of-
fenbar keine Ôechnik 勖 Sinne des Patentrechts ist.Die Automatisierung dieses
Verfahrens konnte die Patentfähigkeit nicht begründen,da diese Automatisierung
keine erfinderische Leistung darstellt.Damit ist jedoch im Prinzip nur die Grundre-
gel des Patentrechts bestätigt,dass nur solche Gegenstände patentfähig sind,hinter
denen eine Leistung auf dem Gebiet der Ôechnik �teht..
b)Schutzfähig sind nur zweckgebundene Algorithmen
123.In der Entscheidung Viterbi 剸g rithmus ging es um das oben erwähnte Pro-
gramm zur Filterung von Audiosignalen;das BPatG begründete die Ôechnizität �ie folgt:
Äurch die in den Patentanspruch aufgenommene Zweckangabe úum Empfang
von über einen gestörten Kanal übertragenen Signalen 彩eht nun aber der Alg -
rithmus in so enger Beziehung zu technischen Vorgängen,ist er inhaltlich so auf
technische Größen festgelegt,dass der Senat die im Patentanspruch 1 umschrie-
bene Lehre als technisch wertet.구3
124.Nach dieser Entscheidung ist ein Computerprogramm nur dann patentfähig ,
wenn der Schutzbereich des Patents auf eine spezifische Anwendung des 
betreffen-
den Alg rithmus beschränkt ist.184 Auf den ersten Blick wirkt diese Regel keines-
wegs unverständlich:Sie würde bedeuten,dass die Verwendung des Viterbi 剸go-
rithmus in einem anderen (noch unbekannten)Anwendungsgebiet (z.B.in der Ver-
schlüsselungstechnik)nicht unter das Patent fällt.
183 BPatG GRUR 1996,866,867 -Viterbi-Algorithmus ;ähnlich BPatG GRUR 
1991,195,196 �emperatursteuerung.
184 In der Literatur ebenso van Raden ,Die Informatische Taube,GRUR 
1995,451,458..154
125.Bei näherer Betrachtung begegnen dieser Auffassung jedoch erhebliche Zwei-
fel:Das heutige Patentrecht kennt gerade keine Regel des Inhalts,dass Gegenstände
stets nur zu einem bestimmten Zweck beansprucht werden dürfen.Das beste Bei-
spiel sind hierfür die chemischen Stoffe:Diese dürfen unstrittig 185 -Neuheit und
Erfindungshöhe vorausgesetzt -als solche beansprucht werden.Ein solcher An-
spruch erfasst nicht nur jede Form der Herstellung ,sondern insbesondere auch jede
Form der Verwendung des betreffenden Stoffes,also auch solche Verwendungen,
die bei Anmeldung des Patents noch gänzlich unbekannt waren.186
126.Außerdem ist die Festlegung des ëonkreten Zwecks 彦nes Alg rithmus in
der Praxis ein zweifelhaftes Unterfangen,wie gerade der Viterbi 葝ll zeigt:Die
Verwendung des Alg rithmus zur Åntstörung von Signalen 蹴fasst bei Lichte
gesehen so viele verschiedene ëonkrete 즈wendungsgebiete,dass von einer ech-
ten Beschränkung des Schutzbereichs kaum mehr die Rede sein kann.
127.Hinzukommt,dass nach h.M.Zweckangaben im Patentanspruch die Reich-
weite der Ansprüche grundsätzlich überhaupt nicht beschränken.187 Zweckangaben
haben nach dieser Auffassung nur erläuternden Charakter.
128.Insgesamt stellt sich daher die Frage,warum von diesen Grundsätzen gerade
im Bereich der Computerprogramme abgewichen werden soll.Abgesehen davon,
dass eine solche Sonderbestimmung jeglicher rechtlicher Grundlage entbehren wür-
de,188 sind auch bislang keine tatsächlichen Faktoren ersichtlich,die eine Abwei-
chung rechtfertigen könnten.
c)Fehlende Offenbarung einer neuen Íaschine �29.Aus der bereits mehrfach erwähnten Entscheidung Dispositionsprogramm
stammt auch das wohl wichtigste Argumentationsmuster in der Diskussion um die
Patentfähigkeit von Computerprogrammen.Dort heißt es:
Äie Lehre,eine Datenverarbeitungsanlage nach einem bestimmten Rechenpro-
gramm zu betreiben,kann nur patentfähig sein,wenn das Programm einen neu-
185 Im Bereich der bi technol gischen Erfindungen könnte sich dies in den nächsten Jahren än-
dern.
186 Benkard-Bruchhausen ,Patentgesetz,§ 1 Rn..84.
187 Siehe nur Benkard-Ullmann ,Patentgesetz,§ 14 Rn..41.
188 In diese Richtung auch Schickedanz ,Das Patentierungsverbot für íathematische Meth -
den бegeln und Verfahren für gedankliche Tätigkeiten 軸d die Verwendung mathemati-
scher Formeln im Patentanspruch,Mitt.2000,173,179.Anders aber van Raden ,Die Inf r-
matische Taube,GRUR 1995,451,458,der diese Regel aus dem Patentierungsverbot für
Computerprogramme áls solche �erleiten will..155
en,erfinderischen Aufbau einer solchen Anlage erfordert und lehrt oder wenn
ihm die Anweisung zu entnehmen ist,die Anlage auf eine neue,bisher nicht üb-
liche und auch nicht naheliegende Art und Weise zu benutzen.구9
130.Das Gericht argumentiert hier,dass die Offenbarung einer neuen und erfinde-
rischen Software nicht genügt,um die Patentfähigkeit zu bejahen.Dieses Argument
findet sich in abgewandelter F rm in sehr vielen Entscheidungen.190 Regelmäßig
wird dort gesagt,die Erfindung mache von einer herkömmlichen Datenverarbei-
tungsanlage nur bestimmungsgemäßen Gebrauch .
131.Nimmt man dieses Argument beim Wort,muss immer entweder neue Hard-
ware (eine neue Íaschine ⑼der ein neues Betriebssystem ffenbart werden.Das
würde jedoch bedeuten,dass z.B.ein neuartiger Steuerungsalgorithmus für eine
(herkömmliche)Bremsanlage oder ein Computerprogramm zur Auswertung seismi-
scher Aufzeichnungen nie patentfähig wäre.Dies entspricht jedoch nicht der Ent-
scheidungspraxis,wie oben nachgewiesen wurde.Wie die Gerichte in diesen Fällen
ihre eigene Argumentation überwunden haben,lässt sich am besten anhand der Ent-
scheidung Fourier 輚ansformationsanordnung darstellen,in der es um ein Com-
puterprogramm zur Reduktion der Datenmenge aus z.B.einer Spektralanalyse ging
(s.o.);obwohl weder eine neue Íaschine 全ch ein neues Betriebssystem ffen-
bart worden war,bejahte das Gericht die Patentfähigkeit:
Ås ist eindeutig zu erkennen,dass die Anordnung über schaltungstechnische
Bausteine,wie Multipliziereinrichtungen,Komplexzahlengenerator,Rechenein-
heit und Inverter verfügt,die unabhängig davon,ob diese Bausteine bekannt sind
oder nicht,dem Patentgegenstand einen technischen Charakter verleihen.국1
132.Das Gericht verlangt hier also gerade nicht,dass eine neue Íaschine 連en-
bart wird;vielmehr genügt es,dass irgendwelche Maschinenelemente im Anspruch
oder in der Beschreibung erwähnt werden.Diese oder eine ähnliche Argumentation
189 BGH GRUR 1977,96,97 犍spositionsprogramm.
190 BGH GRUR 1977,657 -Straken;BGH GRUR 1978,420 -Fehlerortung;BGH GRUR 
1981,
39 橠lzstabteilung;BGH GRUR 1986,531 萩ugkostenminimierung;BPatG GRUR
1986,733 �etriebsprogramm;BPatG GRUR 1987,800 -Elektronisches 
Kurvenzeichenge-
rät;BPatG GRUR 1988,198 �rachanalysesystem;BPatG GRUR 1989,338 -Elektroni-
sches Übersetzungsgerät;BPatG GRUR 1991,816 �Postgebührenberechnung;BGH GRUR
1992,36 -Chinesische Schriftzeichen;BPatG GRUR 1998,35 -CAD/CAM-Einrichtung.
191 BPatG GRUR 1989,336,337 -Fourier-Transformationsanordnung..156
findet sich in zahlreichen weiteren Entscheidungen,in denen die Patentfähigkeit
bejaht wurde.192
133.In Anbetracht dieser Widersprüchlichkeit kann die Argumentation zunächst
kaum überzeugen.Löst man sich jedoch von der sprachlichen Ebene,lässt sich die-
se Argumentation als Ausdruck ernst zunehmenden Gedankens begreifen;man
könnte nämlich die Rechtsprechung wie folgt interpretieren:Wenn die Offenbarung
einer îeuen Maschine 墮rmisst wird,fehlt der Erfindung eine Verbindung zu den
herkömmlicherweise patentfähigen Maschinen,oder allgemeiner ausgedrückt:zu
den herkömmlicherweise patentfähigen Ôechniken �ird dagegen das Fehlen
einer îeuen Maschine 迹cht beanstandet,weist die betreffende Erfindung eine
solche Verbindung zu den herkömmlicherweise patentfähigen Ôechniken �uf..
134.Diese Interpretation wird gestützt,wenn man die oben erfolgte Analyse der
Fallgruppen mit in die Betrachtung einbezieht:Als grundsätzlich oder tendentiell
patentfähig wurden Computerprogramme aus folgenden Technikbereichen angese-
hen:Steuerungs �d Regelungstechnik,CAD/CAM,digitale Signalbearbeitung
und Betriebssysteme.Diese Technikbereiche weisen eine enge Verbindung zu her-
kömmlicherweise patentfähigen Ôechniken 嗽f:Die digitale Steuerungs �d
Regelungstechnik ist eine Weiterentwicklung der herkömmlichen anal gen (me-
chanischen,elektromechanischen oder elektronischen)Steuerungs �d Rege-
lungstechnik;gleiches lässt sich für die Signalbearbeitung und die Betriebssysteme
sagen.Für CAD/CAM lässt sich zwar eine solche direkte Verbindung nicht nach-
weisen,jedoch stammt diese Technik ebenfalls aus dem ingenieurwissenschaftli-
chen Bereich und damit aus einem Gebiet,dass als Hauptquelle der patentfähigen
Gegenstände anzusehen ist.193
135.Insgesamt muss man daher diese Argumentation so verstehen,dass ein Com-
puterprogramm dann als ôechnisch 灑zusehen ist,wenn es inhaltlich betrachtet
eine Verbindung zum ingenieurwissenschaftlichen Bereich aufweist.
d)Das Erfordernis ôechnischer Überlegungen �36.Eine sehr interessante Argumentation findet sich in einigen Entscheidungen
vornehmlich des BPatG:Dort wurde die Bejahung oder Verneinung der Ôechnizi-
tät 闇mit begründet,dass zur Entwicklung des Gegenstandes ôechnisches Wis-
sen П94 ôechnische Kenntnisse П95 Ëenntnisse vom Aufbau einer Datenverar-
192 BGH GRUR 1980,849 -Antiblockiersystem;BPatG GRUR 1986,307 -Digitale 
Signalver-
arbeitungsanordnung;BPatG E 90,30 骫chtemperaturkernreaktor;BGH GRUR 
1992,33
蔙iten uffer;BPatG GRUR 1999,1078 -Automatische Absatzsteuerung;BGH GRUR 
Int.
2000,930 -Sprachanalyseeinrichtung.In den übrigen Entscheidungen findet überhaupt 
keine
Auseinandersetzung mit diesem Argumentationsmuster statt.
193 Ähnlich die Argumentati n des BGH in GRUR 2000,498 緀gikverifikation.
194 BPatG GRUR 1988,198,199 �rachanalysesystem..157
beitungsanlage 국6 oder ôechnische Überlegungen 국7 notwendig bzw.nicht not-
wendig waren.Quasi als Gegenstück zu dieser Argumentation bemängelte der BGH
in der Entscheidung Flugkostenminimierung (es ging um ein betriebswirtschaftli-
ches Optimierungsprogramm für die kommerzielle Luftfahrt,siehe Nr.108),198
dass allein in der âetriebswirtschaftlichen Bewertung �estimmter Messwerte 
(und
nicht in deren ôechnischer 쭤wertung)die erfinderische Leistung liegt.
137.Hier wird also geprüft,welcher Disziplin der Æachmann 灑gehört,der zur
Entwicklung des betreffenden Computerprogramms in der Lage ist:Dieser Fach-
mann muss ein Ôechniker 暢in.Freilich stellt sich damit erneut das Problem,den
Begriff der Technik näher bestimmen zu müssen (s.o.);blickt man jedoch in die
Entscheidungen,in denen ôechnische Überlegungen �ejaht wurden,konkretisie-
ren sich die hier gemeinten Techniken:Es handelt sich nämlich dort um ein Be-
triebssystem,199 ein CAD/CAM 樆ogramm 200 und ein Programm aus der Steue-
rungs �d Regelungstechnik.201 Damit liegt es nahe,auch diese Argumentation
dahingehend zu interpretieren,dass ein Computerprogramm dann als ôechnisch �nzusehen ist,wenn es inhaltlich betrachtet eine Verbindung zum 
ingenieurwissen-
schaftlichen Bereich aufweist.
e)Das Erfordernis eines ôechnischen Erfolgs �der eines ôech-
nischen Zwecks �38.In zwei Entscheidungen argumentiert das BPatG,das Programm erzeuge
ôechnische Ergebnisse 껐2 bzw.einen ôechnischen Erfolg 뺘03 daher müsse die
Ôechnizität 橓jaht werden.Auch diese Argumentation ist wenig überzeugend,
solange man sie wörtlich versteht:Jedes Computerpr gramm erzeugt nämlich in-
soweit ein ôechnisches Ergebnis пls dass es in einem Computer bestimmte
Schaltvorgänge auslöst.Offensichtlich sind diese ôechnischen Ergebnisse �ier
195 BPatG GRUR 1989,42,44 -Rollladen-Steuerung.
196 BPatG GRUR 1997,617,619 -Vorbereitung von Musterdaten.
197 S bereits das BPatG im Dispositionsprogramm 葝ll (nicht veröffentlicht),zitiert nach 
BGH
GRUR 1977,96,97 �ispositionsprogramm .Ebens BPatG GRUR 1998,656 -CAD/CAM-
Verifikationsverfahren;BGH GRUR 2000,498 緀gikverifikation.
198 BGH GRUR 1986,531 萩ugkostenminimierung.
199 BPatG GRUR 1997,617 -Vorbereitung von Musterdaten.
200 BGH GRUR 2000,498 緀gikverifikation.
201 BPatG GRUR 1989,42 -Rollladen-Steuerung.
202 BPatG GRUR 1987,799 -Elektronisches Stellwerk ;ebenso Anders ,Die 
Patentierbarkeit v n
Pr grammen für Datenverarbeitungsanlagen:Rechtsprechung im Fluss?GRUR 1989,861.
203 BPatG GRUR 1989,42 -Rollladen-Steuerung ;ähnlich BPatG GRUR 1990,261 -
Seismische
Aufzeichnungen..158
jedoch nicht gemeint,denn das Gericht hebt dies gerade als besondere Eigenschaft
hervor.
139.Zu einer sinnvollen Interpretation gelangt man jedoch,wenn man unter dem
Årgebnis �zw.dem Årfolg �ieser Programme ihr jeweiliges Anwendungsgebiet
versteht:204 Konkret ging es nämlich um Programme aus der Steuerungs �d Re-
gelungstechnik.205 Ôechnisch 稶t der Årfolg 術w.das Årgebnis 彦nes Com-
puterprogramms demnach,wenn es einen Steuerungs 鬠er Regelungsalgorithmus
zum Gegenstand hat.Dies bestätigt erneut die These,dass ein Computerprogramm
dann als ôechnisch 灑zusehen ist,wenn es inhaltlich betrachtet eine 
Verbindung
zum ingenieurwissenschaftlichen Bereich aufweist.
f)Ergebnisse:Präzisierung des Technikbegriffs
140.Eine Analyse der bisherigen Rechtsprechung auf argumentativer Ebene führte
zu dem Ergebnis,dass ein Computerprogramm dann als ôechnisch 灑zusehen ist,
wenn es inhaltlich betrachtet eine Verbindung zum ingenieurwissenschaftlichen
Bereich aufweist.
141.Diese Analyse wird durch die Ergebnisse der ergebnisorientierten Betrach-
tung der Rechtsprechung im vollen Umfang gestützt.
3.Ergebnis
142.Es zeigte sich,dass die Analyse der bisherigen Rechtsprechung zu einem
harmonischen Gesamtbild führt:Die gegenwärtigen Möglichkeiten der Patentierung
von Computerprogrammen sind zweifelsohne beschränkt ;von einer uneinge-
schränkten Patentfähigkeit von Computerprogrammen kann nicht die Rede sein:
Die Rechtsprechung hat �rallgemeinert ausgedrückt 臑sher nur solche Compu-
terprogramme für patentfähig erklärt,die inhaltlich betrachtet eine Verbindung zum
ingenieurwissenschaftlichen Bereich aufweisen.
143.Daher könnte die (scheinbare)völlige Freigabe der Patentfähigkeit von Com-
puterprogrammen in der jüngsten Entscheidung des BGH 
Sprachanalyseeinrichtung
als ein eindeutiger,gravierender Bruch mit der langen Tradition der bisherigen
Rechtsprechung angesehen werden.Vor diesem Hintergrund erscheint es aber gera-
de zweifelhaft,ob die jüngste Rechtsprechung so von Bestand sein wird.Wahr-
204 In diese Richtung auch Kraßer ,Der Schutz v n C mputerprogrammen nach deutschem Pa-
tentrecht,in:Rechtsschutz und Verwertung v n C mputerprogrammen,2.Aufl.Köln:1993,
Rn.102.
205 BPatG GRUR 1989,42 -Rollladen-Steuerung ;BPatG GRUR 1987,799 -
Elektronisches
Stellwerk..159
scheinlicher ist es vielmehr,dass die Rechtsprechung an ihrer bisherigen Linie (evtl.
mit gewissen Weiterungen)festhält bzw.zu ihr zurückkehrt.
D.Zusammenfassung
144.Betrachtet man isoliert die jüngste Rechtsprechung des BGH,könnte man
zum Schluss gelangen,dass an der Patentfähigkeit von Computerprogrammen in
Deutschland im Grunde keine Zweifel bestehen.
145.Allerdings zweigt eine eingehende Analyse der bisherigen Rechtsprechung,
dass bisher nur solche Computerprogramme für patentfähig erklärt wurden,die in-
haltlich betrachtet eine Verbindung zum ingenieurwissenschaftlichen Bereich auf-
weisen.
146.Darüber hinaus wurde nachgewiesen,dass sich wegen des starken Schwan-
kens der Rechtsprechung aus der patentrechtlichen Dogmatik keine verwertbaren
Aussagen über die Patentfähigkeit von Computerprogrammen ableiten lassen.Auch
das gesetzliche Patentierungsverbot für Ãomputerprogramme als solche 吟�sst sich
nicht sinnvoll interpretieren.
147.Zusätzlich bestehen auf der Ebene der EU Bestrebungen,den Kreis der pa-
tentfähigen Computerprogramme im Wege einer Richtlinie restriktiv festzulegen.
Auch ist zu Bedenken,dass ein deutscher Sonderweg durch die Einbindung
Deutschlands in die Europäische Patentorganisation langfristig sehr unwahrschein-
lich ist.
148.Insgesamt ist es daher wahrscheinlich,dass die Rechtsprechung weiteren
Schwankungen unterliegt und an ihrer früheren Linie (evtl.mit gewissen Weiterun-
gen)festhält bzw.zu ihr zurückkehrt.
E.Exkurs 1:Rechtsmittel gegen irrtümlich erteilte Patente
149.Wird ein Patent irrtümlich erteilt,d.h.ist die Erfindung z.B.in Wirklichkeit
nicht neu,kann jedermann gegen dieses Patent vorgehen.Dabei stehen grundsätz-
lich zwei Wege ffen:Innerhalb von drei (bzw.neun,EPA)Monaten nach Veröf-
fentlichung der Erteilung kann gegen das Patent Einspruch beim DPMA (bzw.
EPA)erhoben werden (§59 PatG,bzw.Art.99 EPÜ).Der Einspruch muss sich auf
einen der in §21 PatG (bzw.Art.100 EPÜ)aufgelisteten Gründe stützen.Nicht
erforderlich ist hingegen,dass das Patent den Einsprechenden persönlich in irgend-
einer Weise betrifft oder behindert.
150.Ist der Einspruch begründet,wird das Patent vom Patentamt widerrufen .Die
Kosten des Verfahrens sind relativ überschaubar,siehe näher §62 PatG (bzw.104
EPÜ)..160
151.Nach Ablauf der Einspruchsfrist kann ein Patent durch eine Nichtigkeitsklage
vor dem BPatG angegriffen werden,§ 81 PatG (bzw.Art.138 EPÜ).Die Klage
muss sich ebenfalls auf die in §21 PatG (bzw.Art.138 EPÜ)genannten Gründe
stützen,siehe §81 (1)iVm.§§22,21 PatG (bzw.Art.138 EPÜ).Ist die Klage be-
gründet,vernichtet das Gericht das Patent (mit Wirkung für die Bundesrepublik).
F.Exkurs 2:Fragen der Patentverletzung bei Open Source 蝔ftware
(allgemein)
152.Aus gegebenen Anlas soll hier kurz auf einige Fragen der Wirkung eines Pa-
tents auf quelloffene Software (Open Source 蝔ftware)eingegangen werden.206
153.Zunächst muss klargestellt werden,dass Computerprogramme nur dann pa-
tentiert werden können,wenn ihr Alg rithmus offenbart wird:Eine Erfindung muss
nämlich nach §34 (2)PatG immer so deutlich und vollständig ffenbart werden,
dass ein Fachmann sie ausführen kann.Daher sind alle patentierten Computerpro-
gramme ņuelloffen �m weiteren Sinne..
154.Die zentralen Bestimmungen über die Wirkung eines Patents finden sich in §§
9 bis 14 PatG:Grundsätzlich kann der Patentinhaber jeden Dritten verbieten,die
Erfindung ohne seine Zustimmung zu benutzen (§9 PatG).Von dieser Regel macht
jedoch §11 PatG zwei wichtige Ausnahmen ,die für Patente auf quelloffene S ft-
ware besonders relevant sind.
I.Die nichtgewerbliche,private Entwicklung und Nutzung von Soft-
ware kann kein Patent verletzen
155.Nach § 11 Nr.1 PatG stellt die Benutzung der Erfindung im privaten 
Bereich
zu nichtgewerblichen Zwecken keine Patentverletzung dar.207
156.Daher kann ein Programmierer unter folgenden Bedingungen ohne rechtliche
Bedenken quelloffene Software entwickeln und Dritten zur Verfügung stellen:Er
muss erstens als Privatperson handeln,d.h.er darf nicht als Unternehmen oder pro-
fessioneller S ftwareentwickler auftreten .208 Dabei ist es unerheblich,welchen
tatsächlichen Beruf er ausübt;entscheidend ist vielmehr,ob er im konkreten Fall in
Ausübung seines Berufes ,oder als Privatperson handelt.
206 Siehe allgemein dazu die Darstellung bei Kraßer ,Der Schutz v n C mputerprogrammen
nach deutschem Patentrecht,in:Rechtsschutz und Verwertung von C mputerprogrammen,2.
Aufl.Köln 1993,Rn.10 ff.
207 Siehe dazu auch Benkard-Bruchhausen ,Patentgesetz,§ 11 Rn..3.
208 Benkard-Bruchhausen ,Patentgesetz,§ 11 Rn..4..161
157.Zweitens darf der Programmierer nicht zu kommerziellen Zwecken handeln;er
darf also für seine Leistung insbesondere kein Entgelt verlangen.209
158.Daher muss z.B.ein Programmierer,der (als Privatperson)der Allgemeinheit
kostenlos und ohne kommerziellen Hintergrund eine neue Softwareschnittstelle zur
Verfügung stellt,keinerlei patentrechtliche Konsequenzen fürchten.
159.Auch die private,nichtgewerbliche Nutzung solcher Erfindungen kann kein
Patent verletzen;daher kann z.B.grundsätzlich jede Privatperson bedenkenlos eine
entsprechende Software zum nichtgewerblichen Gebrauch herunterladen und in-
stallieren.Erst wenn die Software von einem Unternehmen oder kommerziell ge-
nutzt wird,greift das Patent.
II.Die experimentelle Benutzung von Software kann kein Patent ver-
letzen
160.Nach §11 Nr.2 PatG stellt die Benutzung der Erfindung zu Versuchszwecken
keine Patentverletzung dar.
161.Das bedeutet,dass jedermann patentierte Software benutzen kann,um ihre
Funktionsfähigkeit zu testen oder um sie weiterzuentwickeln.210 Dabei ist es uner-
heblich ,ob diese Versuche im privaten oder kommerziellen Bereich stattfinden.
Allerdings fällt die Benutzung der Software,die lediglich dem Zweck dient festzu-
stellen,ob sich die Aufnahme einer Patentverletzung lohnt,nicht unter das Ver-
suchsprivileg.211
G.Exkurs 3:Grenzüberschreitende Patentverletzungen im Internet
162.Obwohl bisher keine Rechtsstreitigkeiten bekannt geworden sind,können
grenzüberschreitende Sachverhalte im Internet im Patentrecht gewisse Probleme
bereiten,was anhand von folgendem Beispiel erläutert werden soll.
163.Ein Computerprogramm,das (nur)durch ein deutsches Patent geschützt ist,
wird von A auf einem Server,der in den USA steht,zum Herunterladen bereitge-
halten.B lädt das Programm in Deutschland herunter und nimmt es dort in Benut-
zung.Dass B das Patent verletzt,ist eindeutig,jedoch wie steht es mit A?
209 Benkard-Bruchhausen ,Patentgesetz,§ 11 Rn..5.
210 Benkard-Bruchhausen ,Patentgesetz,§ 11 Rn..6.
211 BGHZ 135,217,222 �linische Versuche II ;Benkard-Bruchhausen ,Patentgesetz,§ 
11 Rn.
6;Chrocziel ,Die Benutzung der Erfindung zu Versuchszwecken,Köln u.a.1984,S.184 ff..162
164.Ein Patent entfaltet ganz allgemein seine Wirkung nur im Gebiet desjenigen
Staates,für den es erteilt worden ist (Territorialitätsgrundsatz ).212 Entscheidend ist,
wo die betreffende Handlung stattgefunden hat .213 So kann z.B.die 
Benutzung ei-
ner Maschine in Frankreich kein deutsches Patent verletzen.214 Dementsprechend
verletzt die Benutzung eines Computerprogramms nur dann ein deutsches Patent,
wenn diese Benutzung in Deutschland stattfindet.Dieser Grundsatz ist Ausdruck
der Souveränität und Machtabgrenzung der einzelnen Staaten.215
165.Eine andere Frage ist,ob das deutsche Patentrecht überhaupt anwendbar ist.
Diese Frage beantwortet sich nach dem deutschen Internationalen Privatrecht (IPR),
das im Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch (EGBGB)geregelt ist.216
Bei einer Patentverletzung handelt es sich um eine deliktsrechtliche Handlung
i.w.S.Daher findet auf eine solche Handlung Art.40 EGBGB Anwendung.217 Die-
se Vorschrift legt das Tatortrecht (lex loci delicti comissi)als Regelstatut fest,d.h.
es kommt darauf an,ob die betreffende Handlung in Deutschland 
stattgefunden ha t:
Ist dies der Fall,findet deutsches Recht (das PatG)Anwendung.
166.Sowohl nach dem IPR als auch nach dem materiellen Patentrecht kommt es
also grundsätzlich darauf an,wo die betreffende Handlung stattgefunden hat 
.Dieser
Grundsatz ist zwar leicht zu verstehen,bereitetet jedoch bei ihrer Anwendung auf
grenzüberschreitende Sachverhalte im Internet gewisse Probleme.
167.Kehren wir dazu zurück zum Ausgangsfall:Das Verhalten von A könnte als
Ánbieten 軸d Åinführen 鴨s patentierten Programms nach §9 Nr.1 PatG zu
qualifizieren sein.Wie oben erläutert,muss dazu eine Čandlung 鴨s A im Inland
(Deutschland)vorliegen.
168.Auf der einen Seite könnte man sagen,dass A durch das Internet das Compu-
terpr gramm weltweit ,also auch in Deutschland anbietet,da seine Webseite von
jedem Land aus aufgerufen werden kann.Dementsprechend würde man den er-
212 Benkard-Bruchhausen ,Patentgesetz,E Rn.24.Der Territorialitätsgrundsatz ist das Ķpezial 
�PR des Patentrechts �213 Siehe schon RGZ 10,349,350.
214 Benkard-Bruchhausen ,Patentgesetz,§ 9 Rn..8.
215 Benkard-Bruchhausen ,Patentgesetz,§ 9 Rn.8.Siehe dazu eingehend Stauder 
,Patentverlet-
zung im grenzüberschreitenden Wirtschaftsverkehr,Köln u.a.1975,S.13 ff.
216 Neben dem IPR ist auch der Gerichtsstand,also das Internationale Zivilprozessrecht (IZPR)
ein Problem,siehe dazu z.B.Köhler;Arndt ,Recht des Internets,Heidelberg 2000,Rn.440 ff.
217 Siehe aber auch die Einschränkung aus Art.41 EGBGB..163
folgten Datentransfer über das Internet (das Herunterladen des Programms)als Ein-
fuhr nach Deutschland durch A qualifizieren.218
169.Auf der anderen Seite könnte man sagen,dass sich die Handlung des A auf
das Bereitstellen der S ftware auf dem Server im patentfreien Ausland (USA)be-
schränkt.Der Akt des Herunterladens würde folglich dem B zugerechnet werden,s
als ob B eine Reise in die USA unternommen,das Computerprogramm dort erwor-
ben und zurück nach Deutschland eingeführt hätte.
170.An dieser Stelle wird das (nicht auf das Patentrecht beschränkte)219 Grund-
problem der Durchsetzung von gewerblichen Schutzrechten im Internet deutlich:
Einerseits ist das patentierte Produkt faktisch aus der Sphäre des A in den Gel-
tungsbereich des Patents gelangt,anderseits ist zu bedenken,dass Patentrechte ihre
Wirkung grundsätzlich nur im Inland entfalten können;mit diesem Grundsatz wäre
es unvereinbar,dass ein Patent faktisch weltweit Wirkungen hat.220
171.Ob in dieser Fallkonstellation eine Handlung des A im Inland oder lediglich
im patentfreien Ausland vorliegt,lässt sich nicht pauschal beantworten.Vielmehr
scheint hier eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen dem Souveränitätsan-
spruch des Schutzrechtslands und dem Souveränitätsanspruch derjenigen Länder
erforderlich,in denen der betreffende Gegenstand gemeinfrei ist.221
172.Ein zentrales Kriterium muss hierbei die Zielrichtung desjenigen sein,der die
patentverletzenden Inhalte auf seiner Webseite zugänglich macht.222 Dieser Grund-
218 Eine Unterscheidung zwischen Ánbieten �nd Åinführen �äre bei der Prüfung des 
Ver-
haltens hier zwar rechtlich möglich,erscheint jed ch im Ergebnis etwas gekünstelt und wirk-
lichkeitsfremd:Man könnte sagen,dass hier zwar kein Ánbieten � hl aber ein Åinfüh-
ren ⓧer umgekehrt)v rliegt.
219 Siehe dazu allgemein Geller ,Internationales Immaterialgüterrecht,Kollisionsrecht und ge-
richtliche Sanktionen im Internet,GRUR Int.2000,659;Wilske ,C nflict f Laws in Cyber
T rts,CR Int.2001,68.Zu der strafrechtlichen Dimensi n dieser Problematik siehe Haft ;Ei-
sele ,Rechtsfragen des Datenverkehrs im Internet,JUS 2001,112,118 f.
220 In diese Richtung auch Geller ,GRUR Int.2000,659,662 f.
221 Rechtstechnisch handelt es sich hier um eine s g.tele l gische Reduktion bzw.Extension
des Verletzungstatbestands.Siehe dazu auch Kur ,Territorialität versus Globalität �ennzei-
chenkonflikte im Internet,WRP 2000,935,937,die für das Markenrecht einen entsprechen-
den Interpretations �d Wertungsspielraum bejaht,da sich der Gesetzgeber zur Zeit der
Schaffung der gesetzlichen Regelung die besonderen Probleme des Internets nicht kennen
konnte.
222 Ähnlich hat die frühere Rechtsprechung bei der Zusendung von Werbematerialien für das
patentverletzende Produkt ins Inland aus dem patentfreien Ausland argumentiert,siehe RG Z
143,173 嬐�lzkolbenpumpe .Siehe ferner Stauder ,Patentverletzung im 
grenzüberschreiten-
den Wirtschaftsverkehr,Köln u.a.1975,S.13 ff.Für das Wettbewerbsrecht ebens bereits
RG GRUR 1936,670,672 �rimeros ;für das Wettbewerbsrecht im Internet:LG Hamburg,
MMR 1999,613..164
satz wird vorwiegend im Marken �d Wettbewerbsrecht von einem Teil der Lite-
ratur 223 sowie vom Standing Committee on the Law of Trademarks der 
WIPO 224
für diese Fallkonstellation allgemein befürwortet.Zu prüfen ist demnach zunächst,
ob sich anhand verschiedener Kriterien,wie Sprache,Gestaltung,Inhalt usw.be-
stimmen lässt,dass sich das Angebot nicht unspezifisch an das gesamte Internet,
sondern spezifisch (auch)auf den inländischen Markt richtet.Ist dies der Fall,liegt
in jedem Fall eine inländische Handlung vor.Eine Zielrichtung auf den inländi-
schen Markt kann jedoch auch dann bejaht werden,wenn das Angebot vom inländi-
schen Markt aus faktisch in erheblicher Weise genutzt wird und der Anbieter 
davon
Kenntnis erlangt oder zumutbarer Weise erlangen könnte.Wird dagegen der inlän-
dische Markt ggf.sogar durch entsprechende Hinweise oder durch technische Maß-
nahmen (Kontrolle der IP 傺resse)gemieden ,ist eine inländische Handlung zu
verneinen.Eine allgemeine Erkundigungspflicht über die Herkunft des Empfängers
(und das Bestehen von Schutzrechten)kann bei einem Angebot ohne Zielrichtung
auf ein bestimmtes Land jedoch nicht angenommen werden.
223 Siehe Koch ,Internetrecht,München 1998,S.289 f.;Köhler;Arndt ,Recht des 
Internets,Hei-
delberg 2000,Rn.467;Kur ,in:Praxis des Onlinerechts,Weinheim 1998,S.325,377;dies.,
Territorialität versus Globalität 熂nnzeichenkonflikte im Internet,WRP 2000,935,937;
Omsels ,GRUR 1997,328,337;Völker;Weidert ,WRP 1997,652,662.
224 Siehe D kument SCT/6/2 v m 25.01.2001,Sec.2 und 3.Dieses Kriterium wird dort als
ã mmercial effect �ezeichnet..165
§3.Analyse der Rechtsprechung des Europäischen Patent-
amts
A.Einführung in das europäische Patentsystem
173.Das europäische Patentrecht ist in dem Europäischen Patentübereinkommen
(EPÜ)geregelt.Das EPÜ ist ein multilateraler Vertrag,der zur Gründung der Euro-
päischen Patentorganisation geführt hat.225 Diese Organisation hat derzeit 20 Mit-
gliedsstaaten ;die Organisation ist kein Organ der Europäischen Union,jedoch ge-
hören alle Mitgliedsstaaten der EU auch der Europäischen Patentorganisation an.
Diese betreibt das Europäische Patentamt (EPA)in München 226 ,das mit Wirkung
für sämtliche 227 Mitgliedsstaaten Patente erteilt.Nach Erteilung zerfällt 
jedoch ein
Europäisches Patent in ein Bündel nationaler Patente.Diese Patente unterstehen
dann der alleinigen Hoheitsgewalt der einzelnen Mitgliedsstaaten .228
174.Anders als im deutschen Recht existiert kein aus dem EPA ausgegliedertes
Gericht,das für die Prüfung von Beschwerden gegen Entscheidungen des Amtes
zuständig ist.Vielmehr erfolgt diese Prüfung durch besondere Organe des EPA,
den sog.Beschwerdekammern (bzw.durch die Große Beschwerdekammer),Art.
15,21 und 22 EPÜ.Unter Ōechtsprechung des EPA 稶t daher die Rechtsprechung
dieser Beschwerdekammern zu verstehen.
B.Die gesetzliche Regelung
175.Für die Frage der Patentfähigkeit von Computerprogrammen nach dem Euro-
päischen Patentübereinkommen ist Art.52 EPÜ die wichtigste Vorschrift;sie hat
folgenden Wortlaut:
Art.52 EPÜ
(1)Europäische Patente werden für Erfindungen erteilt,die neu sind,auf einer
erfinderischen Tätigkeit beruhen und gewerblich anwendbar sind.
225 Die Vorschriften des EPÜ,die die Errichtung der Europäischen Patentorganisation s wie das
Patenterteilungsverfahren betreffen,sind jed ch für die v rliegende Arbeit von unterge rd-
neter Bedeutung.
226 Mit Außen-bzw.Dienststellen in Den Haag,Berlin und Wien.
227 Der Anmelder muss jedoch nicht alle Mitgliedsstaaten benennen;daher kann ein Europäi-
sches Patent auch z.B.nur mit Wirkung für 7 Mitgliedsstaaten erteilt werden.
228 Zur Einführung in das eur päische Patentsystem siehe auch Kraßer ,Der Schutz von 
Compu-
terpr grammen nach eur päischem Patentrecht,in:Rechtsschutz und Verwertung von Com-
puterprogrammen,2.Aufl.Köln 1993,Rn.1 紩.166
(2)Als Erfindungen im Sinne des Absatzes 1 werden insbesondere nicht angese-
hen:
a)Entdeckungen sowie wissenschaftliche Theorien und mathematische Metho-
den;
b)ästhetische F rmschöpfungen;
c)Pläne,Regeln und Verfahren für gedankliche Tätigkeiten,für Spiele oder für
geschäftliche Tätigkeiten sowie Programme für Datenverarbeitungsanlagen;
d)die Wiedergabe von Informationen.
(3)Absatz 2 steht der Patentfähigkeit der in dieser Vorschrift genannten Gegen-
stände oder Tätigkeiten nur insoweit entgegen,als sich die europäische Pa-
tentanmeldung der das europäische Patent auf die genannten Gegenstände oder
Tätigkeiten als solche bezieht.
176.Bereits auf den ersten Blick wird deutlich,dass diese V rschrift praktisch
wortgleich 229 mit §1 des deutschen Patentgesetzes ist.Auch die Definition der
Neuheit,erfinderischen Tätigkeit und gewerblichen Anwendbarkeit entspricht
grundsätzlich dem deutschen Recht.230 Insgesamt kann daher zunächst auf die Er-
läuterung der Systematik der Patentierungsvoraussetzungen des deutschen Rechts
verwiesen werden.
177.Hervorzuheben ist,dass auch nach europäischem Recht ein Patentierungsver-
bot für Ãomputerprogramme als solche 橓steht,siehe Art.52 (2)lit.c und (3)
EPÜ.
229 Art.52 (1)EPÜ ist jed ch durch Diplomatische K nferenz zur Revision des Europäischen
Patentübereink mmens geändert w rden (siehe dazu Nack/Phélip ,GUR Int.2001,322 =IIC
2001,200 ff.);nach Ratifikati n der Revisionsakte durch die Mitgliedsstaaten wird Art.52 I
folgenden W rtlaut haben (Absätze 2 und 3 sind inhaltlich unverändert):Åur päische Pa-
tente werden für Erfindungen auf allen Gebieten der Technik erteilt,sofern sie neu sind,auf
einer erfinderischen Tätigkeit beruhen und gewerblich anwendbar sind.�30 Siehe Singer/Stauder ,EPÜ,Art.54 Rn.5;Art.56,Rn.4.Freilich ist die Nummerierung der
entsprechenden Vorschriften unterschiedlich:Die Erfordernisse der Îeuheit ヤerfinderi-
schen Tätigkeit 軸d įewerblicher Anwendbarkeit �ind in Art.54 -57 EPÜ ist näher defi-
niert..167
C.Die Auslegung der gesetzlichen Regelung
I.Das Patentierungsverbot für Computerprogramme áls solche リArt.52 (2)lit.c und (3)EPÜ
178.Grundsätzlich bestehen bei der Auslegung dieses Patentierungsverbots ähnli-
che Probleme wie bei der Auslegung des entsprechenden Patentierungsverbots des
deutschen Patentgesetzes (s.o.).
179.Das Patentierungsverbot für Computerprogramme áls solche �xistiert im
EPÜ seit seiner Unterzeichnung am 5.10.1973.Im Zuge der Beratungen zum EPÜ
begann die Diskussion um die Schaffung eines Patentierungsverbot für Computer-
programme jedoch erst 231 Ende 1971.232 Diese Diskussion führte 1972 zu folgen-
den Vorschlag:233
Art.50 (E 1972)
(1)Europäische Patente werden für Erfindungen erteilt,die neu sind,auf einer
erfinderischen Tätigkeit beruhen und gewerblich anwendbar sind.
(2)Als Erfindungen im Sinne des Absatzes 1 werden insbesondere nicht angese-
hen:
a)Entdeckungen als solche sowie wissenschaftliche Theorien und mathemati-
sche Methoden;
b)rein ästhetische F rmschöpfungen;
c)Pläne,Regeln und Verfahren für rein gedankliche Tätigkeiten,für Spiele oder
für geschäftliche Tätigkeiten sowie Programme für Datenverarbeitungsanlagen;
d)Verfahren zur chirurgischen oder therapeutischen Behandlung des menschli-
chen Körpers und Diagnostizierverfahren,die am menschlichen oder tierischen
Körper vorgenommen werden;
d)die bloße Wiedergabe von Informationen.
231 Die Beratungen begannen 1961.
232 Beresford ,Patenting S ftware under the European Patent Conventi n,London 2000,Rn.
1.56.
233 Entwurf eines Übereink mmens über ein europäisches Patenterteilungsverfahren v m
8.12.1972..168
(3)Absatz 2 Buchstabe d steht der Patentierbarkeit eines Stoffes oder Stoffgemi-
sches zur Anwendung in einem in der Vorschrift bezeichneten Verfahren nicht
entgegen.
180.Dieser Entwurf enthielt also keine Beschränkung im Sinne des heutigen Art.
52 (3)EPÜ,der die Wirkung des Patentierungsverbot auf die in Absatz zwei ge-
nannten Gegenstände áls solche 橓grenzt.Vielmehr war nur das Patentierungs-
verbot für Åntdeckungen ヤästhetische F rmschöpfungen ヤgedankliche Tätig-
keiten �nd Énformation �it entsprechenden einschränkenden Zusätzen versehen..
181.Die heutige Fassung dieser Vorschrift geht im Wesentlichen auf einen Vor-
schlag der Bundesrepublik Deutschland 234 zurück.Die Einführung der áls solche �lausel wird dort damit begründet ,dass keines der Patentierungsverbote aus Absatz
zwei extensiv verstanden werden dürfe.Daraus folgt,dass nach der Vorstellung der
Verfasser dieser Vorschrift insbesondere auch das Patentierungsverbot für Compu-
terpr gramme eng auszulegen ist.235
182.Ein Definition des Begriffs Ãomputerprogramm als solches 銳ht aus den
Materialien zum EPÜ nicht hervor.
183.Eine erste Interpretation dieser Vorschrift findet sich in den Prüfungsrichtlini-
en des Amtes zu Art.52 EPÜ von 1978.Dort heißt es:
Đrogramme für Datenverarbeitungsanlagen können verschiedene Formen ha-
ben,beispielsweise Alg rithmen,Flussdiagramme oder Serien codierter Befehle,
die auf einem Band oder anderen maschinenlesbaren Aufzeichnungsträgern ge-
speichert werden können;sie können als Sonderfall entweder für eine mathema-
tische Methode oder eine Wiedergabe von Informationen betrachtet werden.
Wenn der Beitrag zum bisherigen Stand der Technik lediglich in einem Pro-
gramm für eine Datenverarbeitungsanlage besteht,ist der Gegenstand nicht pa-
tentierbar,unabhängig davon,in welcher F rm er in den Ansprüchen dargelegt
ist.So wäre z.B.ein Patentanspruch für eine Datenverarbeitungsanlage,die da-
durch gekennzeichnet ist,dass das besondere Programm in ihr gespeichert ist,
234 Siehe Stellungnahme der Regierung der Bundesrepublik Deutschland v m 
29.3.1973,Doku-
ment M/11.
235 Dieser Grundsatz ist in der Literatur allgemein anerkannt,siehe nur Singer/Stauder ,EPÜ,
Art.52 Rn.57 f..169
oder für ein Verfahren zum Betrieb einer durch dieses Programm gesteuerten
Datenverarbeitungsanlage in Steuerabhängigkeit von diesem Programm ebenso
zu beanstanden wie ein Patentanspruch für das Programm als solches oder für
das auf Magnettonband aufgenommene Programm.�84.Diese Prüfungsrichtlinien sind sehr restriktiv,was sich am besten an folgen-
dem Beispiel verdeutlichen lässt:Die Steuerung der Waschpr gramme einer
Waschmaschine kann durch eine mechanische oder elektromechanische Vorrich-
tung erfolgen.Ein neuartiges Waschprogramm muss dann durch eine entsprechende
Steuerungsvorrichtung implementiert werden.Die Steuerung der Waschprogramme
kann jedoch auch durch einen entsprechend programmierten Digitalcomputer erfol-
gen;in diesem Fall muss ein neuartiges Waschprogramm als Computerprogramm
in den Rechner geladen werden.
185.Nach den Prüfungsrichtlinien wäre nun ein Anspruch auf eine Waschmaschi-
ne mit der neuen mechanischen oder elektromechanischen Vorrichtung zulässig ;
wird dagegen eine Waschmaschine mit einem entsprechend neuartig programmier-
ten Steuerungscomputer beansprucht,muss der Anspruch zurückgewiesen werden.
186.Diese Prüfungsrichtlinien wurden jedoch durch folgende Bestimmung ersetzt
(Auszug):
Åin allein oder als Aufzeichnung auf einem Datenträger beanspruchtes Com-
puterprogramm ist nicht patentfähig,ohne Rücksicht auf seinen Inhalt.Daran
ändert sich normalerweise auch dann nichts,wenn das Programm in eine be-
kannte Datenverarbeitungsanlage geladen wird.Wenn der beanspruchte Gegen-
stand jedoch einen technischen Beitrag zum Stand der Technik leistet,ist ihm die
Patentfähigkeit nicht allein deswegen abzusprechen,weil bei seiner Verwirkli-
chung ein Computerprogramm eine Rolle spielt.Dies bedeutet beispielsweise,
dass programmgesteuerte Geräte und Herstellungs-sowie Steuerungsverfahren
in der Regel als patentfähig anzusehen sind.�87.Unter einem Computerprogramm áls solches 墮rsteht das Amt offenbar ein
állein oder als Aufzeichnung auf einem Datenträger beanspruchtes Computerpro-
gramm �nzulässig ist demnach ein Anspruch auf ein Ãomputerprogrammpro-
dukt Р36 zulässig dagegen ein Anspruch auf ein in einen beliebigen Universalcom-
236 Sei es als åchtes � mputerprogramm im Sinne einer Folge v n Befehlen,sei es als Com-
puterprogramm,das auf einer Diskette gespeichert ist (s g.Beauregard 剼sruch)..170
puter geladenes Computerprogramm;zulässig ist es ebenfalls,ein Computerpro-
gramm als Verfahren zu beanspruchen,das auf einem beliebigen Universalcompu-
ter ausgeführt werden soll.
188.Diese Interpretation des Patentierungsverbots wurde bereits oben (Nr.27)
kritisch hinterfragt.Entscheidend ist jedoch,dass sie in der Entscheidung T 1173/97
楌mputerprogrammprodukt 237 von einer Beschwerdekammer für unzulässig 
er-
klärt wurde.Das Amt wird daher in Kürze seine Prüfungsrichtlinien entsprechend
ändern.
189.Die Prüfungsrichtlinie enthält jedoch noch eine weitere Aussage,nämlich
dass ein Computerprogramm dann patentfähig ist,wenn es einen ôechnischen Bei-
trag zum Stand der Technik 靭istet.Damit wird jedoch die Diskussion von dem
Patentierungsverbot auf das Erfordernis der Ôechnizität 墮rschoben (siehe dazu
unten).
190.Auch die Rechtsprechung hat das Patentierungsverbot seit jeher als (besonde-
ren)Ausdruck des Erfordernisses der Ôechnizität 墮rstanden.238 Insgesamt kann
daher festgestellt werden,dass die Bedeutung des Patentierungsverbots primär in
der Beeinflussung der Diskussion um die Ôechnizität 駝n Computerprogrammen
liegt.Eine wirklich eigenständige Bedeutung hat diese Vorschrift jedenfalls nie
erlangt.
II.Das Erfordernis der Ôechnizität �91.Ähnlich wie im deutschen Recht herrscht im europäischen Patentrecht Einig-
keit,dass nur solche Erfindungen patentfähigen sind,die einen ôechnischen Cha-
rakter �ufweisen.239 Anders als die deutschen Gerichte haben die Beschwerde-
kammern des EPA jedoch nie eine abstrakte Definition des Begriffs der Technik
entwickelt.
192.Die entscheidende Frage ist daher,ob Computerprogramme einen ôechni-
schen Charakter 嗽fweisen.Wie oben ausgeführt,ist jedoch der Begriff der
Ôechnik 雛�llig konturlos:Technik sind Mittel zu Zwecken.Daher lässt sich auch
für das europäische Recht nicht aus dem Technikbegriff selbst herleiten,ob Com-
puterprogramme einen ôechnischen Charakter �aben..
237 T 1173/97,GRUR Int 1999,1053 -Computerprogrammprodukt/IBM.
238 So sch n T 110/90,GRUR Int 1994,1038 -Editierbare Dokumentenform/IBM 
.Zuletzt T
1173/97,GRUR Int 1999,1053 -Computerprogrammprodukt/IBM.
239 Siehe nur Singer/Stauder ,EPÜ,Art.52 Rn.15..171
193.Vielmehr kommt es �anz wie im deutschen Recht 騇rauf an,welchen
Blickwinkel man bei der Prüfung der Technizität einnimmt:Stellt man auf die Tat-
sache ab,dass ein Computerprogramm im Grunde ein Verfahren zum Betrieb einer
elektronischen Maschine (des Computers)ist und die Elemente dieser Maschine
(die Hardware)s gar ggf.mit in den Patentanspruch aufgenommen sind,dann ist
ein Computerprogramm immer technisch (die s g.Gesamtbetrachtungslehre).Stellt
man dagegen auf die neuen und erfinderischen Elemente des Gegenstands ab,hängt
die Beurteilung der Technizität vom Inhalt des Programms ab (die sog.Kerntheo-
rie).
194.Die Beschwerdekammern des EPA haben sowohl die Ëerntheorie 刷s auch
die Įesamtbetrachtungslehre 灑gewendet.S führte die Beschwerdekammer in T
1002/92 橠rteschlangensystem/PETTERSSON aus:
Äie F rmulierung des Anspruchs 1 lässt keinen Zweifel daran,dass sich das
Schutzbegehren auf ein Ķystem zur Bestimmung der Reihenfolge der Bedie-
nung von Kunden 軸d damit auf einen räumlichen Gegenstand mit den entspre-
chenden Eigenschaften erstreckt.In Anspruch 1 ist ausdrücklich angegeben,dass
dieses System eine Wartenummer-Vergabeeinheit,eine Wähleinheit,Terminals,
eine Informationseinheit und ein Computermittel umfasst.껜0
195.Die Kammer stellt hier also darauf ab,dass der Patentanspruch ôechnische �egenstände umfasst;worin der Beitrag zum Stand der Technik liegt,ist irrelevant:
Allein die Fassung der Ansprüche entscheidet über die Ôechnizität �41
196.Auf der anderen Seite verneinte eine Beschwerdekammer in T 22/85 -Zu-
sammenfassen und Wiederauffinden von Dokumenten/IBM die 
Patentfähigkeit eines
Computerprogramms mit folgender Begründung:
Äas Erfordernis,dass eine Erfindung technischen Charakter aufweisen oder -
anders ausgedrückt -einen technischen Beitrag zum Stand der Technik leisten
muss,bildet zumindest in den meisten Vertragsstaaten der EPÜ seit jeher die
Grundlage der Rechtspraxis.(...)Der Beitrag zum Stand der Technik liegt im
vorliegenden Fall jedoch eindeutig im wesentlichen in der Bereitstellung dieses
240 T 1002/92,GRUR Int 1995,974,975 -Warteschlangensystem/PETTERSSON.
241 Ebens T 26/86 GRUR Int 1988,585,586 �öntgeneinrichtung/KOCH &STERZEL 
:Âe-
dient sich die durch den Ans ruch definierte Erfindung technischer Mittel,s fällt sie 
nicht
unter die Ausnahmebestimmung des Art.52 (2)c)und (3)EPÜ und kann wenn sie die Paten-
tierungsvoraussetzungen der Art.52 -57 EPÜ erfüllt -patentiert werden.�72
Regelwerks.Deshalb ist davon auszugehen,dass sich die Ansprüche auf einen
Gegenstand beziehen,der als solcher nach Art.52 (2)und (3)EPÜ vom Patent-
schutz ausgeschlossen ist.껜2
197.Sehr ähnlich klingt die F rmulierung in T 38/86 -Textverarbeitung/IBM:
Îach Auffassung der Kammer [verbietet ] das EPÜ [nicht ] die Patentierung von
Erfindungen,die aus einer Mischung ausgeschlossener und nichtausgeschlosse-
ner Merkmale bestehen;dies bedeutet aber nicht zwangsläufig,dass alle diese
Mischungen patentfähig sind.Da nach Artikel 52 (3)EPU ein Patentierungsver-
bot nur insoweit besteht,als sich die Patentanmeldung auf die in Artikel 52 (2)
aufgezählten Gegenstände oder Tätigkeiten als solche bezieht,zielt das EPÜ
wohl darauf ab,eine Patentierung in den Fällen zuzulassen,in denen die Erfin-
dung einen Beitrag zum Stand der Technik auf einem vom Patentschutz nicht
ausgeschlossenen Gebiet leistet.껜3
198.Die Kammer fordert in beiden Entscheidungen,dass der Âeitrag zum Stand
der Technik �echnisch 稶t,also die neuen und erfinderischen Elemente der Erfin-
dung auf einem Gebiet der Ôechnik 勖 patentrechtlichen Sinne liegen.Es kommt
also gerade nicht auf die konkrete Fassung der Patentansprüche an.
199.Gerade in jüngster Zeit wird eine weitere Variante der eben dargestellten Prü-
fung der Ôechnizität 墮rtreten:Liegen die neuen und erfinderischen Elemente der
Erfindung nicht auf einem Gebiet der Ôechnik �ird die erfinderische Tätigkeit
(nicht die Ôechnizität ¹erneint:
Éndeed,the improvement envisaged by the invention according to the applicati-
on is an essentially economic one ie lies in the field of economy,which,therefo-
re,cannot contribute to inventive step.僄4
242 T 22/85,GRUR Int.1990,465 -Zusammenfassen und Wiederauffinden von 
Dokumen-
ten/IBM.
243 T 38/86,GRUR Int 1991,118 -Textverarbeitung/IBM (Leitsatz 2).Ebens T 962/91 �Plat-
tenförmige Informationsträger (nicht veröffentlicht).
244 T 0931/95,-Controling pension benefits system/PBS PARTNERSHIPS 
(unveröffentlicht)..173
200.Im Ergebnis macht es jedoch keinen Unterschied,ob in diesem Fall die
Ôechnizität 淨er die erfinderische Tätigkeit verneint wird:Das Computerpro-
gramm ist jedenfalls nicht patentierbar.
201.Insgesamt kann man daher nicht sagen,dass nach der Rechtsprechung des
EPA Computerprogramme zwangsläufig als technisch anzusehen sind,sofern sie in
Verbindung mit irgendwelchen beliebigen Hardwarekomponenten beansprucht
werden.Insbesondere die jüngste Rechtsprechung tendiert vielmehr zur Ëerntheo-
rie рei der die Beurteilung der Technizität vom Inhalt des Programms abhängt:
Computerprogramme können technisch sein,sind aber nicht zwingend technisch.
202.Daher soll im F lgenden die Rechtsprechung des EPA daraufhin untersucht
werden,ob bei bestimmten Arten von Computerprogrammen die Patentfähigkeit
tendentiell bejaht oder verneint wird.
D.Bildung von ergebnisorientierten Fallgruppen
I.Steuerungs �nd Regelungstechnik
203.Aus dem Bereich der Steuerungs �d Regelungstechnik finden sich insge-
samt fünf Entscheidungen;in allen Fällen bejahten die Beschwerdekammern die
Patentfähigkeit.
204.In T 26/86 潓�ntgeneinrichtung/KOCH &STERZEL 245 ging es um ein
Computerprogramm zur Steuerung der Röhren in einem Röntgengerät;das Pro-
gramm optimierte die Belichtung und verhinderte Überlastungen der Röhren.
205.In T 209/91 246 ging es um ein Programm zur Steuerung eines Walzwerks
(einer Walzstrasse);das Programm legte fest,welche Rohlingsgröße unter wirt-
schaftlichen Gesichtspunkten verwendet werden soll,um eine bestimmte Platte her-
zustellen (zu walzen).
206.In T 241/91 247 ging es um ein Programm zur Steuerung eines Stromzählers;
das Programm ermöglichte eine Datums �d Uhrzeitabhängige Berechnung der
Stromkosten.
245 T 26/86 GRUR Int 1988,585 潓�ntgeneinrichtung/KOCH &STERZEL.
246 Nicht veröffentlicht.
247 Nicht veröffentlicht..174
207.Die Erfindung in T 980/92 248 betraf ein Überwachungsprogramm für Ener-
giesysteme (Stromkreise).Mit Hilfe des Diagramms konnten das gesamte System
und die einzelnen Stromkreise dargestellt und überwacht werden.
208.In T 279/94 249 ging es um ein Computerprogramm zur Steuerung eines Indu-
strieroboters;das Programm kontrollierte die dreidimensionalen Bewegungen des
Roboters in Beziehung zum Werkstück.
209.Insgesamt ist daher kaum zu bezweifeln,dass auch im europäischen Pa-
tentrecht die Steuerungs �d Regelungstechnik als patentfähige Ôechnik 灑er-
kannt ist.
II.CAD/CAM;Graphikprogramme
210.Aus dem CAD/CAM 廆reich und dem Bereich der Graphikprogramme fin-
den sich insgesamt sechs Entscheidungen;in allen Fällen bejahten die Beschwerde-
kammern die Patentfähigkeit.
211.Die Entscheidung T 59/93 250 betraf ein Programm zum Rotieren von graphi-
schen Objekten aller Art (wie z.B.Balkendiagrammen).Der Anwendungsbereich
dieses Programms war also nicht auf den CAD 廆reich beschränkt.
212.In T 94/93 251 ging es um eine Auswahlhilfe für den Bildschirmzeiger (die
Íaus ⑶n der Benutzeroberfläche eines Graphikprogramms.Wenn zwei graphi-
sche Objekte dicht nebeneinander liegen oder sich überlappten,ist die Auswahl
dieser Objekte am Bildschirm mit der Maus schwierig.Das Programm bewirkte
u.a.,dass eines der Objekte gegenüber dem anderen optisch hervorgehoben wurde.
213.In T 310/93 252 ging es um ein Programm zur Steuerung einer Werkzeugma-
schine;das Programm ermöglichte es offenbar,die Bearbeitungsdaten an der Ma-
schine selbst (für Kleinserien)zu modifizieren.
214.Das Computerprogramm in T 605/93 253 diente zum Entwurf dreidimensio-
naler Âehälter 삡as Programm erstellte ein zweidimensionale Abbildung dieser
Gegenstände.
248 Nicht veröffentlicht.
249 Nicht veröffentlicht.
250 Nicht veröffentlicht.
251 Nicht veröffentlicht.
252 Nicht veröffentlicht.
253 Nicht veröffentlicht..175
215.T 190/95 254 betraf ebenfalls ein Programm zum Rotieren von graphischen
Objekten;es ermöglichte ffenbar ein æreies 쿱ehen,d.h.die willkürliche Festle-
gung des Drehwinkels.
216.In T 333/95 255 ging es um ein spezielles Funktionsmerkmal des Bildschirm-
zeigers in der Benutzeroberfläche eines Graphikprogramms,nämlich die Ärag �nd 獀op 葎nktion �iese ermöglicht es dem Benutzer,graphische Objekte inner-
halb des Bearbeitungsfelds mit der Maus zu verschieben.
217.Insgesamt wird deutlich,dass nach der Rechtsprechung des EPA nicht nur der
CAD/CAM 廆reich,sondern auch der gesamte Bereich des computergestützten
Zeichnens (Įraphics ⒰ls patentfähige Ôechnik �nerkannt ist..
III.Digitale Signalverarbeitung
218.Zur digitalen Signalverarbeitung existiert nur eine einzige,dafür relativ be-
kannte Entscheidung:In T 208/84 楌mputerbezogene Erfindung/VICOM 256
ging es um ein digitales Signalfilter und die Beschwerdekammer bejahte die Patent-
fähigkeit.
219.In der Begründung zu dieser Entscheidung bringt die Beschwerdekammer
mehrfach zum Ausdruck,dass es sich bei der äigitalen Bildverarbeitung 蹴 ein
ôechnisches Verfahren 矮ndelt.Das lässt den Schluss zu,dass auch nach europäi-
schem Patentrecht die gesamte digitale Signalverarbeitung als eine patentfähige
Ôechnik �nzusehen ist..
IV.Betriebssysteme
220.Zu den Betriebssystemen existieren insgesamt sechs Entscheidungen;in allen
Fällen wurde die Patentfähigkeit bejaht .
221.In T 6/83 257 ging es um ein Betriebssystem für ein Computer 銪tzwerk;das
Programm verbesserte die Zusammenarbeit der Datenprozessoren (Knoten)des
Netzwerks bei des Ausführung von Programmen und bei der Verwendung ge-
schützter Dateien.
254 Nicht veröffentlicht.
255 Nicht veröffentlicht.
256 T 208/84,GRUR Int.1987,173 -computerbezogene Erfindung/VICOM.
257 T 6/83,Amtsbl.EPA 1990,5 煰tenprozessornetz/IBM ..176
222.In T 239/84 258 ging es um ein Element eines Betriebssystems;dieses Ele-
ment beschleunigte den Zugriff auf die Register eines Speichers,indem es die Er-
zeugung einer Ádresse �or der Ansteuerung der Register überflüssig machte..
223.Die Entscheidung T 71/91 259 betraf ebenfalls ein Betriebssystem für ein
Computernetzwerk;das Programm regelte das Zwischenspeichern und Weiterleiten
von Datenströmen innerhalb des Netzwerks.
224.In T 164/92 260 ging es um ein Programm zur Überwachung des Prozessor;
das Programm setzte nach kurzzeitigen Störungen oder Systemausfällen den mo-
mentanen Programmablauf wieder ordnungsgemäß in Gang.
225.In T 777/94 261 ging es um ein Programm zur Steuerung von Ein �d Aus-
gaben des Prozessors (Input/Output);das Programm regelte somit die Interaktion
des Prozessors mit der Peripherie.
226.In der jüngsten Entscheidung T 1173/97 楌mputerprogrammprodukt/IBM
ging es um ein Programm,das bestimmte Fehler bei der Anforderung von Arbeits-
vorgängen innerhalb eines Computersystems beseitigte.262
227.Insgesamt bestehen daher keine Zweifel,dass Betriebssysteme grundsätzlich
als patentfähig anzusehen sind.
V.Textverarbeitung/Tabellenkalkulation
228.Die größte Fallgruppe in der Rechtsprechung des EPA betrifft Programme aus
dem Bereich der Textverarbeitung und Tabellenkalkulation:Insgesamt finden sich
hierzu elf Fälle.
229.Die Entscheidung T 22/85 �usammenfassen und Wiederauffinden von 
Do-
kumenten/IBM 263 betraf ein Programm,das automatisch die Schlüsselwörter eines
Textdokuments heraussuchte;dazu verglich das Programm den Text mit einer Da-
tenbank,die einen Katalog möglicher Schlüsselwörter enthielt.Die Beschwerde-
kammer verneinte die Patentfähigkeit.
258 Nicht veröffentlicht.
259 Nicht veröffentlicht.
260 T 164/92,Amtsbl.EPA 1995,305 筤ektronische Rechenbausteine/ROBERT 
BOSCH .
261 Nicht veröffentlicht.
262 T 1173/97,GRUR Int 1999,1053 -Computerprogrammprodukt/IBM.
263 T 22/85,GRUR Int 1990,465 -Zusammenfassen und Wiederauffinden von 
Dokumenten/IBM..177
230.In der Entscheidung T 52/85 264 ging es um ein Thesauruspr gramm;das
Programm erzeugte eine Liste semantisch verwandter Wörter.Die Patentfähigkeit
wurde verneint.
231.In T 121/85 265 ging es um ein Programm zur automatischen Prüfung der
Rechtschreibung eines Textes.Die Patentfähigkeit wurde verneint .
232.In T 38/86 踙xtverarbeitung/IBM 266 ging es erneut um ein Thesauruspro-
gramm:Der Benutzer konnte ein bestimmtes Öerständlichkeitsniveau ⓖprachni-
veau)wählen und das Programm passte den W rtschatz des Textes automatisch
diesem Öerständlichkeitsniveau 灑.Die Beschwerdekammer verneinte die Patent-
fähigkeit.
233.In T 65/86 267 ging es ebenfalls um ein Programm zu automatischen Prüfung
der Rechtschreibung;auch hier verneinte die Beschwerdekammer die Patentfähig-
keit.
234.Die Entscheidungen T 95/86,T 186/86 und T 790/92 268 betrafen jeweils ein
Programm zur Editierung von Tabellen;die Patentfähigkeit wurde in allen Fällen
verneint.
235.Die Entscheidung T 158/88 蔰hriftzeichenform/SIEMENS 269 betraf eine
Eingabehilfe für z.B.arabische Schriftzeichen;das Pr gramm ermöglichte die or-
thographisch korrekte Eingabe der Schriftzeichen mittels einer normalen Tastatur.
Die Beschwerdekammer verneinte die Patentfähigkeit.
236.Die Entscheidung T 110/90 稓itierbare Dokumentenform/IBM 270 betraf
ein Programm zur Umwandlung von Steuerzeichen in einem Text;eine solche
Umwandlung ist u.a.dann notwendig,wenn eine Textdatei nicht von dem Textver-
arbeitungsprogramm gelesen wird,mit dem sie erstellt wurde (z.B.beim Öffnen
einer WordPerfect 煰tei mit WinWord).Hier wurde die Patentfähigkeit bejaht .
264 Nicht veröffentlicht.
265 Nicht veröffentlicht.
266 T 38/86,GRUR Int 1991,118 -Textverarbeitung/IBM.
267 Nicht veröffentlicht.
268 Alle nicht veröffentlicht.
269 T 158/88,GRUR Int 1992,279 -Schriftzeichenform/SIEMENS.
270 T 110/90,GRUR Int 1994,1038 -Editierbare Dokumentenform/IBM..178
237.In T 167/92 271 schließlich ging es um ein Programm zur Erstellung von
Texten aus vorgefertigten Textbausteinen.Auch hier verneinte die Beschwerde-
kammer die Patentfähigkeit.
238.Insgesamt wurde also in zehn Fällen die Patentfähigkeit verneint und nur in
einem Fall bejaht .Dieses Ergebnis lässt den Schluss zu,dass die Editierung von
Texten und Tabellen wohl grundsätzlich nicht als patentfähige Ôechnik 灑zuse-
hen ist.
VI.Verwaltungssoftware
239.In der Entscheidung T 769/92 餕iverselles Verwaltungssystem/SOHEI 
272
ging es um ein Computerprogramm für eine Vielzahl unabhängiger Verwaltungs-
aufgaben (z.B.Finanz 盺nventar �d Personalverwaltung);das Programm ver-
fügte für alle Verwaltungsaufgaben über eine einheitliche Benutzeroberfläche und
Datenbankstruktur,so dass alle in einem Unternehmen anfallenden Verwaltungs-
aufgaben auf ähnliche Weise bearbeitet werden konnten.Hier bejahte die Be-
schwerdekammer die Patentfähigkeit.
240.Die Entscheidung T 931/95 楌ntroling Pension Benefits 273 betraf ein
Computerprogramm zur Verwaltung einer Rentenversicherung;das Programm be-
rechnete u.a.die Versicherungsbeiträge der Teilnehmer und die Höhe der auszu-
zahlenden Rente.Hier wurde die Patentfähigkeit verneint .
241.Insgesamt ist daher sehr unsicher,ob Verwaltungsprogramme als patentfähig
anzusehen sind;auch eine Tendenz kann derzeit kaum ermittelt werden.
VII.Hilfeprogramme
242.Hilfeprogramme beziehen sich grundsätzlich auf ein Hauptprogramm oder auf
ein Element der Hardware.Hilfeprogramme können z.B.auf eine spezifische Hilfe-
anfrage des Benutzers antworten oder dem Benutzer nützliche Informationen über
den gegenwärtigen Betriebszustand des Hauptprogramms (bzw.des Hardware �lements)liefern.
243.Die Entscheidung T 115/85 楌mputerbezogene Erfindung/IBM 274 
betraf
ein Programm,das automatisch bestimmte Informationen über den gegenwärtigen
271 Nicht veröffentlicht.
272 T 769/92,GRUR Int 1995,909 -Universelles Verwaltungssystem/SOHEI.
273 Nicht veröffentlicht.
274 T 115/85,GRUR Int 1990,463 楌mputerbezogene Erfindung/IBM..179
Betriebszustand eines Textverarbeitungsprogramms lieferte (z.B.Âitte Diskette
einlegen ŧDie Beschwerdekammer bejahte die Patentfähigkeit.
244.In T 887/92 275 ging es um ein Programm,das auf Anforderung alle im ge-
genwärtigen Betriebszustand des Hauptprogramms zulässigen Befehle auflistete;
der Benutzer konnte aus dieser Liste den gewünschten Befehl auswählen und aus-
führen lassen.Die Patentfähigkeit wurde bejaht .
245.T 619/98 276 betraf ein in Fernsehgeräte implementiertes Hilfeprogramm;der
Benutzer konnte aus einem Menü das bestehende Problem (z.B.Ëein Ton ⒰us-
wählen und das Programm lieferte Vorschläge zur Lösung dieses Problems (z.B.
Ánschalten der internen Lautsprecher ŧHier verneinte die Beschwerdekammer
die Patentfähigkeit.
246.Bei dieser letzen Entscheidung besteht die Besonderheit,dass es sich bei dem
Computerprogramm lediglich um die elektronische Fassung der üblichen Hilfehin-
weise in einer Bedienungsanleitung handelte;es wäre daher wohl möglich gewesen,
den Gegenstand ohne Rückgriff auf das Erfordernis der Ôechnizität �ls 
îahelie-
gend ㉰rt.56 EPÜ)zurückzuweisen,was die Aussagekraft dieser Entscheidung in
Frage stellt.
247.Insgesamt entsteht daher der (vorsichtige)Eindruck,dass die Patentfähigkeit
von Hilfeprogrammen tendentiell zu bejahen ist.
VIII.Sonstige Software
248.Im folgenden werden kurz einige Entscheidungen vorgestellt,in denen es um
sehr unterschiedliche Arten von Software ging,so dass eine Bildung von Fallgrup-
pen nicht möglich erscheint.
249.Datenkompression:In der Entscheidung T 107/87 277 ging es um ein Pro-
gramm zur Datenkompression;die Beschwerdekammer bejahte die Patentfähigkeit
und führte aus,dass Datenkompression úweifelsfrei �echnisch sei..
250.Datenverschlüsselung:T 27/97 278 betraf ein Programm zur Verschlüsselung
von Daten;die Patentfähigkeit wurde verneint .
275 Nicht veröffentlicht.
276 Nicht veröffentlicht.
277 Nicht veröffentlicht.
278 Nicht veröffentlicht..180
251.Programmierwerkzeuge:In T 833/91 279 ging es um ein Programm zum Er-
stellen und Testen der Benutzeroberfläche eines Anwenderprogramms;die Be-
schwerdekammer verneinte die Patentfähigkeit.
252.Authentifizierung:In T 854/90 熐rtenleser/IBM 280 ging es um ein Au-
thentifizierungsverfahren für einen Selbstbedienungsautomaten (z.B.einen Ver-
kaufsautomaten);das Computerprogramm regelte,unter welchen Bedingungen der
Automat eine Magnetkarte des Kunden als Berechtigungsnachweis anerkannte.Die
Patentfähigkeit wurde verneint .
253.Zeitreihenanalyse (Progn stizierung):Bei der Zeitreihenanalyse geht es um
die Auswertung von Zeitreihendaten (z.B.der Temperaturentwicklung innerhalb
eines Jahres).Eine Zeitreihenanalyse dient u.a.dazu,Prognosen über die weitere
Entwicklung der Zeitreihendaten zu erstellen (also z.B.über die zukünftige Tempe-
raturentwicklung).In T 935/94 281 ging es um ein Computerprogramm zur Erstel-
lung solcher Prognosen mittels einer Zeitreihenanalyse;die Beschwerdekammer
verneinte die Patentfähigkeit.
254.Kundenmanagement:In T 1002/92 橠rteschlangensy-
stem/PETTERSSON 282 ging es um ein Programm,das die Kunden in der Reihenfol-
ge ihres Ankommens an den nächsten freien Mitarbeiter eines Geschäfts wies.Das
Programm steuerte dazu eine ×artenummernvergabeeinheit уntsprechende
Leuchtanzeigen,Terminals der Mitarbeiter etc.;hier wurde die Patentfähigkeit be-
jaht .
IX.Ergebnisse:Präzisierung des Technikbegriffs
255.Eine ergebnisorientierte Analyse der einschlägigen Rechtsprechung führte zu
dem Ergebnis,dass folgende Bereiche der Softwaretechnologie als Ôechnik 勖
Sinne des Patentrechts anzusehen sind:Steuerungs �d Regelungstechnik,CAD/
CAM,digitale Signalbearbeitung,Betriebssysteme,Hilfeprogramme,Datenkom-
pression und Kundenmanagement.
279 Nicht veröffentlicht.
280 T 854/90,GRUR Int 1994,236 -Kartenleser/IBM.
281 Nicht veröffentlicht.
282 T 1002/92,GRUR Int 1995,974 -Warteschlangensystem/PETTERSSON..181
256.Nicht als ôechnisch 勖 Sinne des Patentrechts sind dagegen anzusehen die
Textverarbeitung/Tabellenkalkulation,Datenverschlüsselung,Programmierwerk-
zeuge,Authentifizierung und Zeitreihenanalyse.
257.Unsicher ist dagegen derzeit noch die Beurteilung von Verwaltungssoftware.
E.Analyse der Argumentationsmuster
258.Auch bei der Analyse der Rechtsprechung des EPA zeigt sich,dass neben der
(inhaltsleeren)Argumentation mit dem Erfordernis der Technizität weitere,z.T.
wesentlich greifbarere Argumente für oder gegen die Patentfähigkeit vorgebracht
werden.Diese Argumente sollen im Folgenden untersucht werden.
I.Computerprogramme als įedankliche Tätigkeit �59.In der Entscheidung T 38/86 踙xtverarbeitung/IBM verneinte die Be-
schwerdekammer die Patentfähigkeit des oben näher beschriebenen Programms zur
Anpassung des Öerständlichkeitsniveaus ⓖprachniveaus)eines Textes u.a.mit
folgender Begründung:
Îach Auffassung der Kammer müsste eine Person ,die sprachliche Ausdrücke,die in einer 
Liste
sprachlicher Ausdrücke über einen v rgegebenen Verständlichkeitsniveau liegen,eigenhändig
mit Papier und Bleistift ermitteln und ersetzen wollte,ähnlich vorgehen und die in Anspruch 
1
beschriebene Schrittf lge a bis f allerdings ohne die dort genannten technischen 
Vorrichtungen
ausführen.�83
260.Die Beschwerdekammer argumentiert hier,dass der Alg rithmus des Thesau-
rusprogramms auch durch einen Menschen ohne Hilfe eines Computers (sondern
mit Đapier und Bleistift ⒰usgeführt werden kann.284 Hier klingt das Patentie-
rungsverbot für įedankliche Tätigkeiten �Art.52 [2 ]lit.c EPÜ)an:Die gedankli-
che Ausführung des Alg rithmus (d.h.ohne Hilfe eines Computers)wäre nämlich
nach h.M.nicht patentfähig;daher soll auch die Ausführung auf einem Computer
nicht patentfähig sein.
261.Wie oben (Nr.115)ausführlich erläutert,ist diese Argumentation nur be-
grenzt nachvollziehbar;sie enthält jedoch den richtigen Grundgedanken,dass allein
die Automatisierung eines Verfahrens die Patentfähigkeit nicht begründen kann,
wenn hinter dem Verfahren insgesamt keine Leistung auf dem Gebiet der Ôech-
nik �teht..
283 T 38/86,GRUR Int 1991,118,120 -Textverarbeitung/IBM.
284 Ähnlich T 65/86;T 95/86;T 186/86;T 833/91;T 619/98 (alle nicht 
veröffentlicht)..182
II Fehlende Offenbarung einer neuen Íaschine �62.In der Entscheidung T 38/86 踙xtverarbeitung/IBM verneinte die Be-
schwerdekammer die Patentfähigkeit u.a.mit folgender Begründung:
Äie Beschwerdeführerin bestreitet nicht,dass es sich bei der in diesem Teil des Anspruchs 1 be-
zeichneten Hardware um herkömmliche Geräte handelt .Die in den Speicherteilen 
gespeicherten
Inf rmationen sind rein abstrakter,sprachlicher Natur.(...)Der bloße Umstand,dass das bean-
spruchte Verfahren -wie die Bf.herv rhebt -ein neues Betriebsverfahren einschließt,verhilft
ihm n ch nicht zur Patentierbarkeit,da es sich bei der beschriebenen Hardware um 
herkömmli-
che Geräte handelt ,die verarbeiteten Daten ohne technische Bedeutung sind und ihre 
Verarbei-
tung nur herkömmliche Verfahren für 
Eingabe,Speicherung,Abruf,Vergleich,Anzeige,ptische
Hervorhebung und Auswahl aus einem Menü erfordert.껴5
263.Die Beschwerdekammer argumentiert hier,dass die Offenbarung einer neuen
Software nicht genügt:Sie kritisiert nämlich,dass die beanspruchte Hardware
(bzw.ihre Benutzung)nicht neu und erfinderisch ist.286 Nimmt man diese Argu-
mentation beim W rt,ist ein neues Computerprogramm jedoch nie patentfähig (s.o.,
Nr.129).Diese Konsequenz wird jedoch nicht gez gen;vielmehr bejahten die Be-
schwerdekammern in zahlreichen Fällen die Patentfähigkeit,obwohl dort gerade
keine neue Hardware,sondern îur 赤ue Software ffenbart worden war (siehe die
Analyse der Rechtsprechung oben).
264.In diesen Entscheidungen findet in der Regel überhaupt keine Auseinander-
setzung mit der Argumentation aus Textverarbeitung/IBM statt.Eine Ausnahme
stellt die Entscheidung T 26/86 潓�ntgeneinrichtung/KOCH &STREZEL dar;
dort bejahte die Beschwerdekammer die Patentfähigkeit eines Computerprogramms
zur Steuerung eines Röntgenapparat mit folgender Begründung:
Įegenstand des Anspruchs 1 ist [kein C mputerprogramm,s ndern vielmehr ]eine 
Röntgenein-
richtung ,die zwar eine Datenverarbeitungseinheit aufweist,die nach einem Ablaufprogramm 
ar-
beitet,bei der aber das Ablaufprogramm in der Röntgeneinrichtung eine technische Wirkung
ausübt.껴7
285 T 38/86,GRUR Int 1991,118,119 ff.-Textverarbeitung/IBM.
286 Ähnlich T 22/85,GRUR Int 1990,465 -Zusammenfassen und Wiederauffinden 
von Doku-
menten/IBM ;T 65/86;T 95/86;T 186/86 (alle nicht veröffentlicht);T 158/88,GRUR Int
1992,279 -Schriftzeichenform/SIEMENS ;T 833/91;T 790/92;T 204/93;T 619/98 
(alle
nicht veröffentlicht).
287 T 26/86 GRUR Int 1988,585 f.潓�ntgeneinrichtung/KOCH &STERZEL..183
265.Die Kammer argumentiert hier,dass die konkreten Patentansprüche neben
dem Computerprogramm auch Hardwareelemente (die Röntgeneinrichtung)mitum-
fassen;dass es sich bei der Röntgeneinrichtung um ein čerkömmliches Gerät �andelt,interessiert die Beschwerdekammer hier nicht.288
266.Diese Argumentation steht freilich im Widerspruch zu der Doktrin aus Text-
verarbeitung/IBM :Dort musste ja gerade die Hardware neu sein,gleichgültig wie
die konkreten Ansprüche gefasst sind.
267.Wie im deutschen Recht lässt sich diese Argumentation jedoch grundsätzlich
auch als Ausdruck des Gedankens begreifen,dass ein Computerprogramm dann als
ôechnisch 灑zusehen ist,wenn es inhaltlich betrachtet eine Verbindung zum 
inge-
nieurwissenschaftlichen Bereich aufweist (siehe dazu näher oben,Nr.131).
III.Erfordernis eines ôechnischen Effekts �der einer ôechnischen
Wirkung �68.In drei Entscheidungen 289 wird argumentiert,das betreffende Computerpro-
gramm bewirke keinen ôechnischen Effekt 術w.habe keine ôechnische Wir-
kung �eshalb die Patentfähigkeit zu verneinen sei.Dem ließe sich entgegnen,
dass jedes Computerprogramm zumindest insoweit einen ôechnischen Effekt 橓-
wirkt,als dass es eine Maschine (nämlich den Computer)steuert.Dieser ôechni-
sche Effekt �st jedoch nicht gemeint.Vielmehr muss es sich offensichtlich um ei-
nen Åffekt 矮ndeln,der gerade nicht durch jedes Computerprogramm bewirkt
wird.Daher wird gelegentlich auch von einem ÷eiteren technischen Effekt 銳-
sprochen.290
269.Damit stellt sich die Frage,wann die Wirkung eines Computerprogramms als
ôechnischer Effekt 灑zusehen ist.Allerdings erklärt sich der Begriff ôechnischer
Effekt 債rachlich gesehen keineswegs selbst,was in der Unbestimmtheit des Be-
griffs der Ôechnik 橓gründet ist (s.o.).Blicken wir daher in die Entscheidungen,
was dort konkret als ôechnischer Effekt 灑gesehen wurde.In T 158/88 蔰hrift-
zeichenform/SIEMENS 291 wurde die čöhere Leuchtdichte der Anzeigenelemente 
�nd die Öerlängerung der Lebensdauer einer Röntgenröhre 刷s technischer Effekt
bezeichnet.Und in T 239/84 ist der technische Effekt die Århöhung der Ge-
schwindigkeit eines Computersystems �288 Ähnlich T 78/92 (nicht veröffentlicht);T 1002/92,GRUR Int 1995,974 -
Warteschlangensy-
stem/PETTERSSON.
289 T 158/88,GRUR Int 1992,279 -Schriftzeichenform/SIEMENS ;T 167/92;T 27/97 
(beide
nicht veröffentlicht).
290 T 1173/97,GRUR Int 1999,1053 -Computerprogrammprodukt/IBM.
291 T 158/88,GRUR Int 1992,279 -Schriftzeichenform/SIEMENS..184
270.Nach diesen Entscheidungen ist der ôechnische Effekt 狹nächst die gegen-
über dem Stand der Technik neuartige Wirkung des Computerprogramms (Århö-
hung,Verlängerung ŧHier ist jedoch zu bedenken,dass jedes Computerprogramm
eine neuartige Wirkung irgendeiner Art aufweisen muss,da es ansonsten an Art.56
EPÜ scheitert.Also muss es darauf ankommen,welchen Inhalts diese neuartige
Wirkung ist.Stellt man auf den neuartigen Inhalt des Programms ab,erklärt man
allerdings implizit die Art der hinter dem Programm stehende Leistung für 
maß-
geblich.
271.Es kommt also nach der Lehre vom Erfordernis eines ôechnischen Effekts �arauf an,welcher Art die hinter dem Programm stehende Leistung ist.
272.Blicken wir vor diesem Hintergrund nochmals in die oben zitierten Entschei-
dungen:Eine höhere Leuchtdichte oder höhere Prozessgeschwindigkeit sind solche
Åffekte тie typischerweise durch eine Leistung auf 
ingenieurwissenschaftlichem
Gebiet erzielt werden.So gesehen besagt das Erfordernis eines ôechnischen Ef-
fekts 迹cht anderes,als dass ein Computerprogramm inhaltlich betrachtet eine
Verbindung zum ingenieurwissenschaftlichen Bereich aufweisen muss.
273.Diese an sich sehr sinnvolle Interpretation des Erfordernisses eines ôechni-
schen Effekts �urde jedoch von der Beschwerdekammer 3.5.2 in der Entscheidung
T 1173/97 楌mputerprogrammprodukt/IBM 292 verworfen.Dort heißt es 
nämlich
lapidar:
Âei dieser Gelegenheit weist die Kammer darauf hin,dass der angesprochene ÷eitere �techni-
sche Effekt ihres Erachtens aus dem Stand der Technik bekannt sein kann ,s 
lange es darum
geht,den Umfang des Patentierungsverb ts gemäß Artikel 52 (2)und (3)EPÜ abzustecken.껸3
274.Wenn in dem ôechnischen Effekt 劉doch nicht zugleich die Neuheit des Pro-
gramms liegen muss,dann wird dieses Erfordernis praktisch bedeutungslos:Wer-
den in den Patentanspruch irgendwelche (bekannten)ôechnischen Effekte 嗽fge-
nommen (z.B.die Steuerung eines Druckers),dann kann selbst ein neuartiges Com-
puterspiel diesem Erfordernis genügen.Es ist mithin nur eine Frage der F rmulie-
rung der Patentansprüche,ob das Computerprogramm patentfähig ist.
275.Ein solcher F rmalismus entbehrt freilich jeder Überzeugungskraft;dies wird
offenbar auch von einer anderen Beschwerdekammer 294 so gesehen,denn in T 27/
97 295 wird das Erfordernis eines ôechnischen Effekts 巴eder in dem oben befür-
292 T 1173/97,GRUR Int 1999,1053 -Computerprogrammprodukt/IBM.
293 T 1173/97,GRUR Int 1999,1053,1056 -Computerprogrammprodukt/IBM.
294 3.5.1.
295 Nicht veröffentlicht..185
worteten Sinne interpretiert.Insgesamt gewinnt man jedoch den Eindruck,296 dass
derzeit die Bedeutung des Erfordernis eines ôechnischen Effekts �tark zurückgeht..
IV.Erfordernis einer ôechnischen Aufgabe �76.In einigen Entscheidungen wird das Erfordernis aufgestellt,dem Computer-
programm müsse eine ôechnische Aufgabe 狹grunde liegen.Der Begriff der
Áufgabe 橓deutet im Patentrecht soviel wie Áufgabenstellung �er Đroblem-
stellung �as Erfordernis einer ôechnischen Aufgabe 橓deutet also,dass hinter
dem Computerprogramm eine Aufgabenstellung auf dem Gebiet der Ôechnik �tehen muss.Damit wird freilich wieder das Problem aufgeworfen,den Begriff der
Ôechnik 奬�her bestimmen zu müssen (siehe dazu oben die Analyse der Recht-
sprechung,Nr.255).
V.Erfordernis einer đhysikalischen Entität �77.In der Entscheidung T 28/84 楌mputerbezogene Erfindung/VICOM 
wurde
die Patentfähigkeit u.a.mit folgender Begründung bejaht:
×ird eine mathematische Methode in einem technischen Verfahren verwendet,so wird dieses
Verfahren durch ein technisches Mittel auf eine physikalische Erscheinung (die ein 
materielles
Objekt,aber auch ein als elektrisches Signal gespeichertes Bild sein kann)angewandt und be-
wirkt damit bei dieser eine gewisse Veränderung.껸7
278.Und in der Entscheidung T 52/85 argumentierte die Beschwerdekammer wie
f lgt:
Ôhe present case is to be distinguished fr m the cases where a program controlled computer is
used for processing signals which represent physical entities in a technical 
process.僓8
279.In diesen Entscheidungen 299 kommt zum Ausdruck,dass ein Computerpro-
gramm nur dann patentfähig ist,wenn die verarbeiteten Daten đhysikalische Enti-
täten ㉴rscheinungen)repräsentieren.Die Bedeutung des Begriffs đhysikalische
Entität 稶t jedoch äußerst weit,da Åntität 傲eichbedeutend 300 mit dem Wort
Ķein 稶t.Und đhysikalisch 橓deutet im weitesten Sinne äie Natur betref-
296 In T 931/95 und 619/98 (beide nicht veröffentlicht)findet das Erfordernis eines ôechni-
schen Effekts ��berhaupt keine Erwähnung mehr.
297 T 208/84,GRUR Int.1987,173,174 f.-computerbezogene Erfindung/VICOM.
298 Nicht veröffentlicht.
299 Ebens T 121/85 (nicht veröffentlicht);T 38/86,GRUR Int 1991,118 -Textverarbei-
tung/IBM;T 887/92;T 790/92;T 605/93;T 190/94 (alle nicht veröffentlicht).
300 Duden,Das Große Fremdwörterbuch,Mannheim 1994,Stichwort Åntität �186
fend �01 Aber was ist Natur und welches sind ihre Grenzen,reizt es zu fragen.Re-
präsentiert etwa die Textdatei dieses Gutachtens ein îatürliches Sein �Oder wie
steht es mit den Daten zur Steuerung eines Industrieroboters?
280.Im Grunde verursacht der Begriff der đhysikalischen Entität 昻e gleichen
Probleme wie der deutsche Begriff der Îaturkraft ⑬.o.):Der Begriff der Îatur �st so dehnbar,dass sich prinzipiell jedes Ķein 刷s Teil der Natur verstehen lässt.
Dies wird besonders an der Diskussion deutlich,ob Énformation 彦ne Naturkraft
ist (siehe zum Ganzen Nr.42 ff.).
281.Aus der Bedeutung des Begriffs der đhysikalischen Entität 吟�sst sich also
keine Begrenzung des Kreises der patentfähigen Computerprogramme herleiten.
Soll das Erfordernis einer đhysikalischen Entität �ber nicht völlig bedeutungslos
sein,muss man fragen,in welchen Fällen die Rechtsprechung bejaht hat,dass die
verarbeiteten Daten diese íetaphysische 톱genschaft aufweisen:In T 208/84 �omputerbezogenen Erfindung/VICOM wurde ein digitales Bildsignal als eine
đhysische Entität 灑erkannt;gleiches galt in T 605/93 sowie in T 190/94 für die
mit einem CAD 樆ogramm erstellten Graphikdaten.
282.Dieser Befund lässt sich dahingehend deuten,dass die Daten immer dann die-
se Eigenschaft aufweisen,wenn sie aus dem ingenieurwissenschaftlichen Bereich
stammen.Damit ist insgesamt erneut die bereits mehrfach aufgefundene Regel be-
stätigt,dass ein patentfähiges Computerprogramm inhaltlich betrachtet eine Ver-
bindung zum ingenieurwissenschaftlichen Bereich aufweisen muss.
VI.Erfordernis ôechnischer Überlegungen �83.Beinahe wie im deutschen Recht wird auch in einigen Entscheidungen des
EPA 302 die Patentfähigkeit der Computerprogramme davon abhängig gemacht,b
zur Entwicklung des Programms ôechnische Überlegungen 全twendig waren.In
die gleiche Richtung zielt die Kritik der Beschwerdekammer in der Entscheidung T
931/95 楌ntroling Pension Benefits (es ging um ein Verwaltungsprogramm für
Rentenfonds,siehe Nr.240),303 die Neuheit des Computerprogramms liege allein
áuf dem Gebiet der Wirtschaft ⑮nd nicht auf dem Gebiet der Technik).Hier wird
also geprüft,welcher Disziplin der Æachmann 灑gehört,der zur Entwicklung des
betreffenden Computerprogramms in der Lage ist:Dieser Fachmann muss ein
301 Duden,Das Große Fremdwörterbuch,Mannheim 1994,Stichwort Đhysik �302 T 22/85,GRUR Int 1990,465 -Zusammenfassen und Wiederauffinden von 
Dokumenten/IBM ;
T 164/92,Amtsbl.EPA 1995,305 �lektronische Rechenbausteine/SIEMENS ;T 
769/92,
GRUR Int 1995,909 -Universelles Verwaltungssystem/SOHEI ;T 59/93 (nicht 
veröffent-
licht).
303 T 0931/95 楌ntrolling pension benefits system/PBS PARTNERSHIPS (nicht 
veröffent-
licht)..187
Ôechniker �ein.Implizit wird damit erneut das Erfordernis bekräftigt,dass hinter
dem Computerprogramm eine Leistung auf dem Gebiet der Ôechnik 
彩ehen muss .
Freilich stellt sich hier erneut das Problem,den Begriff der Technik näher bestim-
men zu müssen (siehe dazu oben die Analyse der Rechtsprechung,Nr.255).
VII.Ergebnisse:Präzisierung des Technikbegriffs
284.Eine Analyse der einschlägigen Rechtsprechung auf argumentativer Ebene
führte zu dem Ergebnis,dass ein Computerprogramm dann als ôechnisch 灑zuse-
hen ist,wenn es inhaltlich betrachtet eine Verbindung zum ingenieurwissenschaftli-
chen Bereich aufweist.
285.Diese Analyse wird durch die Ergebnisse der ergebnisorientierten Betrach-
tung der Rechtsprechung weitgehend gestützt;allerdings hat die Rechtsprechung in
Einzelfällen auch die Patentfähigkeit solcher Computerprogramme bejaht,die ein-
deutig außerhalb des ingenieurwissenschaftlichen Bereichs liegen (Kundenmana-
gement,Verwaltungssoftware).
F.Zusammenfassung
286.Aus der patentrechtlichen Dogmatik lassen sich isoliert betrachtet keine ver-
wertbaren Aussagen über die Patentfähigkeit von Computerprogrammen ableiten.
Insbesondere das gesetzliche Patentierungsverbot für Ãomputerprogramme als
solche 吟�sst sich nicht sinnvoll interpretieren.Aus dogmatischer Sicht lässt sich die
Patentfähigkeit von Computerprogramm sowohl bejahen als auch verneinen 
.Eine
Aussage über die gegenwärtigen Möglichkeiten der Patentierung von Software ist
erst durch eine ergebnisorientierte Bildung von Fallgruppen sowie durch eine Ana-
lyse der konkreten Argumentationsmuster möglich.
287.Es zeigte sich,dass die ergebnisorientierte Bildung von Fallgruppen und die
Analyse der konkreten Argumentationsmuster zu einem weitgehend harmonischen
Gesamtbild führen:Die gegenwärtigen Möglichkeiten der Patentierung von Com-
puterprogrammen sind beschränkt ;allerdings lassen sich die Grenzen der Patentfä-
higkeit von Computerprogrammen für das europäische Recht nicht mit einer sol-
chen Präzision aufzeigen,wie für das deutsche Recht.Die Rechtsprechung hat mit
einigen Ausnahmen nur solche Computerprogramme für patentfähig erklärt,die
inhaltlich betrachtet eine Verbindung zum ingenieurwissenschaftlichen Bereich
aufweisen.Verallgemeinernd lässt sich daraus der Schluss ziehen,dass die Beja-
hung der Patentfähigkeit umso wahrscheinlicher ist,je enger die Verbindung des
Computerprogramms zum ingenieurwissenschaftlichen Bereich ist..188.189
§4.Analyse der Rechtslage in den USA
A.Die gesetzliche Regelung
288.In den USA sind die Voraussetzungen für die Patentfähigkeit von Erfindun-
gen in Teil II,Kapitel 10 des Đatent Act ⓗitel 35 U.S.C.A.§§100-105)geregelt.
Die relevanten Vorschriften lauten:
§ 100.Definitionen.
Wenn in diesem Titel gebraucht,es sei denn,aus dem Zusammenhang ergibt sich etwas anderes,
-
(a)bedeutet der Begriff Årfindung �rfindung oder Entdeckung..
(b)bedeutet der Begriff Öerfahren 論rfahren,Kunst der Meth de und umfasst einen neuen
Gebrauch eines bekannten Verfahrens,Maschine,Erzeugnisses,Stoffgemisches oder Mate-
rials.
(c)...
(d)...
§ 101..Patentfähige Erfindungen.
Wer irgendein neues und nützliches Verfahren,Maschine,Erzeugnis der Stoffgemisch erfindet
oder entdeckt,oder irgendeine neue und nützliche Verbesserung davon,kann dafür nach den Be-
dingungen und Erf rdernissen dieses Titels ein Patent erlangen.
289.In § 101 werden zunächst vier verschiedene Kategorien von 
patentfähigen
Gegenständen genannt:Verfahren (definiert in §100 b Patent Act),Maschinen,
Erzeugnisse und Stoffgemische.Zusätzlich müssen diese Verfahren,Maschinen,
Erzeugnisse und Stoffgemische îeu und nützlich 暢in.Da aber das Erfordernis
der Neuheit in §102 im Detail geregelt ist,wird diese Frage allgemein nicht bei §
101 Patent Act angesprochen 304 .Dagegen hat das Erfordernis der Îützlichkeit �ine erhebliche Bedeutung und wird als selbständiges Rechtsinstitut innerhalb von
§101 behandelt.
290.Die öier Kategorien 趙tentfähiger Gegenstände haben zusammen mit dem
Erfordernis der Îützlichkeit 昻e Aufgabe,den Kreis der patentfähigen Erfindun-
gen zu begrenzen.Sie sind seit dem Patent Act von 1793 305 fester Bestandteil der
304 In re Sarkar ,588 F.2d 1330,1333 Fußnote 10 (CCPA 1978).
305 Án Act t promote the progress of useful Arts �er erst Patent Act von 1790 nannte die
Kateg rie der Ķt ffgemische �icht..190
gesetzlichen Regelungen.Die einzige Änderung wurde im Jahr 1952 vorgenom-
men,als der Begriff Ëunst 낡6 durch den Begriff Öerfahren �rsetzt wurde..
291.Wichtigster Unterschied zum deutschen und europäischen Recht ist zunächst,
dass die gesetzliche Regelung keine Patentierungsverbote enthält.Insbesondere
findet sich keine Ausschlussbestimmung für Ãomputerprogramme als solche �292.Anzumerken ist,dass die USA gegenwärtig das einzige Land der Erde sind,in
dem nicht der erste Anmelder das Recht auf das Patent hat (Anmeldeprinzip),son-
dern der ÷ahre und erste Erfinder 낡7 (§ 102 [a �] Patent Act).
293.Das für die Auslegung des Patent Act maßgebliche Gericht ist 鷒ben dem
Supreme Court 鬈r Court of Appeals for the Federal Circuit 308 (CAFC)in Wa-
shington,DC.
B.Die Auslegung der vier gesetzlichen Ëategorien �atentfähiger
Gegenstände
294.Bei unbefangener Betrachtung der gesetzlichen Regelung stellt sich zunächst
die Frage,ob Computerprogramme als îützliche Verfahren,Maschinen oder Er-
zeugnisse 勖 Sinne des Gesetzes anzusehen sind,d.h.ob sie in eine der vier Kate-
g rien patentfähiger Gegenstände fallen.309
295.Die grundlegende Definition des Begriffs des Öerfahrens 彩ammt aus der
Entscheidung des Supreme Court Tilghman v.Proctor 310 ;dort heißt es:
Åin Verfahren ist eine Handlung,oder eine Handlungsweise.Die eine ist für das Auge sichtbar,
ein Objekt fortlaufender Beobachtung.Die andere ist ein geistiges Konzept,das nur durch seine
Wirkungen sichtbar ist,wenn es aus-der durchgeführt wird.낢1
306 Im Original Árt �307 Allerdings ist das Erfinderprinzip in den USA durch eine Vielzahl von Vorschriften abge-
schwächt,s dass es im Ergebnis dem Anmeldeprinzip nahe kommt.
308 Siehe dazu Schneider ,Der United States Court f Appeals f r the Federal Circuit:Entste-
hungsgeschichte,Zuständigkeit,Zusammensetzung und Umfang der Patentrechtsprechung,
GRUR Int.2000,863.
309 Die Kateg rie Ķtoffgemisch �ird im f lgenden nicht weiter erörtert,da sie in der Diskussi-
n um die Patentfähigkeit von Computerpr grammen keine Bedeutung hat.
310 Tilghman v.Proctor,102 U.S.707 (1881).
311 Tilghman v.Proctor,102 U.S.707,728 (1881)..191
296.Diese Definition ist so abstrakt,dass sie praktisch jedes zweckgerichtete
menschliche Verhalten bzw.jedes vom Menschen zweckgerichtet in Gang gesetzte
Geschehen erfasst.Versteht man ein Computerprogramm als eine F lge von Be-
fehlen an einen Computer,bestehen daher keine Zweifel,dass auch Computerpro-
gramme unter den Begriff des Öerfahrens �allen..
297.Der Begriff der Maschine wurde in der Entscheidung des Supreme Court Burr
v.Duryee 312 aus dem Jahr 1863 wie folgt definiert:
Åine Maschine ist ein Instrument,s zusagen eine physikalische Einheit,die aus Teilen,K m-
ponenten oder Elementen besteht,die so angeordnet und organisiert sind,dass sie zusammenar-
beiten,s bald sie in Bewegung versetzt werden,um ein festgelegtes,v rbestimmtes und einheit-
liches Ergebnis zu produzieren.�13
298.Anerkannt ist jedoch seit jeher,dass eine Maschine nicht vollständig áuto-
matisch 釗beiten muss:Menschliche Énteraktion 勖 Rahmen der Funktion einer
Maschine ist zulässig.314 In der modernen Literatur wird der Begriff der Íaschi-
ne 暢hr weit verstanden:Íaschine 巴rd mit Ápparat 淨er Öorrichtung �leichgesetzt.315
299.Nach dieser Definition fällt zwar nicht ein Computerprogramm áls solches �nter den Begriff der Íaschine �ohl aber ein mit einer speziellen Software pro-
grammierter (Universal 咷omputer.Dies hat auch des CAFC in der Entscheidung
State Street Bank v.Signature Financial Group anerkannt.316
300.Die Kateg rie der Årzeugnisse 巴rd von Rechtsprechung und Literatur all-
gemein als eine Art Auffangbecken angesehen:
Äie Arten v n Erfindungen,die zu dieser Klasse gehören,sind sehr zahlreich,sie umfassen je-
den von Menschen erdachten Gegenstand,abgesehen v n den Maschinen auf der einen Seite und
den Stoffgemischen auf der anderen.낢7
312 Burr v.Duryee ,68 U.S.531 (1863).
313 Burr v.Duryee ,68 U.S.531,570 f.(1863).
314 Weatherhead v.Coupe ,16 F.673,675 (CC RI 1883).
315 Chisum ,Chisum on Patents,§ 1.02 (1.);Lipscomb ,Walker on Patents,§ 
2:7;Rosenberg ,
Patent Law,§ 6.01 ((2a).
316 State Street Bank &Trust Co.v.Signature Financial Grou ,Inc.,149 F.3d 1368 
(Fed.Cir.
1998).
317 Robinson ,Law f Patents,§ 183;ähnlich Chisum ,Chisum on Patents,§ 1.02 
(3.);Lipscomb ,
Walker on Patents,§ 2::8..192
301.So gilt heute als zulässig,eine Diskette (oder ein anderes computerlesbares
Medium),auf der ein Computerprogramm gespeichert ist,als ein Årzeugnis 狹
beanspruchen 318 (eine solche Art von Patentanspruch wird als Âeauregard 鳧Claim �ezeichnet,,benannt nach einer Entscheidung des CAFC 319 ).
302.Insgesamt ergibt sich daher aus den vier gesetzlichen Kateg rien im Grunde
keine Einschränkung des Kreises der patentfähigen Gegenstände.Insbesondere hat
es demnach den Anschein,dass jedes Computerprogramm patentfähig ist.
C.Fallen Computerprogramme unter eines der richterrechtlichen Pa-
tentierungsverbote?
303.Dieses weite Verständnis der vier gesetzlichen Kateg rien patentfähiger Ge-
genstände wurde auch vom Supreme Court in der Entscheidung Diamond v.Cha-
krabarty bestätigt;dort heißt es:
Éndem s lche weiten Begriffe wie Ĺrzeugnis 躅d Ót ffgemisch 珏wählt wurden,ergänzt
durch das umfassende érgendein �at der Kongress eindeutig bedacht,dass dem Patentrecht ein
weiter Anwendungsbereich zuk mmen wird.(...)Die das Gesetz v n 1952 begleitenden Berichte
des K mitees informieren uns,dass der Kongress beabsichtigte,dass die vier Kategorien pa-
tentfähiger Gegenstände álles umfassen,was unter der Sonne von Menschen 
geschaffen wur-
de �320
304.Allerdings macht der Supreme Court im nächsten Satz eine wichtige Ein-
schränkung :
Äas bedeutet nicht,dass §101 keine Grenzen hat der jede Entdeckung einschließt.Die 
Natur-
gesetze,physikalischen Phänomene und abstrakte Ideen wurden nicht für 
patentfähig gehalten.
Daher ist ein neues in der Erde entdeckte Mineral oder eine neue in der Wildnis gefundene 
Pflan-
ze nicht patentfähig.Gleichfalls k nnte Einstein seine gefeierte Formel E=mc
2
oder Newton das
Gesetz der Schwerkraft nicht patentieren.남1
305.Das Gericht stellt hier also drei zentrale Patentierungsverbote auf;nicht pa-
tentfähig sind demnach:
318 Der CAFC nimmt dazu In re Beauregard ,35 U.S.P.Q.2d 1383 (Fed.Cir.1995)nicht 
eindeu-
tig Stellung.Dagegen hält das USPTO diese Anspruchsart für zulässig,siehe Examination
Guidelines f r C mputer-Related Inventions,S.11 ff.Siehe dazu Draeger ,Are Beauregard's
Claims Really Valid?,17 J.Marshall J.C mputer &Info.L.277 (1998)
319 In re Beauregard ,35 U.S.P.Q.2d 1383 (Fed.Cir.1995).
320 Diamond v.Chakrabarty ,447 U.S.303,308 ff.(1980)(=GRUR Int.1980,627).
321 Diamond v.Chakrabarty ,447 U.S.303,308 ff.(1980)(Zitate weggelassen)..193
�aturgesetze
�hysikalische Phänomene
�bstrakte Ideen
306.Die frühere Rechtsprechung hatte eine ganze Reihe zusätzlicher Patentie-
rungsverbote entwickelt,wie z.B.das Patentierungsverbot für įedankliche Tätig-
keiten 남2 oder für mathematische Algorithmen.323 Die Bedeutung der Cha-
krabarty 筴tscheidung liegt nun darin,dass sie (scheinbar)den Kanon der Patentie-
rungsverbote auf drei (Naturgesetze,physikalische Phänomene,abstrakte Ideen)
reduziert .324
307.Daraus ergibt sich die Frage,ob Computerprogramme unter eines der drei
Patentierungsverbote fallen.
308.Bis 1998 war diese Frage sehr umstritten;dies änderte sich mit der Entschei-
dung des CAFC State Street Bank v.Signature Financial Group .325 Dort ging 
es
um ein Computerprogramm,mit dem ein Investmentfond so verwaltet werden
konnte,als bestünde er aus einzelnen unabhängigen Investmentfonds;das Pro-
gramm diente somit zur Verwaltung öirtueller �vestmentfonds.Da das Compu-
terprogramm auf einem gewöhnlichen Universalcomputer zur Anwendung gelangen
sollte,handelte es sich um ein echtes Anwenderprogramm.
309.Die Vorinstanz 326 hatte die Patentfähigkeit u.a.unter Berufung auf das Pa-
tentierungsverbot für mathematische Algorithmen verneint.Dieses Patentierungs-
verbot stammt ursprünglich,wie oben erwähnt,aus der Zeit vor der Chakrabarty �ntscheidung.Unter Berufung auf die Chakrabarty 筴tscheidung bejahte nun der
CAFC in State Street Bank die Patentfähigkeit dieses Computerpr gramms mit f l-
gender Begründung:
322 Haliburton Oil Well Cementing Co.v.Walker ,146 F.2d 817,821 (CA,9
th
Cir.1944).
323 Erstmals findet sich dieses Patentierungsverbot in MacKay Radio Telegraph Co.v.Radio
Corporation of America ,306 U.S.86 (1939).
324 In Diamond v.Diehr ,450 U.S.175,185 (1981)(=GRUR Int.1981,646)hat der 
Supreme
C urt erneut diese drei Patentierungsverbote bestätigt.
325 State Street Bank &Trust Co.v.Signature Financial Grou Inc.,149 F.3d 1368 
(Fed.Cir.
1998)(=GRUR Int.1999,633 mit Anm.Nack )
326 State Street Bank and Trust Co.v.Signature Financial Group Inc.,38 
U.S.P.Q.2d 1530 (DC,
D.Massachusetts 1996)..194
Õnpatentierbare mathematische Algorithmen sind identifizierbar,indem man 
aufzeigt,dass sie
bloß abstrakte Ideen sind,die unverkörperte K nzepte der Wahrheiten darstellen,die nicht
îützlich �ind.남7
310.Das Gericht setzt hier also das überkommene Patentierungsverbot für ía-
thematische Algorithmen 樟t dem vom Supreme Court in der Chakrabarty 筴t-
scheidung entwickelten Patentierungsverbot für ábstrakte Ideen 傲eich.Dieses
neu geschaffene Patentierungsverbot interpretiert der CAFC wiederum wie folgt:
V n einem praktischen Standpunkt aus bedeutet dies,dass ein Algorithmus,um patentierbar zu
sein,in einer îützlichen �rt und Weise anwendbar sein muss .(...)Heute meinen 
wir,dass die
Umformung von Daten,die diskontinuierliche D llar-Beträge wiedergeben,mit Hilfe einer Ma-
schine durch eine Serie v n mathematischen Berechnungen in einen Anteilsendpreis eine prakti-
sche Anwendung eines mathematischen Alg rithmus,F rmel der Berechnung darstellt,da sie
ein îützliches,konkretes und greifbares Ergebnis �roduziert .남8
Äie Frage,b ein Anspruch auf einen patentfähigen Gegenstand gerichtet ist,s llte sich nicht
darauf k nzentrieren,auf welche der vier Kateg rien patentfähiger Gegenstände sich ein An-
spruch bezieht -Verfahren,Maschine,Erzeugnis oder Stoff -s ndern vielmehr auf die Eigen-
schaften der Gegenstände,insbesondere ihre praktische Anwendbarkeit .남9
311.Nach dem Verständnis des CAFC stellt also ein Gegenstand dann keine áb-
strakte Idee ⓥzw.einen íathematischen Alg rithmus ⒳ar,wenn er ein îützli-
ches,konkretes und greifbares Ergebnis 倧oduziert.
312.Computerprogramme sind demnach patentfähig,wenn sie ein îützliches,
konkretes und greifbares Ergebnis �roduzieren..
313.Wie in der State Street 筴tscheidung deutlich wird,kann dieses Årgebnis �uch in einem Dollarbetrag,d.h.in dem Preis eines Fond 剼teils bestehen.Das
Adjektiv įreifbar 稶t also nicht im Sinne von ëörperlich �ondern offenbar eher
als Bestärkung des Adjektivs ëonkret �u verstehen..330
327 State Street Bank &Trust Co.v.Signature Financial Group Inc.,149 F.3d 
1368,1773 (Fed.
Cir.1998).
328 State Street Bank &Trust Co.v.Signature Financial Group Inc.,149 F.3d 
1368,1773 (Fed.
Cir.1998).
329 Idem ,S.1775.
330 Bestätigt durch AT&T Corp.v.Excel Communications,Inc.,172 F.3d 1352 
(Fed.Cir.1999)
(=GRUR Int.2000,174 mit Anm.Nack )..195
314.Die Frage ist daher,ob überhaupt ein Computerprogramm denkbar ist,das
kein îützliches,konkretes und greifbares Ergebnis 倧oduziert.Zumindest bei un-
befangener Betrachtung ist dies zu verneinen :Ein Computerprogramm hat immer
einen ëonkreten 返eck,nämlich den Zweck,zu dem es geschaffen wurde.Es ist
auch stets zumindest insoweit îützlich пls dass es diesen Zweck erfüllt.
315.Auf dieser Linie liegen auch die (neuen 331 )Richtlinien des US Patent �d
Markenamts (USPTO)zur Prüfung computerbezogener Erfindungen;dort heißt es:
Ôhe utility f an invention must be within the ôechnological 釗ts.A computer-related inven-
tion is within the technological arts.划2
316.Am USPTO wird daher bei der Prüfung einer Anmeldung,die ein Computer-
programm zum Gegenstand hat,§ 101 Patent Act nicht länger thematisiert;das Amt
geht vielmehr davon aus,dass Computerprogramme grundsätzlich patentfähig sind
und prüft daher nur die Neuheit und erfinderische Tätigkeit.333
D.Ist diese Rechtsprechung beständig?
317.Gegen die Entscheidung des CAFC State Street Bank v.Signature Financial
Group wurde ein Revisionsbegehren beim Supreme Court eingereicht,jedoch nahm
das Gericht diesen Fall nicht zur Entscheidung an.Damit scheint auf den ersten
Blick die Doktrin aus State Street Bank unumstößlich geworden zu sein.
318.Zu bedenken ist jedoch,dass der Supreme Court in seiner Entscheidung,ei-
nem Revisionsbegehren statt zu geben,völlig frei ist.So kann 檺ders als im deut-
schen Recht 瀠ne solche Entscheidung auch dadurch motiviert sein,dass die Ka-
pazitäten des Gerichts erschöpft sind.334 Daher können aus der Zurückweisung des
Revisionsbegehrens im State Street Bank 葝ll im Grunde keine Rückschlüsse über
die sachliche Meinung des Gericht zu dieser Frage gezogen werden.Es ist also
durchaus denkbar,dass der Supreme Court einen ähnlichen Fall zur Entscheidung
annehmen wird.
319.Die Frage ist,welche Auffassung der Supreme Court in einem solchen Fall
vertreten wird.
331 Von 1996.
332 Patent and Trademark Office,Examination Guidelines f r C mputer-Related Inventions,
Fassung 1996,II A.
333 Gespräch des Verf.mit den Mitgliedern des Help Panel am USPTO in Arlington,VA,am
26.10.1999.
334 Alle Entscheidungen müssen v m gesamten Richterk llegium getroffen werden,was die
Kapazität des Supreme Courts deutlich beschränkt..196
320.Mit Bestimmtheit lässt sich diese Frage verständlicher Weise nicht beantwor-
ten.Gewisse Hinweise können jedoch aus zwei Richtungen entnommen werden:
Zum einen kann geprüft werden,inwieweit die völlige Freigabe der Patentfähigkeit
von Computerprogrammen von der Linie der bisherigen Rechtsprechung des
CAFC 335 und des Supreme Courts abweicht.Zum anderen kann geprüft werden,
welche Auswirkungen in der Praxis die völlige Freigabe der Patentfähigkeit von
Computerprogrammen verursacht.Beide Aspekte sollen im Folgenden näher be-
handelt werden.
I.Analyse der früheren Rechtsprechung
1.Bildung von ergebnisorientierten Fallgruppen
a)Bejahung der Patentfähigkeit
321.Die frühere Rechtsprechung hat �nn überhaupt 黰r Computerprogramme
aus folgenden Bereichen für patentfähig erklärt:
322.Betriebssysteme :An der Patentfähigkeit von Betriebssystemen bestanden
vom Ergebnis her betrachtet nie Zweifel:In fünf Fällen wurde die Patentfähigkeit
solcher Computerprogramme bejaht .336
323.Hilfsprogramme/Treiber :Hilfsprogramme unterstützen andere Computer-
programme.Zu den Hilfsprogrammen zählen insbesondere die Gerätetreiber;das
sind Computerprogramme,die dem Betriebssystem des Computers die Information
liefern,die es benötigt,um mit bestimmten Geräten (Bildschirm,Drucker etc.)zu
arbeiten.337 In zwei Entscheidungen wurden solche Programme für patentfähig ge-
halten.338
335 Bzw.des Vorgängers,des Court of Cust ms and Patent Appeals (CCPA).
336 In re Mahony ,164 U.S.P.Q.572 (CCPA 1970);In re McIlroy ,170 USPQ 31 (CCPA 
1971);
In the Matter of the A lication of Chatfield ,545 F.2d 152 (CCPA 1976);In re 
Bradley and
Franklin ,202 U.S.P.Q.480 (CCPA 1979);In re Pardo and Landau ,214 U.S.P.Q.673
(CCPA 1982).
337 Pfaffenberger ,Webster �New World Dicti nary f C mputer Terms,8.Aufl.F ster City
2000,Schlagwort Äevice Driver �338 In the Matter of the A lication of Noll ,545 F.2d 141 (CCPA 1976);In re 
Freeman ,197
U.S.P.Q.464 (CCPA 1978)..197
324.Digitale Signalverarbeitung :Aus dem Bereich der digitalen Signalverarbei-
tung wurde in sieben 339 von neun 340 Fällen die Patentfähigkeit bejaht .Hervorzu-
heben ist,dass es dabei in zwei Fällen um Computerprogramme aus dem medizini-
schen Bereich (Computertomographie und EKG)ging.341 Anzumerken ist ferner,
dass in einem Fall die Patentfähigkeit allein aus dem Grund verneint wurde,weil
sich die Ansprüche auch auf die Ausführung des Alg rithmus ohne Hilfe eines
Computers erstreckten.342
325.CAD/CAM;Graphikprogramm :In re Bernhart 343 ging es um ein Pro-
gramm zu Umformung einer dreidimensionalen Graphik in eine zweidimensionale
Graphik;der CCPA bejahte die Patentfähigkeit.
326.Datenstrukturen :Unter einer Datenstruktur versteht man die Organisation
der auf oder in einem Medium gespeicherten Daten;im Grunde handelt es sich hier
also um ein Verfahren zur Speicherung von Daten.In der Entscheidung des CAFC
In re Lowry 344 war jedoch die durch ein solches Verfahren erzeugte Struktur der in
einem Chip gespeicherten Daten als solche beansprucht.Das Gericht bejahte die
Patentfähigkeit.
327.Betriebswirtschaftliche Optimierung :In re Deutsch 345 ging es um ein Pro-
gramm zur Optimierung der Kosten eines Produktionsprozesses,der in einer Mehr-
zahl von Produktionsstätten stattfindet und bei dem die einzelnen Kostenfaktoren
(z.B.Rohmaterialien,Energie)ständigen Schwankungen unterliegen (z.B.in einer
Ölraffinerie).Das Programm ermittelte denjenigen Betriebszustand der Produkti-
onsanlage,bei dem ein optimales Kosten 銡tzen 嬠rhältnis erzielt wurde.Insofern
weist der Sachverhalt eine deutliche Ähnlichkeit zur deutschen Entscheidung Flug-
kostenminimierung 346 auf.Anders als der deutsche BGH bejahte hier jedoch der
CCPA die Patentfähigkeit.
339 In re Naquin ,158 U.S.P.Q.317 (CCPA 1968);In re Musgrave ,167 U.S.P.Q.280 
(CCPA
1970)(=GRUR Int.1971,447);In re Foster ,169 U.S.P.Q.99 (CCPA 1971);In re Abele 
and
Marshall ,214 U.S.P.Q.682 (CCPA 1982);In re Iwahashi ,12 U.S.P.Q.2d 1908 (Fed.Cir.
1989);Arrhythmia Research Technology,Inc.v.Corazonix Cor .,958 F.2d 1053 
(Fed.Cir.
1992);In re Alappat ,31 U.S.P.Q.2d 1545 (Fed.Cir.1994).
340 Verneint wurde die Patentfähigkeit In re Prater II ,162 U.S.P.Q.541 (CCPA 
1969)(=GRUR
Int.969,398);In re Walter ,205 U.S.P.Q.397 (CCPA 1980)(=GRUR Int.1980,764).
341 In re Abele and Marshall ,214 U.S.P.Q.682 (CCPA 1982);Arrhythmia Research 
Technol-
ogy,Inc.v.Corazonix Cor .,958 F.2d 1053 (Fed.Cir.1992).
342 In re Prater II ,162 U.S.P.Q.541 (CCPA 1969)(=GRUR Int.969,398).
343 In re Bernhart ,163 U.S.P.Q.611 (CCPA 1969)(=GRUR Int.1970,54).
344 In re Lowry ,32 U.S.P.Q.2d 1031 (Fed.Cir.1994).
345 In re Deutsch ,193 U.S.P.Q.645 (CCPA 1977).
346 BGH GRUR 1986,531 萩ugkostenminimierung..198
328.Die Entscheidung In re Trovato 347 betraf ein Computerprogramm zur Er-
mittlung des optimalen Weges zwischen zwei Punkten (shortest 驞th 鸉oblem);das
Programm berechnet anhand verschiedener Faktoren wie Transportkosten,Trans-
portkapazität,Zeit usw.den für die jeweilige Aufgabe optimalen (Transport 垝eg.
Hier verneinte der CAFC zunächst die Patentfähigkeit,zog dieses Urteil jedoch
später zurück.
329.Steuerungs �d Regelungstechnik :In Parker v.Flook 348 ging es um ein
Computerprogramm zur Steuerung eines chemischen Produktionsverfahrens;das
Programm setzte während eines katalytischen Reaktionsprozesses die Alarmgrenz-
werte fest.Der Supreme Court verneinte die Patentfähigkeit.
330.Die Entscheidung Diamond v.Diehr 349 betraf ein Computerprogramm zur
Steuerung eines Gummiformungsverfahrens;das Programm bestimmte,wann die
Formen geöffnet werden müssen.Hier bejahte der Supreme Court die Patentfähig-
keit.
331.In re Warmerdam 350 ging es um ein Programm zur Steuerung von Robotern;
das Programm verhinderte Kollisionen des Roboters mit anderen Objekten.Der
CAFC bejahte die Patentfähigkeit.
332.Insgesamt ist daher die Rechtsprechung im Bereich der Steuerungs �d Re-
gelungstechnik vom Ergebnis betrachtet sehr uneinheitlich ;insbesondere die beiden
Entscheidungen des Supreme Courts widersprechend sich diametral.Allerdings
könnte man auch die Entscheidung Diamond v.Diehr als Trendwende interpretie-
ren.
b)Verneinung der Patentfähigkeit
333.Betrachten wir nun diejenigen Computerprogramme,für die die Patentfähig-
keit verneint wurde.
334.Datenanalyse :In re Waldbaum 351 ging es um ein Computerprogramm zur
Analyse eines Datensatzes;das Programm zählte die Anzahl der in einem Binärda-
tensatz enthaltenen Einsen,die wiederum die besetzen Leitungen eines Telefonsy-
stems repräsentierten.Der CCPA verneinte die Patentfähigkeit.
347 In re Trovato I ,33 U.S.P.Q.2d 1194 (Fed.Cir.1994).
348 Parker v.Flook ,437 U.S.584 (1978)(=GRUR Int.1978,465).
349 Diamond v.Diehr ,450 U.S.175 (1981)(=GRUR Int.1981,646).
350 In re Warmerdam ,31 U.S.P.Q.2d 1754 (Fed.Cir.1994).
351 In re Waldbaum II ,194 U.S.P.Q.465 (CCPA 1977);In re Waldbaum I ,173 
U.S.P.Q.430
(CCPA 1972)(=GRUR Int.1972,251)hatte der CCPA zunächst die Patentfähigkeit bejaht 
..199
335.Umwandlung von binär codierten Dezimalzahlen in reine Binärzahlen :In
der berühmten Entscheidung des Supreme Courts Gottschalk v.Benson 352 ging es
um ein Computerprogramm,das binär codierten Dezimalzahlen in reine Binärzah-
len umwandelte.Ein solches Computerprogramm hat ein extrem großes Anwen-
dungsfeld:Es ermöglicht nämlich erst die Kommunikation zwischen dem im Dezi-
malsystem denkenden Menschen und dem im Binärsystem rechnenden Computer.
Der Supreme Court verneinte die Patentfähigkeit.
336.Überwachung von klinischen Versuchen :In re Grams 353 ging es um ein
Computerprogramm zur Überwachung von klinischen Versuchen;das Programm
stellte fest,ob innerhalb des Versuchs ein abnormaler Zustand vorlag und welches
die Ursache für diesen Zustand war.Der CAFC verneinte die Patentfähigkeit.
337.Modellierung und Simulation :In re Sarkar 354 ging es um ein Programm zur
Simulation eines offenen Kanals,wie z.B.eines Flusslaufs;das Programm berech-
nete die Fließparameter dieses Kanals unter Berücksichtigung von Hindernissen wie
Brückenpfeilern etc.Der CCPA verneinte die Patentfähigkeit.
338.Geologische Berechnung :In re Christensen 355 ging es um ein Computer-
programm zur Berechnung der Porosität von Schichten in der Erdkruste anhand
verschiedener Messwerte;der CCPA verneinte die Patentfähigkeit.
c)Zwischenergebnisse
339.Vom Ergebnis her betrachtet ähnelt die frühere US 櫆erikanische Rechtspre-
chung der deutschen und europäischen Rechtsprechung:Charakteristisch ist insbe-
sondere die Bejahung der Patentfähigkeit von Betriebssystemen und systemnahen
Programmen sowie von Computerprogrammen aus dem Bereich der Steuerungs �nd Regelungstechnik und der digitalen Signalverarbeitung.Ein markanter Unter-
schied liegt jedoch in der Bejahung der Patentfähigkeit von betriebswirtschaftlichen
Optimierungsprogrammen.
2.Analyse der Argumentationsmuster
340.Im folgenden soll analysiert werden,wie die frühere Rechtsprechung bei der
Beurteilung der Patentfähigkeit von Computerprogrammen argumentiert hat.
352 Gottschalk v.Benson ,409 U.S.63 (1972)(=GRUR Int.1973,75).
353 In re Grams ,12 U.S.P.Q.2d 1824 (Fed.Cir.1989).
354 In re Sarkar ,588 F.2d 1330 (CCPA 1978).
355 In re Christensen ,178 U.S.P.Q.35 (CCPA 1973)..200
a)Öorwegnahme 彦nes mathematischen Algorithmus
341.Ausgangspunkt soll hier die bereits erwähnte Benson -Entscheidung des Su-
preme Courts sein.In der vom Gericht selber so bezeichnetet Ņuintessenz ⑧uts-
hell)der Begründung wird wie folgt argumentiert:
Ås ist anerkannt,dass man keine Idee patentieren kann.Dies wäre aber im Ergebnis der Fall,
wenn die F rmel zur Umwandlung v n binär c dierten Dezimalzahlen in reine Binärzahlen hier
für patentfähig erklärt würde.Die betreffende mathematische Formel hat keine praktische An-
wendung außer in Verbindung mit einem digitalen C mputer,was bedeutet,dass wenn das Urteil
unten bestätigt würde,das Patent die mathematische Formel vollständig 
vorwegnehmen würde
und in der praktischen Auswirkung ein Patent auf den Algorithmus selbst wäre 
.났6
342.Man könnte das Gericht zunächst so verstehen,dass es die Existenz einer
íathematischen F rmel 刷s Teil des Computerprogramms kritisiert.Eine solche
Argumentation würde jedoch wenig Sinn machen:Zunächst muss man sich verge-
genwärtigen,dass digitale Computer im Grunde nichts anderes können,als im Bi-
närsystem zu rechnen und man daher jedes Computerprogramm als íathemati-
schen Alg rithmus �m weitesten Sinne bezeichnen kann..
343.Zweitens ist zu bedenken,dass sich theoretisch jeder tatsächliche V rgang,
also jeder Alg rithmus,also z.B.auch der Alg rithmus eines Getriebes,in mathe-
matischer Weise beschreiben lässt.Dies bringt Judge Rader in seinen Sondervoten
zu In re Alappat und Arrhythmia Research Technology,Inc.v.Corazonix 
Corp.
sehr treffend zum Ausdruck:
Íathematik ist einfach eine Form sich auszudrücken �ine Sprache..났7
Íathematik ist,wie eine Sprache,eine Form des Ausdrucks.Der Betrieb einer Maschine,die
Erzeugung v n Elektrizität,die Reaktion zweier Chemikalien,der Schwung eines Baseballschlä-
gers,die Umlaufbahn eines Satelliten �lles kann durch Mathematik beschrieben werden.났8
344.Die Ņuintessenz 稶t daher vielmehr dahingehend zu verstehen,dass die An-
sprüche den mathematischen Alg rithmus nicht öorwegnehmen �ürfen.Was da-
mit gemeint ist,wird an einer anderen Stelle der Benson-Entscheidung deutlich:
Čier ist der Öerfahrens �nspruch s abstrakt und pauschal,dass er s w hl bekannte als auch
unbekannte Nutzanwendungen der Umwandlung v n binär c dierten Dezimalzahlen in reine Bi-
356 Gottschalk v.Benson ,409 U.S.63,71 (1972).
357 In re Alappat ,31 U.S.P.Q.2d 1545,1590 (Fed.Cir.1994)(Sondervotum J.Rader).
358 Arrhythmia Research Technology,Inc.v.Corazonix Cor .,958 F.2d 1053,1062 
(Fed.Cir.
1992)(Sondervotum Judge Rader)..201
näre umfasst.Das Anwendungsgebiet reicht v n der Bedienung eines Zugs über die 
Überprüfung
v n Führerscheinen bis zur Recherche in juristischer Literatur nach Präzedenzfällen...났9
345.Hauptargument des Gerichts ist demnach die (angeblich)übermäßig große
Reichweite der Patentansprüche :Der Supreme Court kritisiert,dass sich die An-
sprüche nicht auf eine konkrete Anwendung des Algorithmus beschränken 
,also bei-
spielsweise auf die Anwendung bei der Steuerung eines Zuges oder bei der Über-
prüfung von Führerscheinen.Mit anderen W rten vermisst das Gericht also eine
Zweckbindung innerhalb der Ansprüche auf den von Benson entwickelten Algo-
rithmus.Diese Argumentation entspricht inhaltlich der des der deutschen BPatG in
der Viterbi 筴tscheidung 360 (s.o.Nr.117).
346.Wie oben (Nr.123 ff.)näher erläutert,ist diese Argumentation jedoch kaum
überzeugend.Hinzukommt,dass sie in der nachfolgenden US 櫆erikanischen
Rechtsprechung eine für einen Außenstehenden kaum mehr nachvollziehbare Dis-
kussion darüber ausgelöst hat,wann die in den Ansprüchen enthaltene Zweckbin-
dung ausreichend ist.Ein erster Höhepunkt ist insofern die Entscheidung des CCPA
In re Waldbaum II .Dort ging es um das bereits erwähnte Programm zur Analyse
eines Datensatzes;das Programm zählte die Anzahl der in einem Binärdatensatz
enthaltenen Einsen,die wiederum die besetzen Leitungen eines Telefonsystems re-
präsentierten.Obwohl die Ansprüche auf die Anwendung des Algorithmus im 
Rah-
men eines Telefonsystems beschränkt waren,verneinte der CCPA die 
Patentfähig-
keit mit folgender Begründung:
Ét must be recognized that a patent on these claims w uld,in practical (470)effect,be a 
patent
on the algorithm itself --albeit in its limited ,s ecific application to calculating the 
number f
busy and idle lines in a teleph ne system.刖1
347.Die weitere Diskussion in der Rechtsprechung führte zur Entwicklung des
sog.Freeman 橠lter 傰ele 踙st (benannt nach drei Entscheidungen 362 des
CCPA);der Test lautete wie folgt:
Áls erstes muss der Anspruch daraufhin untersucht werden,ob ein mathematischer Alg rithmus
direkt oder indirekt erwähnt ist.Wenn ein mathematischer Alg rithmus gefunden worden ist,
muss als nächstes der Anspruch als Ganzes weiter daraufhin untersucht werden,b der Algo-
359 Gottschalk v.Benson ,409 U.S.63,67 f.(1972).
360 BPatG GRUR 1996,866,867 -Viterbi-Algorithmus ;ähnlich BPatG GRUR 
1991,195,196 �emperatursteuerung.
361 In re Waldbaum II ,194 U.S.P.Q.465,469 (CCPA 1977).
362 In re Freeman ,197 U.S.P.Q.464 (CCPA 1978);In re Walter ,205 U.S.P.Q.397 
(CCPA
1980)(=GRUR Int.1980,764);In re Abele and Marshall ,214 U.S.P.Q.682 (CCPA 
1982)..202
rithmus én irgendeiner Weise durch physische Elemente der Verfahrensschritte angewendet
wird 击enn dies der Fall ist,genügt er den Anforderungen aus § 101..낭3
348.Rational ist dieser Test kaum zu verstehen:Ein in einem Computerprogramm
enthaltener íathematischer Alg rithmus �ird nämlich immer insoweit durch
đhysische Elemente oder Verfahrensschritte 灑gewendet,als dass er auf einem
Computer,also einer đhysischen 梱schine ausgeführt wird.Nimmt man daher
den Freeman 橠lter 傰ele 踙st beim Wort,ist jedes Computerprogramm 
patent-
fähig,was jed ch offensichtlich nicht intendiert war.
349.Daher ist es kaum verwunderlich,dass dieser Test vom CAFC in der Ent-
scheidung State Street Bank v.Signature Financial Group für hinfällig erklärt 
und
durch das Erfordernis eines îützlichen,konkreten und greifbaren Ergebnisses �rsetzt wurde.364
350.Wie oben (Nr.314)ausgeführt,ist jedoch kaum ein Computerprogramm
denkbar,das nicht das Erfordernis eines îützlichen,konkreten und greifbaren Er-
gebnisses �rfüllt.
351.Auch in der Literatur wird das Verbot einer Öorwegnahme 鴨s Alg rithmus
z.T.sehr kritisch beurteilt;besonders prägnant ist folgende Äußerung von Chisum :
×h lly preempting � me class f product or process f r a limited number of years is exactly
h w the patent system operates and has operated for almost 200 years.刖5
352.Insgesamt ist und bleibt daher weitgehend unklar,wann ein Anspruch einen
mathematischen Alg rithmus öorwegnimmt рzw.wann die im Anspruch enthal-
tene Zweckbindung als ausreichend angesehen wird.
363 Zitiert nach State Street Bank &Trust Co.v.Signature Financial Group Inc.,149 
F.3d 1368
(Fed.Cir.1998)(=GRUR Int.1999,633).
364 State Street Bank &Trust Co.v.Signature Financial Grou Inc.,149 F.3d 1368 
(Fed.Cir.
1998)(=GRUR Int.1999,633).
365 Chisum,The Future f Software Protection:The Patentability f Alg rithms,47 U.Pitt.L.
Rev.959,989 (1986);ähnlich Cretsinger ,Berkeley Techn logy Law Journal Annual Review
of Law and Techn logy,15 Berkeley Tech.L.J.165 (2000);Durham ,Õseful Arts �n the In-
f rmati n Age,1999 B.Y.U.L.Rev.1419 (1999).Chia etta,Patentability f C mputer
Software Instruction as an Árticle of Manufacture 붉oftware as Such as the Right Stuff,17
J.Marshall J.C mputer &Inf .L.89,161 (1998)interpretiert dieses Rechtsprechung dage-
gen wie f lgt:Én order to pass the proposed implementation test,the claims must only 
cover
use of the methodology as software instruction for a related computer system 
.�03
b)Fehlende Offenbarung einer neuen Íaschine �53.Neben der Argumentation mit der fehlenden Patentfähigkeit mathematischer
Algorithmen findet sich in der Benson -Entscheidung eine weitere Argumentations-
linie,die über längere Zeit die nachfolgende Diskussion beeinflusst hat;betrachten
wir zunächst ein Zitat aus der Benson -Entscheidung:
Äie mathematischen Verfahren können in herkömmlichen,seit langen gebrauchten C mputern
ausgeführt werden,keine neue Maschinerie ist notwendig .낭6
354.Der Supreme Court kritisiert hier,dass das erfindungsgemäße Verfahren mit
herkömmlichen Maschinen ausgeführt werden kann,der anders ausgedrückt,dass
in der Patentschrift keine neue Maschinerie offenbart wird.
355.Dieser Sichtweise könnte man entgegensetzen,dass ein mit Software pro-
grammierter Computer stets eine îeue Maschine 稶t,da sich die physikalischen
Schaltzustände innerhalb des Rechners durch die Programmierung ändern;man
kann kaum annehmen,dass der Supreme Court diese naturwissenschaftliche Wahr-
heit bestreiten will,denn er vermisst ganz offensichtlich eine neue Maschinerie au-
ßerhalb der Programmierung des Rechners,also eine neue Íaschinerie 勖 her-
kömmlichen Sinne .
356.Auch wenn dies in Rechtsprechung und Literatur nie explizit thematisiert
worden ist,hat dieser Gedanke eine erhebliche Resonanz in den nachfolgenden Ent-
scheidungen gefunden;besonders 367 prägnant ist insoweit die Entscheidung des
Supreme Courts Parker v.Flook :Dort ging es um ein chemisches Produktionsver-
fahren,bei dem die zulässigen Grenzwerte (Temperatur,Druck,etc.)durch einen
speziell programmierten Computer berechnet wurden.Der dem Computerprogramm
zugrunde liegende íathematische 쥴g rithmus war unstrittig neu ,aber gleich-
zeitig auch das einzig neue Element des gesamten Verfahrens.Der Supreme Court
verneinte die Patentfähigkeit:
Äas Verfahren selbst ,nicht lediglich der mathematische Alg rithmus,muss neu und nützlich
sein.낭8
Äas Verfahren des Revisionsbeklagten ist nach § 101 nicht patentfähig,nicht weil es einen 
ma-
thematischen Alg rithmus beinhaltet,s ndern weil die Anmeldung als ganzes betrachtet keine
366 Gottschalk v.Benson ,409 U.S.63,67 (1972).
367 Siehe neben Parker v.Flook ,437 U.S.584 (1978)(=GRUR Int.1978,465)auch In re
Schrader ,30 U.S.P.Q.2d 1455 (Fed.Cir.1994);In re Trovato I ,33 U.S.P.Q.2d 1194 
(Fed.
Cir.1994).
368 Parker v.Flook ,437 U.S.584,591 (1978)(=GRUR Int.1978,465)..204
erfinderische Leistung enthält,sobald man einmal den Algorithmus als zum 
Stand der Technik
gehörend erklärt hat.낭9
357.Der Gegenstand der Anmeldung wird hier in neue und alte (d.h.zum Stand
der Technik gehörende)Elemente aufgegliedert;die neuen Elemente müssen dann
als Íaschinerie �der Verfahrensschritt im herkömmlichen Sinne zu qualifizieren
sein:Das Gericht bringt zum Ausdruck,dass es neue ãhemische 論rfahrens-
schritte vermisst,also eine Erfindung auf dem Gebiet der chemischen Verfahren-
stechnik.Die neue Berechnungsformel im Rahmen des Verfahrens genügt offen-
sichtlich nicht.
358.Es wird also 攃strahiert ausgedrückt 瀠ne Leistung auf dem Gebiet der
traditionellen Natur-und Ingenieurwissenschaften vermisst.Führt man 
allerdings
diesen Gedanken stringent weiter,muss man zwangsläufig zu dem Schluss kom-
men,dass ein neues Computerprogramm als solches niemals patentfähig wäre,370
da streng genommen immer neue Čardware 湞fenbart werden muss.
359.Hinzukommt,dass die Rechtsprechung in zahlreichen Entscheidungen die
eben dargestellte Argumentation in ihr Gegenteil verkehrt hat;besonders deutlich
wird dies in der Entscheidung In re Chatfield .Dort ging es um ein Computerpro-
gramm,das die Ausführung mehrerer gleichzeitig auf einem Computer laufender
sonstiger Computerprogramme in effizienter Weise koordinierte.Obwohl hier un-
bestreitbar keine îeue Maschine �ondern ausschließlich ein neues Computerpro-
gramm offenbart wurde,bejahte der CCPA die Patentfähigkeit:
Ãhatfields erfinderischer Beitrag (...)ist ein eigentümliches Verfahren zur Verbesserung der 
Ef-
fizienz des Systems einer elektro-mechanischen Maschine ,d.h.eines 
Rechensystems.(...)Die
strittigen Ansprüche definieren,wenn man sie als ganze analysiert ,einfach ein neues 
Verfahren
zum Betrieb eines maschinellen System in einer speziellen Weise.�71
360.Hier wird damit argumentiert,zwischen einem herkömmlichen Betriebsver-
fahren und einem Computerbetriebssystem bestehe kein grundlegender Unterschied
(åigentümliches Verfahren zur Verbesserung der Effizienz des Systems einer
elektro-mechanischen Maschine ㈊der eigentliche argumentative Ôrick �st jedoch,
369 Idem S.594.
370 S Allen ,The Patentability f C mputer Pr grams:Merrill Lynch's Patent f r a Financial
Services System,59 Ind.L.J.633,656 f.(1983);Chisum ,The Future of Software Protection:
The Patentability of Algorithms,47 U.Pitt.L.Rev.959 (1986);Merges ,As Many as Six im-
p ssible Patents Before Breakfast:Pr perty Rights for Business Concepts and Patent System
Ref rm,14 Berkeley Tech.L.J.577,581 (1999);ähnlich Samuelson ,Benson Revisited:The
Case against Patent Protecti n f r Alg rithms and ther C mputer Program Related Inven-
ti ns,39 Emory L.J.1025,1053 ff.(1990).
371 In the Matter of the A lication of Chatfield ,545 F.2d 152,158 f.(CCPA 
1976)..205
dass die Erfindung als ganzes ,d.h.unter Einschluss sämtlicher in den Ansprüchen
genannten Elemente betrachtet wird:Das Gericht fragt nicht danach ,in welchen
Elementen die Neuheit der Erfindung liegt.Bei einer solchen Gesamtbetrachtung 
ist
es im Grunde immer möglich,eine computerbezogene Erfindung als traditionelle
Íaschine 狹 bezeichnen.In dieser Gesamtbetrachtung liegt der signifikante Un-
terschied zu den oben dargestellten Entscheidungen:Dort verlangten die Gerichte,
dass die neuen Elemente der Erfindung eine Maschine oder Verfahren im her-
kömmlichen Sinne sind.Insgesamt wird damit die Argumentation aus der Benson -
Entscheidung,dass in der Patentschrift keine neue Maschinerie ffenbart wird,in
ihr Gegenteil verkehrt.
361.Diese Umkehrung der Argumentation aus der Benson -Entscheidung findet
sich in zahlreichen weiteren Entscheidungen.372 In Anbetracht dieser Widersprüch-
lichkeit kann die Argumentation zunächst kaum überzeugen.Sehr ähnlich wie im
deutschen und europäischen Recht lässt sich diese Argumentation jedoch grund-
sätzlich auch als Ausdruck des Gedankens begreifen,dass ein Computerprogramm
dann als ôechnisch 灑zusehen ist,wenn es inhaltlich betrachtet eine 
Verbindung
zum ingenieurwissenschaftlichen Bereich aufweist (siehe dazu näher 
oben,Nr.131
ff.und Nr.267).
362.Diese Interpretation wird gestützt,wenn man die oben gebildeten Fallgruppen
analysiert:Als grundsätzlich oder tendentiell patentfähig wurden nämlich Compu-
terprogramme aus folgenden Technikbereichen angesehen:Steuerungs �d Rege-
lungstechnik,CAD/CAM,digitale Signalbearbeitung,Betriebssysteme,Hilfspro-
gramme und betriebswirtschaftliche Optimierung.Diese Technikbereiche weisen
mit Ausnahme der betriebswirtschaftlichen Optimierung eine enge Verbindung zu
herkömmlicherweise patentfähigen Ôechniken �uf.Die frühere US 篊chtspre-
chung begrenzte also �hnlich wie die deutsche und europäische Rechtsprechung �ie Patentfähigkeit von Computerprogrammen tendentiell auf den natur �d inge-
nieurwissenschaftlichen Bereich.
363.Auch in der Literatur 373 wird im Ergebnis vielfach eine ähnliche Interpretati-
on dieser Rechtsprechung vertreten;besonders deutlich ist insoweit Chiapetta :
372 Siehe Diamond v.Diehr ,450 U.S.175 (1981)(=GRUR Int.1981,646);In the 
Matter of the
Application of Noll ,545 F.2d 141,148 (CCPA 1976);In re Bradley and Franklin ,202
U.S.P.Q.480,485 (CCPA 1979);In re Iwahashi ,12 U.S.P.Q.2d 1908,1911 
(Fed.Cir.1989);
In re Alappat ,31 U.S.P.Q.2d 1545,1557 (Fed.Cir.1994);In re Warmerdam ,31 
U.S.P.Q.2d
1754,1759 (Fed.Cir.1994);In re Lowry ,32 U.S.P.Q.2d 1031,1034 (Fed.Cir.1994).
373 S insbesondere Allen ,The Patentability of C mputer Programs:Merrill Lynch's Patent f r a
Financial Services System,59 Ind.L.J.633,656 f.(1983);Goodman ,The Policy Implica-
tions f Granting Patent Protection to C mputer Software:An Econ mic Analysis,37 Vand.
L.Rev.147,171 ff.(1984);Simenauer,Patentability of C mputer-Related Inventions:A
Criticism of the PTO �View on Algorithms,54 Geo.Wash.L.Rev.871,898 f.(1986);in
diese Richtung auch Chisum ,The Future f S ftware Pr tection:The Patentability f Alg -
rithms,47 U.Pitt.L.Rev.959,997 ff.(1986);Fuller ,Algorithm Patentability after Diam nd.206
Ôhe novelty test does n t merely require that an advance of any kind has occurred,but that pat-
ents only be issued in connecti n with progress in the technological arts .T grant a patent 
f r a
computer software invention in which the nly novelty resides in an advance in the non-
technological arts would misapply the patent laws incentive to progress outside the proper 
scope
of the system.The easy case is straight-f rward enough.If there is agreement that the only nov-
elty is found in a new methodology in a n n-technological field,e.g.,a new law f nature,
meth d f accounting r f rm f p litical rganization (as distinguished fr m the c mputer tech-
niques or computerization itself),then the invention fails f r lack of n velty under 102 .刘4
364.Maier/Mattson 375 vertreten dagegen die These,dass die frühere Rechtspre-
chung im Grunde nie grundsätzliche Bedenken gegen die Patentfähigkeit von Com-
puterprogrammen zum Ausdruck gebracht hat.Die im Ergebnis restriktive frühere
Rechtsprechung führen sie allein auf den Widerstand des USPTO gegen die Paten-
tierung solcher Erfindungen zurück.Dabei wird jedoch übersehen,dass es immer-
hin der Supreme Court und der CCPA waren,also unabhängige Gerichte und nicht
das USPTO,die durch ihre Rechtsprechung der Patentfähigkeit computerbezogener
Erfindungen bestimmte Grenzen gesetzt haben.
3.Schlussfolgerungen
365.In diesem Abschnitt wurde geprüft,inwieweit die völlige Freigabe der Patent-
fähigkeit von Computerprogrammen von der Linie der bisherigen 
Rechtsprechung
des CAFC 376 und des Supreme Courts abweicht.Es wurde festgestellt,dass die
bisherige Rechtsprechung sowohl argumentativ als auch vom Ergebnis her be-
trachtet die Patentfähigkeit von Computerprogrammen tendentiell auf den natur �nd ingenieurwissenschaftlichen Bereich begrenzt hat.Damit stellt die völlige Frei-
gabe der Patentfähigkeit von Computerprogrammen in der State Street Bank �nt-
scheidung einen sichtbaren Bruch der bisherigen Praxis dar.Es ist nicht völlig aus-
v.Diehr,15 Ind.L.Rev.713 (1982);Merges ,As Many as Six Impossible Patents Bef re
Breakfast:Pr perty Rights for Business Concepts and Patent System Ref rm,14 Berkeley
Tech.L.J.577,581 (1999);Peterson ,N w Y u See It,N w Y u D n't:Was It a Patentable
Machine or an Unpatentable Álgorithm 완n Principle and Expediency in Current Patent
Law D ctrines Relating t C mputer-Implemented Inventi ns,64 Ge .Wash.L.Rev.90,
118 (1995);Ryen ,The Return f the Walter Test:Patentability f Claims C ntaining Mathe-
matical Algorithms after In re Grams,76 C rnell L.Rev.962,974 (1991);Tunick ,Has the
C mputer Changed the Law?,13 J.Marshall J.C mputer &Info.L.43 (1994).
374 Chiappetta ,Patentability f C mputer Software Instruction as an Árticle f Manufacture 
밴S ftware as Such as the Right Stuff,17 J.Marshall J.C mputer &Info.L.89,171 (1998).
375 Maier;Mattson ,State Street Bank ist kein Áusreißer �RUR Int.2001,Heft 7.In 
diese
Richtung auch Samuelson ;Davis ;Kapor ;Reichman ,A Manifesto C ncerning the Legal 
Pro-
tecti n of C mputer Programs,94 C lum.L.Rev.2308,2324 (1994).
376 Bzw.des Vorgängers,des Court of Cust ms and Patent Appeals (CCPA)..207
geschlossen,dass der Supreme Court in einer zukünftigen Entscheidung diesen
Bruch zum Anlass nimmt,die Rechtsprechung des CAFC in mehr der weniger
starker Weise entsprechend zu modifizieren.
II.Auswirkungen der neuen Rechtsprechung in der Praxis
366.Nun zu der zweiten Frage,welche Auswirkungen in der Praxis die völlige
Freigabe der Patentfähigkeit von Computerprogrammen verursacht hat.
1.Probleme bei der Recherche des Stands der Technik
367.Nach einhelliger Auffassung in der Literatur 377 sind die Patentämter auf der
ganzen Welt �d insbesondere das USPTO 鬈rzeit nicht in der Lage,Computer-
programme in angemessener Weise auf Neuheit und erfinderische Tätigkeit zu prü-
fen.
368.Zur Prüfung der Neuheit und erfinderischen Tätigkeit muss zunächst der sog.
Stand der Technik ermittelt werden:Der Stand der Technik ist �ark vereinfacht
ausgedrückt �as gesamte jemals 378 der Allgemeinheit zugänglich gemachte
ôechnische 莉ssen.Ein Gegenstand ist nur dann patentfähig,wenn er zum Zeit-
punkt der Erfindung (USA)bzw.zum Zeitpunkt der Patentanmeldung (Rest der
Welt)nicht Teil dieses technischen Wissens war und sich auch nicht in naheliegen-
der Weise aus ihm ergibt.
369.In der Praxis wird der Stand der Technik zunächst anhand der sog.Patentlite-
ratur ermittelt.Unter der Patentliteratur versteht man die weltweit vorhandenen Pa-
tentschriften,die sich durch ein internationales Klassifikationssystem besonders gut
377 Siehe z.B.Dreyfuss ,Examining State Streeb Bank:Devel pements in Business Meth d Pa-
tenting,CRi 2001,1;Gleick ,Patently Absurd,NY Times Magazine v.12.3.2000,S.44;The
League for Programming Freedom ,Against Software Patents,in:High Noon in the 
Electro-
nic Fr ntier,hrsg.v n Ludlow ,Cambridge,MA 1996,S.47 ff.;Lessig ,Online Patents:Leave
them Pending,The Wall Street Journal (US)v.23.3.2000;Merges ,As Many as Six Impossi-
ble Patents Before Breakfast:Property Rights f r Business C ncepts and Patent System Re-
f rm,14 Berkeley Tech.L.J.577 (1999);N.N.,Patent Wars,The Economist v.8.4.2000,S.
85,89;Samuelson ;Davis ;Kapor ;Reichman ,A Manifesto Concerning the Legal Protection
of C mputer Programs,94 C lum.L.Rev.2308 (1994);Stallman ,The anatomy of a Trivial
Patent,http://lpf.ai.mit.edu/Patents/anat my �ivial 驞tent.txt;Tysver ,Bad Software Patents,
http://www.bitlaw.com/software 驞tent/bad 驞tents.html;Ubieta ,Pr duct Evaluati n:S ft-
ware and the Prior Art,http://www.ipmall.fplc.edu/ipcorner/bp96/softpa.htm.Auch die Be-
fürworter der Öffnung des Patentrechts sind sich dieses Problems bewusst,siehe z.B.Cook ,
Patents f r Business Methods and C mputer Programm Related Inventions,2000 C mputer
&Tel.L.Rev.123,124;Pop ,Business Meth d Patents and the Internet,IPL Newsletter
Vol.19,Nr.1,S.1,4;Toren ,Software and Business Methods are Patentable in the US,Patent
World 2000,7,9.
378 Es genügt also auch eine nur vorübergehende Offenbarung,wie z.B.durch einen öffentlichen
Vortrag..208
für eine zielgenaue und präzise Recherche eignen.Daneben wird vorwiegend die
sog.Nicht 摨tentliteratur berücksichtigt,also z.B.Beiträge in Fachzeitschriften und
Lehrbüchern.Andere Formen der Offenbarung von Wissen,wie z.B.durch die Prä-
sentation des Gegenstandes auf Ausstellungen und Messen oder durch mündliche
Vorträge werden dagegen naturgemäß nur sehr selten von der Recherche des Pa-
tentamts erfasst.
370.Bei den Computerprogrammen besteht das Problem nun darin,dass bedingt
durch die Restriktive Patentierungspraxis in diesem Bereich derzeit nur eine sehr
begrenzte Patentliteratur für die Recherche des Stands der Technik zur Verfügung
steht.Der Stand der Technik ergibt sich in diesem Bereich im Moment vielmehr
vornehmlich aus der teilweise nur schwer recherchierbaren Nicht 摨tentliteratur
und sonstigen Offenbarungen.
371.Die F lge ist,dass �umindest nach der oben zitierten Meinung �ie von den
Patentämtern durchgeführte Recherche des Stands der Technik nur sehr unvollstän-
dig ist und daher Patente auf Computerprogramme erteilt werden,die entweder
nicht neu oder nicht erfinderisch sind.Es wird mitunter der Eindruck erweckt,dass
die gegenwärtige Prüfung der Patentanmeldungen eher den Charakter einer bloßen
Registrierung hat.
372.Solche Patente können freilich u.U.volkswirtschaftlich kontraproduktiv sein,
wenn sie keine Innovation offenbaren,sondern sich auf Gegenstände erstrecken,die
der Allgemeinheit bereits frei zur Verfügung standen.
373.Diese Situation wird dadurch verschärft,dass in den USA kein Einspruch
gegen erteilte Patent möglich ist.Dritte haben daher keine Gelegenheit,das Patent-
amt auf neuheitsschädliche Offenbarungen aufmerksam zu machen und das Amt s
zu einem Widerruf der Patenterteilung zu veranlassen.Vielmehr sind Dritte allein
auf ein kostspieliges und langwieriges Verfahren vor den ordentlichen Gerichten
angewiesen,wenn sie gegen das Patent vorgehen möchten.
374.Allerdings ist jüngst ein Gesetzesvorschlag,der Đatent Improvement Act of
2001 чn das Repräsentantenhaus eingebracht worden (H.R.1333),der auf die Ein-
führung eines Einspruchsverfahren in das US 櫆erikanische Patentrecht abzielt.
Das Einspruchsverfahren ist dabei im Wesentlichen nach dem Vorbild des deut-
schen und europäischen Rechts ausgestaltet,d.h.ein Einspruch kann von jedem
Dritten innerhalb einer Frist von neun Monaten nach Erteilung des Patents beim
Patentamt eingereicht werden.Welche Aussicht auf Erfolg diese Gesetzesinitiative
tatsächlich hat,lässt sich derzeit noch nicht absehen.
375.Gleichzeitig ist zu bedenken,dass der Mangel an geeigneter Patentliteratur
lediglich vorübergehender Natur sein könnte:Je stärker das Patentsystem in diesem
Bereich genutzt wird (d.h.je mehr Anmeldungen erfolgen),desto größer wird der.209
verfügbare Fundus an Recherchematerial.Zusätzlich laufen sowohl von der Seite
des Amtes als auch von privater Seite intensive Bemühungen,einen gut recher-
chierbaren Bestand an Nicht 摨tentliteratur aufzubauen.379
2.Unkontrollierte Ausdehnung des Kreises der patentfähigen
Gegenstände;ungeklärte wirtschaftliche Auswirkungen
376.Neben der Kritik an der Qualität der Neuheitsrecherche wird gelegentlich die
These vertreten,die durch die State Street Bank 筴tscheidung bewirkte Öffnung
des Patentrechts führe zu ökonomisch nachteiligen F lgen,da das Patentrecht in
den betroffenen Wirtschaftszweigen keine Innovationsförderung,sondern allenfalls
eine Innovationshemmung bewirke.380 Dabei konzentriert sich die Kritik jedoch auf
die Öffnung des Patentrechts für sog.Geschäftsmethoden,wobei unter dem Begriff
der Įeschäftsmethode 駝r allem Techniken aus dem Bereich des Å 楌mmerce �erstanden werden.Daneben regt sich eine ganz allgemeine Sorge über eine Đfla-
sterung �es alltäglichen Lebens 381 mit Patenten..
377.Bemerkenswert ist dabei,dass dagegen die Patentierung von åchten 즈-
wenderprogrammen wie z.B.von Textverarbeitungssoftware in den USA auf gerin-
gen 382 Widerstand stößt,wenn man von der allgegenwärtigen Kritik an der man-
gelhaften Prüfung solcher Anmeldungen einmal absieht:Anders als in Europa wer-
den wenig Zweifel laut,dass diese Gegenständen grundsätzlich patentierbar
sind.383
379 Es wurde z.B.das Ķ ftware Patent Institute �SPI)gegründet,das eine Datenbank über den
Stand der Technik aufbaut.Das SPI wird v m USPTO gefördert.Siehe dazu insgesamt
www.spi.org.
380 Besonders prominent insofern Dreyfuss ,Are Business Method Patents Bad for 
Business?,16
Santa Clara C mputer &High Tech.L.J.263 (2000);dies.,Examining State Street Bank:
Developements in Business Method Patenting,CRi 2001,1;Lessig ,Online Patents:Leave
them Pending,The Wall Street Journal (US)v.23.3.2000;Melarti ,Note:State Street Bank &
Trust Co.v Signature Financial Group,Inc.:Ought the Mathematical Alg rithm and Business
Method Excepti ns return t Business as usual?,6 J.Intell.Prop.L.359-393 (1999).
381 Z.B.eine Methode,simultan Kaugummi zu kauen und zu laufen,oder eine Methode der Be-
stimmung der richtigen Größe eines Büstenhalters,siehe Gleick ,Patently Absurd,NY Times
Magazine v.12.3.2000,S.44,46.Siehe ferner Thomas ,The Patenting f the Liberal Pr fes-
sions,40 B.C.L.Rev 1139 (1999).
382 Kritik äußern v r allem The League for Programming Freedom ,Against S ftware 
Patents,in:
High Noon in the Electronic Fr ntier,hrsg.von Ludlow ,Cambridge,MA 1996,S.47 ff.Ge-
wisse Bedenken formuliert Cohen ,T Inn vate r n t t Inn vate,That is the Question:The
Functions,Failures,and F ibles f the Reward Function Theory f Patent Law in Relation to
C mputer S ftware Platf rms,5 Mich.Telecomm.Tech.L.Rev.1 (1999).Ökonomisch sehr
fundiert wird dagegen die Patentierung von Software befürwortet v n Heckel ,Debunking the
Software Patent Myths,in:High No n in the Electronic Frontier,hrsg.v n Ludlow ,Cam-
bridge,MA 1996,S.63 ff.
383 Siehe nur Maier;Mattson ,State Street Bank ist kein Áusreißer �RUR 
Int.2001,Heft 7..210
3.Schlussfolgerungen
378.In Anbetracht der historischen Entwicklung des Patentrechts und der gegen-
wärtigen öffentlichen Kritik an der (unkontrollierten)Ausdehnung des Kreises der
patentfähigen Gegenstände ist es nicht auszuschließen,dass der Supreme Court in
einer zukünftigen Entscheidung den Kreis der patentfähigen Gegenstände wieder
beschränkt.
379.Es ist jedoch anzunehmen,dass sich eine solche Beschränkung vornehmlich
gegen die Patentierung von Geschäftsmethoden richtet,und nicht gegen die Paten-
tierung von Computerprogrammen als solche,da die gegenwärtigen Probleme bei
der Recherche des Stands der Technik vorübergehender Natur und zugleich gesetz-
geberische Bemühungen zur Verbesserung des Patenterteilungsverfahrens am Lau-
fen sind.
E.Zusammenfassung
380.In den USA sind gegenwärtig der Patentfähigkeit von Computerprogrammen
grundsätzlich keine Grenzen gesetzt.Die öffentliche Kritik richtet sich primär ge-
gen die mangelhafte Prüfung von Patentanmeldungen,die ein Computerprogramm
zum Gegenstand haben,kaum gegen die Patentierung von Computerprogrammen
als solche.Es ist eher unwahrscheinlich aber nicht ausgeschlossen,dass der Su-
preme Court die Patentfähigkeit von Computerprogrammen als solchen wieder be-
schränken wird..211
§5.Analyse der Rechtslage in Japan
A.Die gesetzliche Regelung
381.Für das japanische Recht sind die wesentlichen Patentierungsvoraussetzungen
in Sec.29 des japanischen Patentgesetzes 384 (jPatG)geregelt.Diese Vorschrift hat
folgenden Wortlaut:
Sec.29 jPatG (Patentability of inventions)
(1)Any person wh has made an invention which is industrially applicable may btain a patent
therefore,except in the case of the following inventions:
(i)inventions which were publicly kn wn in Japan prior to the filing f the patent application;
(ii)inventions which were publicly w rked in Japan prior to the filing of the patent application;
(iii)inventions which were described in a publication distributed in Japan r elsewhere prior to
the filing f the patent application.
(2)Where an invention would easily have been made,prior to the filing f the patent applica-
tion,by a person with rdinary skill in the art to which the invention pertains,n the basis f an
inventi n r inventi ns referred t in any f the paragraphs f Subsecti n (1),a patent shall not
be granted f r such an inventi n notwithstanding Subsecti n (1).
382.Patentfähig sind also Erfindungen (Inventions),die industriell anwendbar und
neu (Absatz 1)sowie nicht naheliegend (Absatz 2)sind.Der Begriff der Erfindung
ist wiederum in Sec.2 (1)jPatG wie folgt definiert:
Sec.2 jPatG (Definitions)
(1)Énvention �n this Law means the highly advanced creation f technical ideas by which a law
of nature is utilized.
(2)....
383.Der Begriff der Erfindung ist also durch drei Merkmale definiert:Es muss
sich um die Ķchöpfung einer technischen Idee 矮ndeln (1),bei der Îaturgesetze �ur Anwendung gelangen (2)und die âesonders fortschrittlich �st ((3).
384 Gesetz Nr.121 v m 13.4.1959,zuletzt geändert 1999;das Gesetz geht zurück auf das 
Mono-
pol 摨tentgesetz v n 1885..212
384.Ein gesetzliches Patentierungsverbot für Computerprogramme kennt das 
ja-
panische Recht nicht .
B.Die Auslegung der gesetzlichen Regelung
385.Die Interpretation des Patentgesetzes wird in Japan 檺ders als das europäi-
sche oder US 櫆erikanische Recht �hr stark durch das Patentamt geprägt;Ge-
richtsentscheidungen spielen hingegen traditionell eine unterge rdnete Rolle.385
Was die Problematik der Patentfähigkeit von Computerprogrammen anbelangt,fin-
det sich sogar keine einzige einschlägige Gerichtsentscheidung:In den wenigen
vorhandenen Entscheidungen 386 ging es stets um andere Rechtsfragen (Patentver-
letzung,Neuheit,Offenbarung etc.
386.Die wichtigste Quelle zum Verständnis des geltenden Rechts in Hinblick auf
die Patentfähigkeit von Computerprogrammen sind daher die Prüfungsrichtlinien
des japanischen Patentamtes (JPO).Die Prüfungsrichtlinien werden vom Åxami-
nation Standards Office ⓨiner Abteilung des JPO)erstellt und richten sich an den
Patentprüfer:In den Richtlinien wird in abstrakter F rm und anhand von konkreten
Beispielen die praktische Anwendung des Patentgesetzes erläutert.Auf diese Weise
sollen die Richtlinien eine einheitliche Erteilungspraxis des Amtes sicherstellen.
Die Prüfungsrichtlinien enthalten in Teil VII,Kapitel 1 spezielle V rschriften für
die Prüfung von ãomputerprogrammbez genen Erfindungen �87
I.Das Merkmal Ķchöpfung einer technischen Idee �.Der Begriff der Ķchöpfung �87.Der Begriff der Ķchöpfung �ird in erster Linie als Gegensatz zu den ōei-
nen Entdeckungen �erstanden.Die praktische Bedeutung dieses Gegensatzpaares
liegt primär im Bereich der chemischen und biologischen Erfindungen:Es geht u.a.
385 Bericht der japanischen Landesgruppe der AIPPI zu Q 133:Patentierbarkeit v n C mputer-
programmen,AIPPI Jahrbuch III/1996,S.163;Bericht der japanischen Landesgruppe der
AIPPI zu Q 158:Patentierbarkeit v n Geschäftsmethoden,AIPPI Journal (Japan)2001,37;
Rupig ,Patent Protection f C mputer Software in Japan and the United States,hrsg.v m In-
stitute of Intellectual Property 1998,S.21,29.
386 OG T kyo v.16.9.1993,Patent 4/1994,113 (Offenbarung);BezG Toky v.22.12.1993,
Patent 7/1994,102 (Schutzbereich);OG Tokyo v.20.12.1994,Hanketsu S kuh Nr.236,
1995,5 (Patentverletzung);OG T kyo v.23.4.1997,Hanketsu S kuh Nr.264,1997,7
(Neuheit).
387 Die ersten speziellen Prüfungsrichtlinien für C mputerprogramme stammen von 1975;nach-
f lgend wurde eine ganze Reihe unterschiedlicher Prüfungsanweisungen veröffentlicht.Siehe
dazu im einzelnen Okuyama ;Kasper ,Newly Published Examination Guidelines,AIPPI J ur-
nal (Japan)1993,243..213
um die Frage,wann ein åntdeckter 骨kroorganismus oder chemischer Stoff pa-
tentfähig ist.Im Bereich der Computerprogramme hat dieses Gegensatzpaar dage-
gen bisher keine praktische Bedeutung erlangt.
2.Der Begriff der ôechnischen Idee �88.Sprachlich gesehen ist der Begriff der ôechnischen Idee ��hnlich wie der
deutsche und europäische Technikbegriff 蘅 Grunde konturlos:Was unter Ôech-
nik 狹 verstehen ist,hängt im vollen Umfang von dem jeweiligen Kontext ab (sie-
he näher Nr.36).
389.Ausgehend vom deutschen Recht könnte man vermuten,dass der Begriff der
ôechnischen Idee 鴨r zentrale Anknüpfungspunkt für die Diskussion der Patentfä-
higkeit von Computerprogrammen ist.Tatsächlich spielt dieser Begriff in der Praxis
jedoch nur eine sehr untergeordnete Rolle :In den Prüfungsrichtlinien wird gesagt,
die âloße Wiedergabe von Information 暢i keine technische Idee.388 Konkret ver-
stehen die Prüfungsrichtlinien darunter vor allem Programmiersprachen und ein
Programm 綧sting .389 Eine allgemeine Aussage über die Patentfähigkeit von Com-
puterprogrammen wird aus dem Begriff der ôechnischen Idee 僥ngegen nicht ab-
geleitet.390
390.Warum ausgerechnet Programmiersprachen als âloße Wiedergabe von In-
formation 灑zusehen sind,ist nur schwerlich nachvollziehbar:Schließlich ist
Ķprache �anz allgemein geradezu ein Paradigma einer Technik,nämlich der
Kommunikationstechnik ,also der Technik zur Vermittlung von 
Information.Spra-
che lässt sich kaum auf die bloße ×iedergabe �on Information reduzieren..
391.Festzuhalten ist jedenfalls,dass Programmiersprachen 毉s welchem Grund
auch immer �m Ergebnis nicht patentfähig sind.
II.Das Merkmal Ánwendung von Naturgesetzen �92.Sprachlich gesehen begegnet der Begriff der Îaturgesetze �hnlichen Be-
denken wie der deutsche Begriff der Îaturkraft �(s.o.,Nr.42).
388 Prüfungsrichtlinien Teil II,Kapitel 1,Punkt 1.1 (5)2);Teil VII,Kapitel 1,2.2.3 (4)und (5).
Ebens Kukimoto ,The Patent Law,AIPPI Journal (Japan)2000,171,174.
389 Prüfungsrichtlinien,aaO.
390 Auch erscheint die in den Prüfungsrichtlinien enthaltene übrige Liste der Gegenstände,die
nicht als ôechnische Idee �nzusehen sind,etwas willkürlich (Techniken aus dem Bereich
Sp rts,Bedienungsanleitungen für Maschinen etc.)..214
393.Eine positive Definition des Begriffs Îaturgesetze 鳶ndet sich in den Prü-
fungsrichtlinien nicht ;allerdings wird dort gesagt,dass eine Erfindung,in der án-
dere Gesetze als die Naturgesetze 狹r Anwendung gelangen,nicht patentfähig
ist.391 Als Beispiel für ándere Gesetze 特rden ökonomische,mathematische und
geistige Gesetze genannt.
394.Die Frage ist jedoch,ob auf dieser Welt überhaupt Gegenstände existieren,
die nicht den Naturgesetzen unterworfen sind,also nicht von ihnen Įebrauch �achen,sofern man bei Naturgesetzen überhaupt von einem Įebrauch 債rechen
kann:Auch die Ausführung einer Įeschäftsmethode 軸terliegt dem Gesetz der
Schwerkraft,zweifelsohne ein Naturgesetz.Und für Computerprogramme kann
man sagen,dass sie bei ihrer Ausführung auf einem Computer in jedem Fall von
Naturgesetzen (nämlich denen der Elektrizität)Gebrauch machen.
395.Vielleicht im unterschwelligen Bewusstsein dieses Umstandes regeln die Prü-
fungsrichtlinien auch primär die Frage,wie eine Erfindung zu beurteilen ist,bei der
neben den Îaturgesetzen 嗽ch die ánderen 헌setze zur Anwendung gelangen,
also z.B.ökonomische,mathematische und geistige 392 Gesetze.393
396.An dieser Frage kristallisiert sich 爊was überraschend 蘅 japanischen
Recht die Problematik der Patentfähigkeit von Computerprogrammen:Dient ein
Computerprogramm z.B.zur Ausführung einer Įeschäftsmethode ⓨtwa in F rm
einer Auktionssoftware),gelangen in diesem Programm neben den Naturgesetzen
auch ��konomische Gesetze 狹r Anwendung.Wäre die Auktionssoftware patent-
fähig,bwohl sie neben den Îaturgesetzen 嗽ch ��konomische Gesetze ㏛ande-
re �esetze))zur Anwendung bringt?
397.In Teil II führen die Prüfungsrichtlinien zu dieser Frage aus:
Én the case where a claimed invention partly inv lves means n t utilizing natural laws,the
claimed invention is qualified as a statutory invention,provided that the claimed invention,con-
sidered as a whole ,is deemed as utilizing natural law.刨4
398.Die Frage ist,wann eine Erfindung áls ganzes betrachtet 咬turgesetze zur
Anwendung bringt,wenn sie ôeilweise 灑dere Gesetze gebraucht:Muss die An-
wendung der Naturgesetze ��berwiegen �der in den neuen Elementen der Erfin-
391 Prüfungsrichtlinien Teil II,Kapitel 1,Punkt 1.1 (4).
392 Siehe dazu 3.Senat des OGH v.30.4.1953,Az.O 80/1950:Dort wurde ein Verfahren zur
Verschlüsselung von Fernschreiben für nicht patentfähig erklärt.
393 Prüfungsrichtlinien Teil II,Kapitel 1,Punkt 1.1 (4);Teil VII,Kapitel 1,Punkt 2.2.2 und
2.2.3.
394 Prüfungsrichtlinien Teil II,Kapitel 1,Punkt 1.1 (4)..215
dung liegen 395 oder genügt es,dass überhaupt irgendwelche Naturgesetze zur An-
wendung gelangen 396 ?Genügt es,mit anderen W rten,dass die Erfindung auf ei-
nem Computer ausgeführt wird,oder kommt es auf den Inhalt des Programms an?
399.Die alten Prüfungsrichtlinien beantworteten diese Frage wie folgt:
Åven if the s lution is such as utilize natural laws,when it is no more than the 礤re 
processing
of information by using a computer �mere recording of a program or data on a storage 
medium �or 礤re rocessing of information by using a computer and mere recording f a 
program or data
on a storage medium �he claimed invention is deemed as non-statutory.The reason for this
treatment f llows.If the ab ve situations were to satisfy the patentable subject matter,this
judgement w uld have been substantially equal to a judgement that an intrinsically unpatentable
subject constitutes statutory subject matter.刨7
400.Nimmt man diese Bestimmung beim Wort,genügt der Gebrauch eines Com-
puter (Gebrauch von Îaturgesetzen �nicht ,wenn dieser Gebrauch lediglich als
Öerarbeitung von Information 灑zusehen ist.Zweifelhaft ist jedoch,ob sich dar-
aus praktisch relevante Einschränkungen der Patentfähigkeit von Computerpro-
grammen ergeben haben.In den Praktischen Beispielen der damaligen Prüfungs-
richtlinien sind jedenfalls keine konkreten Auswirkungen dieser Regel ersicht-
lich.398 Auch in der Literatur wurden die Prüfungsrichtlinien ebenfalls 攃gesehen
von einigen formellen Erfordernissen der Anspruchsformulierung 鷐cht als ein-
schränkend interpretiert.399
401.In den neuen Prüfungsrichtlinien vom Herbst 2000 hingegen fehlt die eben
dargestellte íere processing of information �egel;vielmehr heißt es dort jetzt:
395 Das entspräche in etwa der deutschen Ëerntheorie �396 Das entspräche in etwa der deutschen Įesamtbetrachtungslehre �397 Prüfungsrichtlinien 1997,Teil VIII,Punkt 2.2.1 (d).
398 Siehe z.B.Prüfungsrichtlinien 1997,Teil VIII,Kapitel 1,Punkt 3,Beispiele 5 (Aparatus f r
predicting daily sales f c mm dities)und 7 (Game Machine).Die Praxis war jed ch nicht
immer s liberal,siehe Hamilton ,Protecti n f r S ftware under US and Japanese Law,7 Bo-
ston College Int.&C mp.L.Rev.353,387 (1984);Haynes ,Patenting ways t pr fits,IP
Asia 12/2000 �/2001,S.16;Rupig ,Patent Protecti n of C mputer S ftware in Japan and
the United States,hrsg.v m Institute f Intellectual Property 1998,S.25;Sakuta ,Global
Treatment of Satutory Subject Matter,Patents &Licensing,8/1996,S.13 ff.
399 Bericht der japanischen Landesgruppe der AIPPI zu Q 133,Patentierbarkeit v n C mputer-
programmen,AIPPI Jahrbuch III/1996,S.163;Bericht der japanischen Landesgruppe der
AIPPI zu Q 158:Patentierbarkeit v n Geschäftsmethoden,AIPPI Journal (Japan)2001,37,
38;Tani ,Protecti n of C mputer S ftware in Japan,Patents &Licensing,2/1996,S.7,9.
Vorsichtig dagegen Aita ,Patentability f C mputer 蝔ftware 篊lated Inventions in Japan,
Patents &Licensing 12/1993,S.10,11;Okuyama ;Kasper ,Newly Published Examination
Guidelines,AIPPI Journal (Japan)1993,243,246 f..216
×here information processing by software is concretely realized by using 
hardware resources
(e.g.an arithmetic unit such as a CPU,a storage means such as mem ry)in the claimed inven-
tion,in ther w rds,when inf rmation pr cessing equipment (machine)r its perational meth d
particularly suitable for the use purpose is constructed by concrete means in which s ftware and
hardware resources are cooperatively w rking realizing arithmetic operation or manipulation f
inf rmation depending n the said use purp se,the claimed invention constitutes � 
creation of
technical ideas utilizing a law of nature.�00
402.An anderer Stelle wird hinzugefügt:
Åven if the current claimed invention d es n t constitute á creation f technical ideas 
utilizing
a law of nature,�hen it can be turned into á creation of technical ideas utilizing a 
law of na-
ture 戌 amending the definition of the claim n the basis f the statements in the 
Detailed Ex-
planation f the Invention,it is recommendable that the examiner suggest h w to amend the defi-
nition f the claim simultane usly when n tifying the applicant of the reason f r rejection.匰1
403.Nach den neuen Prüfungsrichtlinien muss also in den Ansprüchen lediglich
hinreichend konkret beschrieben werden,wie das Computerprogramm auf der
Hardware auszuführen ist.Es ist damit nunmehr unmissverständlich gesagt,dass es
lediglich darauf ankommt,ob die Erfindung auf einem Computer ausgeführt 
wird
(und dadurch überhaupt irgendwelche Naturgesetze zur Anwendung gelangen);auf
den Inhalt des Programms kommt es also eindeutig nicht an.Die oben genannte
Auktionssoftware wäre also patentfähig,solange in den Ansprüchen der Gebrauch
der Hardware hinreichend konkret beschrieben ist.
404.Es steht damit fest,dass das Merkmal Ánwendung von Naturgesetzen 鴨r
Patentfähigkeit von Computerprogrammen nicht entgegensteht,solange in den An-
sprüchen der Gebrauch der Hardware hinreichend konkret beschrieben ist.402 Irre-
levant ist hingegen,welchen Inhalt das Computerprogramm hat,d.h.welchem Be-
reich der Technik es zuzuordnen ist.
400 Prüfungsrichtlinien Teil VII,Kapitel 1,Punkt 2.2.2 (2).
401 Prüfungsrichtlinien Teil VII,Kapitel 1,Punkt 2.2.3 (2).
402 Die Förderung von Softwareentwicklungen ist auch das erklärte Ziel des METI (früher
ÍITI �u dem das JPO gehört),siehe Nikkei v.25.9.1995..217
III.Das Merkmal âesonders fortschrittliche Schöpfung �05.Das Merkmal âesonders fortschrittliche Schöpfung �Sec.2 [1 ] 
jPatG)dient
zur Abgrenzung 403 des Patentrechts zum Gebrauchsmusterrecht 404 :Das Pa-
tentrecht schützt nur solche Erfindungen,hinter denen eine erhebliche erfinderische
Leistung steht (siehe Sec.29 [2 ] jPatG),während das Gebrauchsmusterrecht auch
solche Erfindungen 405 schützt,hinter denen nur eine geringe erfinderische Leistung
steht.406 Im Prinzip wird hier also die Bestimmung aus Sec.29 (2)jPatG wieder-
holt .
IV.Das Erfordernis der industriellen Anwendbarkeit
406.Der Begriff der industriellen Anwendbarkeit wird �hnlich wie im deutschen
Recht die gewerbliche Anwendbarkeit �hr weit verstanden:Zur Éndustrie 猖nd
nach den Prüfungsrichtlinien auch der Bergbau,die Landwirtschaft,die Fischerei,
das Transportgewerbe,die Telekommunikation usw.zu zählen.407 Lediglich opera-
tive oder therapeutische Verfahren zur Behandlung des menschlichen Körpers so-
wie die Diagnoseverfahren der Humanmedizin gelten nicht als éndustriell anwend-
bar �08 Für die Patentfähigkeit von Computerprogrammen folgen hingegen aus
dem Erfordernis der industriellen Anwendbarkeit keine Einschränkungen.
V.Das Erfordernis der Neuheit und des Îicht 銛heliegens �07.Das Erfordernis der Neuheit und des Îicht 銛heliegens 特ist zwar gegen-
über dem deutschen und europäischen Recht einige Besonderheiten auf;für Com-
puterprogramme ergeben sich aus diesen Bestimmungen gegenüber anderen Erfin-
dungen jedoch keine Besonderheiten .
403 Prüfungsrichtlinien Teil II,Kapitel 1,Punkt 1.;Aita ,Patentability f C mputer 蝔ftware �elated Inventi ns in Japan,Patents &Licensing 12/1993,S.10;Kukimoto ,The Patent Law,
AIPPI Journal (Japan)2000,171.
404 Gesetz Nr.123 v m 13.4.1959.
405 Im japanischen Recht werden die gebrauchsmusterfähigen Erfindungen zur Unterscheidung
zu den patentfähigen Erfindungen als ëoan �Vorrichtung)bezeichnet,siehe Sec.2 (1)des
japanischen Gebrauchsmustergesetzes.
406 Siehe Sec.2 (2)des japanischen Gebrauchsmustergesetzes;dort heißt es:×here a device
could very easily have been made,prior t the filing f the utility m del application,by a per-
son with rdinary skill in the art to which the device pertains,n the basis f a device r de-
vices referred t in any f the paragraphs f the preceding subsection,a utility m del regis-
tration shall n t be effected f r such a device n twithstanding the preceding subsection.�07 Prüfungsrichtlinien Teil II,Kapitel 1,Punkt 2.
408 Prüfungsrichtlinien Teil II,Kapitel 1,Punkt 2.1.OG T kyo v.22.12.1970,Az.Gyo 熂
158/1968.Ebens Kukimoto ,The Patent Law,AIPPI Journal (Japan)2000,171,176..218
VI.Exkurs:Die zulässige Form der Patentansprüche
408.Nach Sec.2 (2)(ii)und (iii)jPatG kann eine Erfindung in F rm eines Pro-
dukts oder eines Verfahrens 409 beansprucht werden.
409.Das JPO vertrat bis vor kurzem den Standpunkt,ein Computerprogramm
könne wegen seiner Unkörperlichkeit kein Đrodukt 勖 Sinne des Gesetzes sein,
da im japanischen Zivilgesetzbuch Sachen als ëörperliche Gegenstände 鴨finiert
sind.Computerprogramme konnten daher nur als Verfahren oder als Speichermedi-
um,auf dem das betreffende Computerprogramm gespeichert ist (Beauregard �laim),beansprucht werden.410 Die neuen Prüfungsrichtlinien vom Herbst 2000
erklären jedoch jetzt auch Ansprüche auf ein Computerprogramm als Đrodukt �Computerprogrammprodukt)für zulässig.411
VI.Zusammenfassung
410.Nach japanischen Recht sind Computerprogramme ohne Rücksicht auf ihren
Inhalt uneingeschränkt patentfähig,solange in den Ansprüchen der Gebrauch der
Hardware hinreichend konkret beschrieben ist.Programmier sprachen sind aller-
dings nicht patentfähig.Unzulässig ist es ferner,ein konkretes Programm 綧sting
zu beanspruchen.
409 Insbesondere sind auch sog.đr duct 藋 鸉 cess �nsprüche zulässig,siehe Sec.2 (2)(iii)
jPatG.
410 Siehe Prüfungsrichtlinien 1997,Teil VIII,Kapitel 1,Punkt 1.1 (2).Die Âeauregard 楘aims 
�ind erst mit den Prüfungsrichtlinien von 1997 für zulässig erklärt worden.
411 Siehe Prüfungsrichtlinien 2000,Teil VII,Kapitel 1,Punkt.1.1.1 (2)(b).In dieser Änderung
wird die wesentliche Neuerung in den Prüfungsrichtlinien gesehen,siehe Tessensohn ,Busi-
ness Method Milest nes in 2000,Patent World 4/2001,S.10..219
§6.Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse
A.Die Situation in Deutschland
411.Betrachtet man isoliert die jüngste Rechtsprechung des BGH,könnte man
zum Schluss gelangen,dass an der Patentfähigkeit von Computerprogrammen in
Deutschland im Grunde keine Zweifel bestehen.
412.Allerdings zweigt eine eingehende Analyse der bisherigen Rechtsprechung,
dass bisher nur solche Computerprogramme für patentfähig erklärt wurden,die in-
haltlich betrachtet eine Verbindung zum ingenieurwissenschaftlichen Bereich auf-
weisen.Insbesondere wurde in folgenden Bereichen der Softwaretechnologie die
Patentfähigkeit grundsätzlich oder tendentiell bejaht:Steuerungs �d Regelungs-
technik,CAD/CAM,digitale Signalbearbeitung und Betriebssysteme.Als grund-
sätzlich oder tendentiell nicht patentfähig wurde dagegen angesehen die Program-
mierwerkzeuge,die Textverarbeitung/Tabellenkalkulation,die Bestandsverwal-
tung,die Übersetzungsprogramme und betriebswirtschaftlichen Optimierungspro-
gramme.
413.Darüber hinaus wurde nachgewiesen,dass sich wegen des starken Schwan-
kens der Rechtsprechung aus der patentrechtlichen Dogmatik keine verwertbaren
Aussagen über die Patentfähigkeit von Computerprogrammen ableiten lassen.Auch
das gesetzliche Patentierungsverbot für Ãomputerprogramme als solche 吟�sst sich
nicht sinnvoll interpretieren.
414.Zusätzlich bestehen auf der Ebene der EU Bestrebungen,den Kreis der pa-
tentfähigen Computerprogramme im Wege einer Richtlinie restriktiv festzulegen.
Auch ist zu Bedenken,dass ein deutscher Sonderweg durch die Einbindung
Deutschlands in die Europäische Patentorganisation langfristig sehr unwahrschein-
lich ist.
415.Insgesamt ist es daher wahrscheinlich,dass die jüngste Rechtsprechung �-
mindest wenn man sie im Sinne einer völligen Freigabe der Patentierbarkeit von
Computerprogrammen versteht 鷐cht von Bestand ist.Wahrscheinlich ist viel-
mehr,dass die Rechtsprechung an ihrer bisherigen Linie (evtl.mit gewissen Weite-
rungen)festhält bzw.zu ihr zurückkehrt.
B.Die Situation in Europa
416.Aus der patentrechtlichen Dogmatik lassen sich isoliert betrachtet keine ver-
wertbaren Aussagen über die Patentfähigkeit von Computerprogrammen ableiten.
Insbesondere das gesetzliche Patentierungsverbot für Ãomputerprogramme als.220
solche 吟�sst sich nicht sinnvoll interpretieren.Aus dogmatischer Sicht lässt sich die
Patentfähigkeit von Computerprogramm sowohl bejahen als auch verneinen.Eine
Aussage über die gegenwärtigen Möglichkeiten der Patentierung von Software ist
erst durch eine ergebnisorientierte Bildung von Fallgruppen sowie durch eine Ana-
lyse der konkreten Argumentationsmuster möglich.
417.Eine ergebnisorientierte Analyse der einschlägigen Rechtsprechung führt zu
dem Ergebnis,dass folgende Bereiche der Softwaretechnologie als grundsätzlich
patentfähig angesehen werden:Steuerungs �d Regelungstechnik,CAD/CAM,
digitale Signalbearbeitung,Betriebssysteme,Hilfeprogramme,Datenkompression
und Kundenmanagement.Als grundsätzlich nicht patentfähig werden dagegen an-
gesehen die Textverarbeitung/Tabellenkalkulation,Datenverschlüsselung,Pro-
grammierwerkzeuge,Authentifizierung und Zeitreihenanalyse.Unsicher ist derzeit
noch die Beurteilung von Verwaltungssoftware.
418.Eine Analyse der einschlägigen Rechtsprechung auf argumentativer Ebene
führt zu dem Ergebnis,dass ein Computerprogramm dann als patentfähig angesehen
wird,wenn es inhaltlich betrachtet eine Verbindung zum ingenieurwissenschaftli-
chen Bereich aufweist.
419.Es zeigt sich,dass die ergebnisorientierte Bildung von Fallgruppen und die
Analyse der konkreten Argumentationsmuster zu einem weitgehend harmonischen
Gesamtbild führen:Die gegenwärtigen Möglichkeiten der Patentierung von Com-
puterprogrammen sind beschränkt ;allerdings lassen sich die Grenzen der Patentfä-
higkeit von Computerprogrammen für das europäische Recht nicht mit einer sol-
chen Präzision aufzeigen,wie für das deutsche Recht.Die Rechtsprechung hat mit
einigen Ausnahmen nur solche Computerprogramme für patentfähig erklärt,die
inhaltlich betrachtet eine Verbindung zum ingenieurwissenschaftlichen Bereich
aufweisen (Kundenmanagement,Verwaltungssoftware).Verallgemeinernd lässt
sich daraus der Schluss ziehen,dass die Bejahung der Patentfähigkeit um so wahr-
scheinlicher ist,je enger die Verbindung des Computerprogramms zum ingenieur-
wissenschaftlichen Bereich ist.
C.Die Situation in den USA
420.In den USA sind gegenwärtig der Patentfähigkeit von Computerprogramm
grundsätzlich keine Grenzen gesetzt.Die Frage ist jedoch,inwieweit diese Rechts-
lage beständig ist.Dazu wird zum einen geprüft,inwieweit die völlige Freigabe der
Patentfähigkeit von Computerprogrammen von der Linie der bisherigen Rechtspre-
chung abweicht.Zum anderen wird geprüft,welche Auswirkungen in der Praxis die
völlige Freigabe der Patentfähigkeit von Computerprogrammen verursacht.
421.Vom Ergebnis her betrachtet ähnelt die frühere US 櫆erikanische Rechtspre-
chung der restriktiven deutschen und europäischen Rechtsprechung.Damit stellt die.221
völlige Freigabe der Patentfähigkeit von Computerprogrammen in der State Street
Bank 筴tscheidung einen sichtbaren Bruch mit der bisherigen Praxis dar.
422.Die öffentliche Kritik an der gegenwärtigen Rechtslage richtet sich primär
gegen die Patentierung von Geschäftsmethoden und gegen die mangelhafte Prüfung
von Patentanmeldungen,die ein Computerprogramm zum Gegenstand haben,kaum
gegen die Patentierung von Computerprogrammen als solche.
423.Es ist daher insgesamt denkbar,dass der Supreme Court in einer zukünftigen
Entscheidung den Kreis der patentfähigen Gegenstände wieder beschränkt.Es ist
jedoch anzunehmen,dass sich eine solche Beschränkung v rnehmlich gegen die
Patentierung von Geschäftsmethoden richtet,und nicht gegen die Patentierung von
Computerprogrammen als solche:Erstens bestehen intensive Bemühungen,eine leicht
recherchierbare Bibliothek über den Stand der Technik aufzubauen,was langfristig zu
einer Lösung der gegenwärtigen Probleme bei der Recherche des Stands der Technik
führen könnte.Zweitens sind gesetzgeberische Bemühungen zur Verbesserung des Pa-
tenterteilungsverfahrens am Laufen.
D.Die Situation in Japan
424.Nach japanischen Recht sind Computerprogramme ohne Rücksicht auf ihren
Inhalt uneingeschränkt patentfähig,solange in den Ansprüchen der Gebrauch der
Hardware hinreichend konkret beschrieben ist.Programmier sprachen sind aller-
dings nicht patentfähig.Unzulässig ist es ferner,ein konkretes Programm 綧sting
zu beanspruchen..222
§7.Resümee
425.Deutschland und Europa sind mit ihrer restriktiven Patentierungspraxis inter-
national betrachtet isoliert:Japan und die USA haben im Bereich der Patentierung
von Software alle Schranken beseitigt.In Anbetracht der allgemeinen internationa-
len Harmonisierung des Patentrechts ist diese Lage sehr auffällig.
426.Deutschland und Europa bieten also interessierten Softwareentwicklern ein
deutliches Minus an Schutz.Für Softwareentwickler,die im Rahmen ihrer Innova-
tionsstrategie auf das Patentsystem setzen,stellt dies einen eindeutigen Standort-
nachteil dar.
427.Darüber hinaus sind die genauen Grenzen der Patentierbarkeit von Software
für Deutschland und Europa nur schwer zu beschreiben,was eine erhebliche
Rechtsunsicherheit zur Folge hat.Eine solche Rechtsunsicherheit ist ganz allgemein
als nachteilig anzusehen.
428.Vor diesem Hintergrund erscheint eine weltweite Harmonisierung der Paten-
tierbarkeit von Software sehr wünschenswert.
429.Davon abgesehen sind die gegenwärtigen gesetzlichen Rahmenbedingungen
in Deutschland und Europa äußerst unbefriedigend:Das gesetzliche Patentierungs-
verbot für Ãomputerprogramme als solche 吟�sst nicht nur keine sinnvolle Inter-
pretation zu,sondern führt darüber hinaus in der Praxis bei der Beurteilung der Pa-
tentfähigkeit von Computerprogrammen zu einem für Außenstehende kaum nach-
vollziehbaren argumentativen Aufwand:Ohne dass in der Sache irgendeine Aussa-
ge getroffen wird,wird aus Anlass des gesetzlichen Patentierungsverbots die Ar-
gumentation mit zum Teil sehr fragwürdigen Überlegungen überfrachtet.
430.Die Entscheidung über eine etwaige Ausdehnung des Kreises der patentfähi-
gen Computerprogramme ist im wesentlichen wirtschaftspolitischer Natur und nach
kontinentaleuropäischem Rechtsverständnis dem Gesetzgeber vorbehalten.Um hier
eine makroökonomisch adäquate Lösung zu finden,sollte sich der Gesetzgeber aber
vorab Klarheit darüber verschaffen,ob sich die jetzige Rechtslage zum Vor 鬠er
Nachteil der deutschen bzw.europäischen Wirtschaft ausgewirkt hat..223
D.Fazit
Knut Blind /Jakob Edler /Ralph Nack /Joseph Straus (Projektleitung MPI)
unter Mitarbeit von Michael Friedewald (Fraunhofer ISI)
und Wolfgang Knappe (Fraunhofer Patentstelle)
6.Gemeinsame Empfehlungen
6.1 Vorbemerkungen
Die empirische Erhebung hat Fakten zum Innovations-und Patentierungsverhalten
sowie -vor dem Hintergrund realer Unternehmenszusammenhänge -Präferenzen
für verschiedene Ausgestaltungen des Patentsystems der software-entwickelnden
Unternehmen erbracht.Die ermittelten Daten wurden differenziert nach unter-
schiedlichen Akteursgruppen und Softwaretypen analysiert.Ausgangspunkt für
diese Differenzierungen waren nicht nur erste deskriptive Auswertungen der Daten,
sondern insbesondere auch die ex ante gewonnenen Erkenntnisse aus der aktuellen
Literatur zur Innovationsökonomie und zu den Spezifika der Softwareentwicklung
(siehe Kapitel 2).Das Rechtsgutachten hat ergänzend die gegenwärtige Rechtslage
hinsichtlich der Patentierbarkeit von Computerprogrammen in verschiedenen Re-
gionen und Sachgebieten vergleichend analysiert.
Die Studie hat aufbauend auf aktueller Literaturanalyse sowohl in ihrem empiri-
schen Teil als auch im Rechtsgutachten deutlich gemacht,wie komplex und diffe-
renziert die Frage des rechtlichen Schutzes intellektuellen Eigentums im Bereich
der Softwareentwicklung ist.Diese Komplexität gründet insbesondere auf den Spe-
zifika der Entwicklung und der Nutzung von Software:Sequenzialität,Interopera-
bilität,vielfältige Netzwerkeffekte,vergleichsweise kurze Innovations-und Nut-
zungszyklen,Unübersichtlichkeit der Urheberschaft von Teilerfindungen (Code),
neuartige Prozessformen der interaktiven,transparenten Entwicklung von Innova-
tionen,neue Geschäftsmodelle (Open Source)und schließlich die kostenarme,
schnelle und globale Verbreitung von Produkten.
Die Bestimmungen des Patentgesetzes können wegen seines technologieübergrei-
fenden Regelungskonzepts der Spezifität des Softwarebereiches notwendigerweise
nicht in vollem Umfang Rechnung tragen.Darüber hinaus sind die Patentämter we-
gen des fehlenden Bestands an entsprechender Literatur und Wissen über den Stand
der Technik sowie personell gegenwärtig kaum in der Lage,eine optimale Prüfung
von computerimplementierten Erfindungen zu gewährleisten..224
Gleichzeitig sind die ökonomischen Konsequenzen aus dem Zusammenspiel von
Patentrecht und Spezifika der Softwarebranche 闛nauso wie in anderen Branchen
auch �T.widersprüchlich (siehe Kapitel 2.3).Dies hat zur F lge,dass Änderun-
gen im Gesetz bzw.in den strukturellen Rahmenbedingungen für Patentierung
ebenfalls widersprüchliche und zum Teil unklare Konsequenzen hätten.
6.2 Grundsätzliche Empfehlungen auf normativer Ebene
Die Ergebnisse der empirischen Studie und des Rechtsgutachtens kommen zu fol-
gender generellen Schlussfolgerung,die bei der zukünftige Ausgestaltung des Pa-
tentwesen Berücksichtigung finden sollte:Aufgrund der gesamt-und weltwirt-
schaftlichen Bedeutung der Softwarebranche und des komplexen Softwareent-
wicklungsprozesses muss generell eine Lösung für die S ftwarepatentierung gefun-
den werden,die den internationalen Harmonisierungsbestrebungen gerecht wird,
Rechtssicherheit und -klarheit erhöht,und den technischen Besonderheiten von
Softwareinnovationen entspricht.In jedem Fall erscheint eine Harmonisierung der
Patentierbarkeit von Software im Rahmen der Europäischen Union überfällig und
sollte auch auf der Ebene der Welthandelsorganisation vorangetrieben werden.
Das zentrale Ergebnis der Studie besteht darin,dass die Mehrheit der Befragten von
allen Alternativen grundsätzlich den Status Quo am stärksten befürwortet sowie
breitere Patentierung mehrheitlich ablehnt.Gleichzeitig zeigen die empirischen
Daten,dass die bestehende Patentierungspraxis die große Mehrheit der Unterneh-
men (mit Ausnahme der Freien Entwickler)in ihren Innovationsaktivitäten (noch)
nicht nennenswert hemmt.Jedoch gilt zu bedenken,dass in jüngster Zeit zahlreiche
Patente in softwarerelevanten Bereichen erteilt wurden und die Anmeldezahlen auf
weiter ansteigende Erteilungen hindeuten,deren potenziell behindernden Wirkun-
gen von den Befragten gegenwärtig n ch nicht vollständig abgeschätzt werden kön-
nen.Dies führt zu der Empfehlung,dass auf der Grundlage der empirischen Daten
gegenwärtig weder eine radikale Beschneidung noch eine inkrementelle Auswei-
tung der Patentierfähigkeit im Bereich der Softwareentwicklung angezeigt ist und
empfohlen werden kann.Daraus folgt insbesondere,dass Deutschland bzw.Europa
in der weiteren Entwicklung nicht der US-amerikanischen Entwicklung folgen und
demnach die Patentierung für Software und insbesondere auch für Geschäftsmetho-
den nicht verbreitern sollte.
Aus der juristischen Teiluntersuchung hat sich ergeben,dass das geltende Patentie-
rungsverbot von Ķoftware als solcher 埼obleme aufwirft.Die gegenwärtigen ge-
setzlichen Rahmenbedingungen in Deutschland und Europa sind daher als unbefrie-
digend einzustufen:Das gesetzliche Patentierungsverbot für Ãomputerprogramme
als solche 吟�sst nicht nur keine sinnvolle Interpretation zu,sondern führt darüber
hinaus in der Praxis bei der Beurteilung der Patentfähigkeit von Computerpro-
grammen zu einem nicht nur für Außenstehende kaum nachvollziehbaren argu-.225
mentativen Aufwand.Ohne dass in der Sache irgendeine Aussage getroffen wird,
wird wegen des gesetzlichen Patentierungsverbots die Argumentation mit zum Teil
sehr fragwürdigen Überlegungen überfrachtet,obgleich gleichzeitig die eigentlichen
Čürden 齬�r die Patentierung in den generell geltenden Kriterien (insbesondere
Neuheit und Technizität)und in der Regel nicht im Ausnahmetatbestand begründet
liegen.Es ist daher ein Gebot der Effizienz und Rechtsklarheit,auf die baldige
Streichung dieser gesetzlichen Ausschlussbestimmung hinzuwirken.Dabei wird
ausdrücklich darauf hingewiesen,dass diese Streichung lediglich eine prozedurale
Erleichterung und Klarstellung darstellt.Eine Verbreiterung der Patentierungspraxis
wird damit auf keinen Fall angestrebt und ist auch nicht zu erwarten,da -siehe oben
-der Ausnahmetatbestand empirisch nur selten der Grund für eine Ablehnung einer
Patentierung darstellt.
Darüber hinaus zeigt die Erfahrung mit dem gesetzlichen Patentierungsverbot für
Ãomputerprogramme als solche тass der Versuch einer gesetzlichen Fixierung
des Kreises der patentfähigen Gegenstände,der über eine flexible Generalklausel
im Sinne eines allgemeinen Patentierungsgebots für s genannte ôechnische 툇fin-
dungen hinausgeht,als nachteilig anzusehen ist:Eine solche Fixierung hemmt die
vom Sinn und Zweck des Patentrechts gebotene dynamische Anpassung des Kreises
der patentfähigen Gegenstände an die sich wandelnden Bedingungen von Wissen-
schaft und Technologie.Daher wäre es insbesondere verfehlt,die gegenwärtigen
Grenzen der Patentierbarkeit von Computerprogrammen durch eine gesetzliche Be-
stimmung für einen unüberschaubaren Zeitraum einzufrieren.Wie die gegenwärti-
gen Bemühungen um die Reform von Art.52 (2)lit.c EPÜ belegen,ist es gerade
auf internationaler Ebene sehr schwierig,langwierig und aufwendig,einmal getrof-
fene gesetzliche Regelungen zu revidieren.412 Darüber hinaus ist zu bedenken,dass
jegliche Veränderung oder gesetzliche Neudefinition der Grenzen der Patentierbar-
keit von Software nur neue Grenzfälle und neue Grauzonen schafft.
Sinnvoll erscheint es dagegen,eine den Ergebnissen dieser Studie entsprechende,
zeitgemäße Steuerung des Kreises der patentfähigen Computerprogramme über eine
Verbesserung der Prüfungsrichtlinien der Patentämter zu erzielen.Wesentliches
Ziel sollte es dabei sein,den Prüfern konkrete Hinweise über die von der Recht-
sprechung gesteckten Grenzen der Patentierbarkeit zu vermitteln.Dabei sollten die
Prüfungsrichtlinien nicht lediglich auf das Erfordernis der Technizität abstellen,da
der Begriff der Technik für sich genommen konturlos ist und daher keine Anhalts-
punkte für eine sehr differenzierte Beurteilung der Patentfähigkeit im Sinne der
Rechtsprechung bietet.Vielmehr sollte eine konkrete Auflistung derjenigen Berei-
che der Softwaretechnologie erfolgen,für die nach der gegenwärtigen Rechtspre-
chung -nicht nach der Praxis der Patentämter -Patentschutz erhältlich sein soll.Die
Rechtsprechung ist deshalb entscheidend,da die Patentämter (als Teil der Exekuti-
412 Siehe Nack/Phélip ,Bericht über die Diplomatische K nferenz zur Revision des EPÜ,GRUR
Int.2001,322..226
ve)nicht entgegen der Rechtsprechung handeln dürfen.Dabei können sich die
Richtlinien zum gegenwärtigen Zeitpunkt an den in der juristischen Teiluntersu-
chung gewonnenen Ergebnissen orientieren.Nach dieser Untersuchung sind fol-
gende Bereiche der Softwaretechnologie als grundsätzlich patentfähig anzusehen:
Steuerungs-und Regelungstechnik,CAD/CAM,digitale Signalbearbeitung und
Betriebssysteme,Hilfeprogramme,Datenkompression und Kundenmanagement.
Als grundsätzlich nicht patentfähig werden dagegen angesehen die Textverarbei-
tung/Tabellenkalkulation,die Übersetzungsprogramme,die betriebswirtschaftlichen
Optimierungsprogramme,Datenverschlüsselung,Authentifizierung und Zeitreihen-
analyse.Unsicher ist für Europa derzeit noch die Beurteilung von Verwaltungs-
software,während in Deutschland die Patentfähigkeit solcher Programme verneint
wird.Zweifelhaft ist weiterhin insgesamt die Patentfähigkeit von Programmier-
werkzeugen.Für die Zukunft wird jedoch eine kontinuierliche Anpassung der ent-
sprechenden Richtlinien erforderlich sein,die den Besonderheiten der Software-
branche (Interoperabilität,Sequenzialität)Rechnung trägt.Empfehlenswert er-
scheint dabei,einen festen Zyklus zur Überarbeitung der Richtlinien festzulegen
(z.B.jedes Jahr),wobei zumindest in den kommenden Jahren eine erhöhte Transpa-
renz im Sinne einer öffentlichen und interdisziplinären Einbeziehung der Experten
auf diesem Gebiet wünschenswert erscheint.Daneben ist freilich die zukünftige
Rechtsprechung zu beachten,wobei jedoch von den Richtlinien wichtige Impulse
für die zukünftige Rechtsentwicklung ausgehen können.
Ergänzend ist die von der Primärbranche geforderte Einführung einer Neuheits-
schonfrist mit Nachdruck zu befürworten.Die Wirkung einer Neuheitsschonfrist ist,
dass Veröffentlichungen des Erfinders (also z.B.eine Veröffentlichung des
Quellcodes im Internet)nicht zum Stand der Technik gerechnet werden (d.h.sie
stehen der Patenterteilung nicht entgegen),wenn sie innerhalb einer bestimmten
Frist vor der Patentanmeldung (dem Prioritätstag)geschehen.Dabei erscheint eine
Frist von sechs bis zwölf Monaten sinnvoll.Dies ermöglicht es dem Erfinder,seine
Entwicklung sofort der Öffentlichkeit zugänglich zu machen,ohne dass er zur Wah-
rung seiner Rechte zunächst eine Patentanmeldung einreichen muß.413 Neuheits-
schonfristen unterschiedlicher Ausgestaltung bestehen in mehr als 30 Ländern,dar-
unter so wichtige wie den USA,Japan,Kanada,Brasilien,Russland,leider aber
nicht in den Mitgliedsstaaten der EU und im EPÜ.Dem könnte im Rahmen der
nächsten Revision abgeholfen werden.
413 Siehe dazu eingehend Straus ,Grace Period and the European and International Patent 
Law,
München 2001..227
6.3 Schutz der Open Source-Entwicklung vor dem Hintergrund
bestehender internationaler Rahmenbedingungen und histori-
scher Erfahrungen
Hinsichtlich der weiteren Entfaltung der Open Source-Entwicklung macht die empi-
rische Studie deutlich,dass deren Leistungsfähigkeit in Zukunft erhalten werden
muss:Die Untersuchung legt eine steigende Bedeutung der Open Source-
Entwicklung in allen Softwarebereichen und Leistungsdimensionen (Qualität,An-
passbarkeit etc.)nahe.Dieses Ergebnis wird durch weitere aktuelle Zahlen ge-
stützt.414
Die dynamische Entwicklung der Open Source,die von allen Gruppen der Befra-
gung (große und kleine Unternehmen,Primär-und Sekundärbranche)als notwendig
erachtet wird,könnte durch eine breitere Patentierung gefährdet werden.Damit
würde eine Art öffentliches Gut,das als gemeinsamer Wissenspool grundsätzlich
allen Wirtschaftssubjekten zur Nutzung zur Verfügung steht und damit im Sinne der
Neuen Wachstumstheorie den allgemeinen technischen F rtschritt und die Innova-
tionsdynamik fördert,beschränkt.Ferner werden aus der Perspektive der Unter-
nehmensrealität für den Fall breiterer Patentierung negative Effekte für den Wett-
bewerb erwartet,da die Anzahl der Unternehmen nach Auffassung der Befragten
sinken würde.In Hinblick auf die Bedeutung von Open Source,sowie in Hinblick
auf die Wettbewerbsbeeinträchtigungen und Monopolisierungstendenzen ist als
õltima ratio �as Instrument der Úwangslizenz �u nennen,das zwar erst nach der
Erteilung eines Patents anwendbar ist,jedoch eine denkbare Option bei möglicher
zunehmender Softwarepatentierung darstellt (siehe dazu Kapitel 6.4).
Es wird daher die Empfehlung ausgesprochen,in Zukunft die weitere Entfaltungs-
möglichkeit der Open Source-Entwicklung genau zu beobachten.Sollte eine weitere
Dynamisierung der Patentierung einsetzen und zugleich die Open Source-
Entwicklung behindert werden,so ist eine gesetzliche Sonderregelung zu erwägen.
In Betracht kommt insbesondere ein Privileg für quelloffene Software des Inhalts,
dass die Benutzung quelloffener Software zu nichtgewerblichen Zwecken aus dem
Patentschutz herausfällt,auch wenn sie im kommerziellen Bereich stattfindet (z.B.
kostenlose Weitergabe von Software durch ein Unternehmen).Allerdings würde
eine entsprechende Privilegierung eine Änderung der gesetzlichen Rahmenbedin-
gungen erfordern:Gegenwärtig ist nämlich nach § 11 Nr.1 PatG die nichtgewerbli-
che Benutzung ausschließlich im privaten Bereich gestattet.Wirtschaftlich attraktiv
wird die Benutzung von Open Source Software jedoch letztlich erst außerhalb des
privaten Bereichs.Eine entsprechende Änderung des Gesetzes erscheint jedoch nur
414 Nach einer Analyse der Internationalen Marktforschungsinstituts International Data 
Corpora-
ti n (IDC)beträgt die jährliche Zuwachsrate der Linux-Betriebssyteme bis zum Jahr 2002 25
Prozent,siehe dazu auch C mputerw che Nr.10,09.03.2001 s wie
http://netcraft.com/survey/Re-ports/200104.graphs.htm..228
möglich,wenn zugleich Art.27 bis 31 des TRIPS-Abkommens angepasst werden:
Art.30 TRIPS ermöglicht zwar begrenzte Ausnahmen von den Wirkungen eines
Patents,sofern solche Ausnahmen nicht in unangemessenen Widerspruch zur nor-
malen Verwertung des Patents stehen und die berechtigten Interessen des Patentin-
habers nicht unangemessen beeinträchtigen.415 Art.27 (1)Satz 2 TRIPS schreibt
jedoch vor,dass bei der Ausübung der Patentrechte nicht nach dem Gebiet der
Technik,dem die Erfindung angehört,diskriminiert werden darf.Diese Bestim-
mung macht eine isolierte Modifikation der Wirkungen des Patents für den Bereich
der Computerprogramme zur Zeit unmöglich.
Mit Blick auf die Vergangenheit erscheint die Realisierbarkeit einer entsprechenden
Reform zweifelhaft:Es hat sich gezeigt,dass Sonderregelungen für bestimmte Be-
reiche der Technik (sui generis Regelungen)entweder im Ergebnis wenig erfolg-
reich sind,oder überhaupt nicht zustande kommen.Gerade im Bereich der Compu-
terprogramme bestanden in den 70er Jahren intensive Bemühungen,einen sui gene-
ris Schutz für Erfindungen dieser Art zu schaffen.416 Obwohl die WIPO bereits
1977 Mustervorschriften 417 für den Schutz von Computersoftware entwickelt hatte,
wurden diese Mustervorschriften bis heute nicht in F rm von internationalen Ver-
trägen oder nationalen Gesetzen umgesetzt.Die Verabschiedung des TRIPS 傰-
kommens ist insofern ein prägnanter Ausdruck der international ablehnenden Hal-
tung gegenüber sui generis Vorschriften,so dass die entsprechende Diskussion zum
gegenwärtigen Zeitpunkt als abgeschlossen angesehen werden muss.
Jedoch sollte diese Endgültigkeit in Frage gestellt werden,wenn sich in Zukunft
herauskristallisiert,dass Open Source Software für die Entwicklung des Software-
Sektors und damit letztlich der Weltwirtschaft die sich andeutende zentral Bedeu-
tung erlangt und durch das Patentwesen nachhaltig und massiv beeinträchtigt wird.
6.4 Prozedurale und strukturelle Maßnahmen
Unterhalb der Ebene der gesetzlichen Veränderungen ergibt sich eine Reihe von
Anknüpfungspunkte,um das bestehende System zu verbessern.Hier geht es nicht
darum,auf eine Maximierung der Patentierung in den bestehenden Grenzen hinzu-
wirken,sondern um allen betroffenen Akteuren einen effektiven Umgang mit ge-
werblichen Schutzrechten zu ermöglichen und das System zu entlasten.418
415 Siehe hierzu Straus ,Bedeutung des TRIPS für das Patentrecht,GRUR Int.1996,179,198 
f.
416 Einen vergleichenden Überblick über die diversen Vorschläge bietet Kindermann ,7 IIC 
301
(1976).
417 Siehe GRUR Int.1978,286.
418 Hier sei explizit auf einen Unterschied zu Empfehlungen der französischen Académie des
Téchn logies (2001)hingewiesen.Auch dort werden strukturelle 
Unterstützungsmaßnahmen.229
Am wichtigsten erscheint der Wissensaufbau in Bezug auf die Patentierung im
Softwarebereich.Die Studie hat selbst bei denjenigen Unternehmen,die Patente
aktiv nutzen bzw.sich von Patenten bedroht fühlen,einen deutlichen Bedarf an
Lernen über das Patentsystem offenbart.Besonders deutlich wird der Mangel an
Wissen über Patente im Bereich der KMU.Der Wissensaufbau muss dazu dienen,
dass insbesondere KMU besser einschätzen können,in welchen Bereichen eigene
Patente sinnvoll sein können und mit den Patentansprüchen der anderen Unterneh-
men besser umgehen können.Letzteres ist insbesondere für diejenigen Unterneh-
men wichtig,die durch ihr Auslandsgeschäft u.U.in die Gefahr einer unbewussten
Patentverletzung laufen.Da Rechtsstreitigkeiten,in denen deutsche Unternehmen
Beklagte sind,insbesondere in den USA häufig auftreten,ist eine Aufklärung über
die Möglichkeiten und die Praktiken in den USA von Nöten.Hier ist etwa an eine
Informationskampagne unter Einbeziehung der Handelskammern und der einschlä-
gigen Verbände (GI,Bitcom etc.)zu denken;zudem sollten die bestehenden Initia-
tiven der Bundesregierung (z.B.die Patentinitiative des BMBF)stärker intermini-
steriell vernetzt und mit einem inhaltlichen Schwerpunkt auf Softwarepatenten aus-
gestattet werden.
Um insbesondere KMU und auch Freie Entwickler zusätzlich zu stärken,sind Maß-
nahmen sinnvoll,die die strukturellen Nachteile der KMU und der Freien Entwick-
ler mindern.KMU haben geringere Patentierneigung,ohne der Patentierung gerin-
gere Bedeutung zuzuweisen.KMU haben aber weniger eigene funktionale Stellen
für die Verwaltung ihrer Patente,die hohen Fixkosten einer schlagkräftigen Patent-
verwaltung sind für KMU häufig prohibitiv.Es sollte versucht werden,systematisch
die beklagten Kosten für die Anmeldung und Durchsetzung von Patenten zu redu-
zieren.Angesichts der relativen Kostensituation bei den KMU ist eine solche Redu-
zierung eine wichtige strukturelle Maßnahme.Auch hier kann an bereits existieren-
de Initiativen der Bundesregierung bzw.des BMBF angeknüpft werden.Zu denken
ist ferner an die weitere Verbesserung der Datenbanken zur Recherche nach Paten-
ten bzw.nach dem Stand der Technik (esp@cenet und depatisnet).Zudem ist we-
gen der Bedeutung der Patentierung in den USA zu überlegen,inwiefern den KMU
besser Informationen über Patente in den USA zugänglich gemacht werden können.
Durch den Aufbau leicht verständlicher und aktueller Datenbanken könnte die nied-
rige Rate der Unternehmen insbesondere der Primärbranche,die in Datenbanken
recherchieren,erhöht werden (Informationsfunktion).Vorstellbar wäre auch die
Unterstützung von Datenbankdiensten,die sich auf Patentierung im Softwarebe-
reich spezialisieren und insbesondere auf die Bedürfnisse der KMU ausgerichtet
sind.Schließlich sollte die bei KMU etwas größere Neigung,Patentpools beizutre-
ten,gefördert werden.
für KMU gef rdert,allerdings mit der klar f rmulierten Absicht,KMU zur Patentierung an-
zuregen..230
Gleichzeitig sollten Überlegungen intensiviert werden,wie über die Effektivierung
der Patentprüfung erreicht werden kann,dass gerade die Besonderheiten der Soft-
warebranche im Wege der Prüfung stärker berücksichtigt werden können.Insbe-
sondere sollten die Patentämter ausreichend mit Fachkräften ausgerüstet sein,die in
der Lage sind,die anspruchsvolle Prüfung im Softwarebereich,insbesondere in Be-
zug auf die Erfindungshöhe,zu gewährleisten,um die sequenziellen Innovationen
nicht durch triviale Patente zu behindern.Eine inflationäre Erteilungspraxis würde,
das hat die Studie gezeigt,insbesondere die strukturell benachteiligten KMU und
die Freien Entwicklern behindern.Darüber hinaus erscheint eine deutliche Be-
schleunigung der Prüfung sinnvoll.
Dies bedingt erhebliche Investitionen in die Infrastruktur und personelle Ausstat-
tung der Patentämter.In diesem Zusammenhang ist auch eine Anpassung der Pa-
tentklassifizierung im Bereich der computerimplementierten Erfindungen dringend
erforderlich:Die gegenwärtig gültige Klassifizierung muss in Zukunft nach den
einzelnen Bereichen der Softwaretechnologie präziser differenzieren,um so eine
leichtere Recherchierbarkeit der Patentschriften nach Softwaretypen zu ermögli-
chen.Will man eine kosten-und abstimmungsintensive Neubestimmung sämtlicher
bestehender relevanter Kateg risierungen vermeiden,so wäre zu überlegen,eine
Kennzeichnung für ķoftware-und computerimplementierte Erfindung �inzufüh-
ren,die obligatorisch für alle Erfindungen,ungeachtet ihrer Erstklassifizierung,
zusätzlich vergeben werden müsste.Eine solche Zusatzklassifizierung wäre in der
WIPO zunächst wahrscheinlich nur sehr schwer durchsetzbar.Allerdings könnte
man zunächst im nationalen oder europäischen Rahmen vorgehen.Es gibt am Deut-
schen Patentamt schon heute Sekundärklassifizierungen als sogenannte Sonder-
codes (z.B.für Umweltschutz),die von den Prüfern immer dann zusätzlich verge-
ben werden (sollen),wenn eine Erfindung Relevanz für den Umweltschutz hat.Eine
solche Zusatzlassifizierung ist in F rm einer internen Richtlinie des Patentamtes
umsetzbar.Ähnlich könnte auch das Europäische Patentamt vorgehen,wo man bei-
spielsweise eine weitere Klassifizierung in der Klasse Ålektrische digitale Daten-
verarbeitung ㉶06F)als Sondercode einführen könnte.Überlegenswert ist ferner,
neben der herkömmlichen Beschreibung der Erfindung in der Patentschrift auch
eine Hinterlegung des entsprechenden Quellcodes als Bestandteil der formellen
Patentierungsvoraussetzungen einzuführen.
Denkbar ist darüber hinaus die Einrichtung einer staatlichen Stelle zur Hinterlegung
von Programmcode mit dem Ziel,die Patentierung bereits ībjektiv 橓kannter,
tatsächlich aber nur schwer recherchierbarer Erfindungen in diesem Bereich zu
vermeiden.Insbesondere wäre eine solche Einrichtung für diejenigen Softwareent-
wickler interessant,die nicht am Patentsystem teilnehmen wollen,gleichzeitig aber
eine zuverlässige Berücksichtigung ihrer Erfindungen bei der Prüfung nachfolgen-
der Patentanmeldungen wünschen..231
Sollte es unter der Annahme der sorgfältigen Prüfung der Erfindungshöhe zur Pa-
tenterteilung für eine Softwareerfindung kommen,die sich als zentral für die Wei-
terentwicklung der gesamten Branche erweist,muss auch die Möglichkeit einer
Zwangslizenz (als õltima ratio ⑴eprüft werden.Eine Zwangslizenz kann nach
geltendem Recht dann erteilt werden,wenn eine îormale �izenz vom Patenthalter
nicht unter akzeptablen Bedingungen vergeben wird,gleichzeitig aber die Erlaubnis
zur Benutzung im öffentlichen Interesse geboten ist.Das Kriterium des ��ffentli-
chen Interesses �ollte dabei in erster Linie im Sinne des gesamtwirtschaftlichen
Interesses verstanden werden:Eine Zwangslizenz ist dann geboten,wenn das ge-
samtwirtschaftliche Interesse massiv beeinträchtigt wird.Die Ermittlung des ge-
samtwirtschaftlichen Interesses erfordert sowohl eine Analyse des Ist 輶standes als
auch eine Prognose des Ausmaßes der Blockierung zukünftiger Innovationen.Zu
bedenken ist jedoch,dass die Erstellung einer solchen Prognose mit erheblichen
Unwägbarkeiten behaftet ist.Hier könnte die Schaffung einer Art zentralen Be-
schwerde-und Beratungsstelle helfen,an die sich diejenigen Unternehmen und vor
allem Freien Entwickler wenden können,die sich in ihren Innovationsaktivitäten
durch ein Patent bedroht fühlen.Diese Stelle könnte auch Indizien sammeln,die die
Grundlage für die Entscheidung zur Einleitung eines Zwangslizenzverfahrens bil-
den können.
6.5 Desidarata der Forschung zur Weiterentwicklung der Paten-
tierung im Softwarebereich
Nach den Erfahrungen dieser Studie muss darauf hingewiesen werden,dass grund-
sätzliche und tiefgreifende Veränderungen des Patentsystems in diesem Bereich ein
noch tieferes Verständnis der ökonomischen und sozialen Wirkung unterschiedli-
cher Patentregelungen im Bereich der Software erf rdern.F lgende Vertiefungs-
studien und vergleichende Analysen erscheinen daher dringend notwendig:
??Insbesondere hinsichtlich der langfristigen ökonomischen Wirkung der Patentie-
rung bzw.Nichtpatentierung im Softwarebereich wären daher in Zukunft weite-
re,langfristige Studien notwendig,wie sie im Rahmen der zur Verfügung ste-
henden Zeit und Mittel nicht geleistet werden konnten.Dies gilt umso mehr,als
auch sehr aktuelle,umfassende Beiträge in anderen Ländern (z.B.Smets-Solanes
2001,Académie des Téchnologies 2001 419 )keine zusätzlichen empirischen Da-
ten liefern bzw.nicht wissenschaftlichen Ansprüchen genügen (UK Patent Of-
fice 2001 420 ).
??Um den mikroökonomischen Nutzen sowie auch die möglichen Nachteil für
Unternehmen noch besser verstehen und einordnen zu können,wären unterneh-
419 http://www.internet.gouv.fr/francais/textesref/avisacatec180701.htm (24.07.2001)
420 Vgl.die Konsultationen des britischen Patent Office,http://www.patent.g v.uk/news
/softpat.htm (30.06.2001).232
mensspezifische Fallstudien unterschiedlicher Unternehmenstypen und Softwa-
reanwendungen notwendig.
??Sehr fruchtbar erscheint es,an Hand einer vergleichenden Analyse unter-
schiedlicher Patentregimes in den USA und in Europa die mittelfristigen
Auswirkungen auf Vielfalt,Wettbewerbsfähigkeit aller Marktteilnehmer (nicht
nur derjenigen,die patentieren)und auf die Dynamik der Innovationsentwick-
lung zu analysieren.Sollte die Patentierungspraxis in Europa enger bleiben als in
den USA oder sich wieder etwas verengen,dann wäre ein Vergleich der Auswir-
kungen in ein paar Jahren die beste Methode,die Bedeutung der Patentierung für
den Softwarebereich besser zu verstehen.Dabei wäre die durch die vorliegende
Studie nahegelegte These zu prüfen,dass das europäische Regime langfristig
vorteilhafter ist..233
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Annex 1:Hypothesenstruktur zur Wirkung von Patenten im Be-
reich software-und computerbezogener Erfindungen
Teil A:Ausgangsvermutung:Der Typ und die Beschaffenheit des entwickelten
Softwareproduktes haben einen Einfluss auf die Bedeutung von Schutzrechten.
H1:Software,welche eine Teilkomponente anderer Software ist,ist maßgeblich auf
Interoperabilität angewiesen.Interoperabilität wird stark von formellen und infor-
mellen Schutzmechanismen beeinflusst (Fragen 2a,15-18,35).
H2:Sogenannte Embedded Software,die in Hardware oder andere technische Sy-
steme integriert ist,wird indirekt durch die auf Hardware anwendbaren formalen
und informellen Schutzmechanismen geschützt,so dass Patente im Bereich soft-
ware-und computer-bezogener Erfindungen im Vergleich zu eigenständiger Soft-
ware von geringerer Bedeutung sind (Fragen 2a,2b,24).
H3:Patente auf Betriebssysteme und Komponenten von Betriebssystemen können
auf Grund sequenzieller Innovationszyklen eher zu einer Verlangsamung des tech-
nischen F rtschritts führen als Patente auf Anwendersoftware,die eher parallel für
verschiedene Anwendungsgebiete entwickelt wird (Fragen 3,34,35).
H4:Bei Individualsoftware kann der notwendige Schutz durch bilaterale Verträge
zwischen Hersteller und Kunde erreicht werden.Patente verlieren hier an Bedeu-
tung (Fragen 4,24).
H5:Sehr hohe Stückzahlen bewirken tendenziell positive Netzwerkexternalitäten
bzw.führen zu einem de facto Standard.Durch die hohen Stückzahlen bei geringen
Stückkosten und die de facto Monopolstellung (lock-in)können die Entwicklungs-
kosten wieder erlöst werden,so dass kein temporärer Monopolschutz durch Patente
notwendig ist (Fragen 4,24).
H6:Hardwareproduzenten haben durch ihre Größe und durch etablierte Patentakti-
vitäten einen Vorteil bei der Patentierung von Software (Erfahrungen,Fixkosten)
(Fragen 2b,20,23,24).
Teil B:Ausgangsvermutung:Die Innovationsneigung von Unternehmen hängt
u.a.auch von Schutzmöglichkeiten ab.
H7a:Weniger innovative Unternehmen nutzen die vorhandenen Schutzmechanis-
men effektiver als innovativere,weil erstere dadurch länger eine temporäre Mono-
polstellung aufrecht erhalten können (Fragen 5,6,24,38).
H7b:Unternehmen,die viel in die Entwicklung investieren,haben größere Anreize,
Schutzrechte intensiv zu nutzen (Fragen 5,7,24,37)..244
H8a:Pionierunternehmen,die Marktneuheiten einführen,haben einen æirst-mover-
advantage 軸d sind deswegen nicht so sehr auf Patente angewiesen (Frage 5,Un-
terfrage ęa Р4).
H8b:Schutzrechte sichern die Amortisation von hohen Entwicklungskosten von
Pionierunternehmen.Diese befürworten und nutzen daher Patente stärker (Frage 5,
Unterfrage ęa Р4).
H9:Software zeichnet sich durchs vergleichsweise kurze Produktentwicklungs-und
Lebenszeiten bzw.kurze Nutzungsdauern bei Kunden aus.Dadurch sind formale
Schutzstrategien wie Patente weniger wichtig und werden damit weniger genutzt
(Fragen 7,8,24).
H10:Die Entwicklung unterschiedlicher Arten von Softwareprodukten (Frage 3)ist
sehr stark vom Input anderer Entwickler bzw.Firmen abhängig.Die Interoperabili-
tät der verschiedenen Komponenten und die Sequenzialität des Innovationsprozes-
ses haben im Softwarebereich hohe Bedeutung.Beides wird durch größere Paten-
tiermöglichkeiten behindert (Fragen 3,9,15-18,35).
H11:Ein großer Teil des externen Inputs ist Open Source Code.Firmen,die Open
Source Code als Input für die eigene Entwicklung nutzen,sind durch Patente im
Softwarebereich behindert und fürchten dementsprechend besonders negative Aus-
wirkungen einer breiteren Patentierung (Fragen 9,34,35).
H12:Der Innovationsprozess bei der Softwareentwicklung zeichnet sich durch in-
krementelle Verbesserungen aus,die zu einem großen Teil auf bereits vorhandene
eigene bzw.fremde Code zurückgreifen (Fragen 9,10).
H13a:Die Wirkung von Patenten im Bereich software-und computer-bez gener
Erfindungen auf die Innovationstätigkeit von Unternehmen,die im großen Ausmaß
eigene Code wieder verwenden,ist positiv,weil zusätzliche Anreize für Entwick-
lungsinvestitionen geschaffen werden (Fragen 9,10,34).
H13b:Die Wirkung von Patente im Bereich software-und computer-bez gener
Erfindungen auf die Innovationstätigkeit von anderen Unternehmen,die im großen
Ausmaß eigene Code wieder verwenden,ist negativ,weil dadurch ganze Produktli-
nien geschützt und damit schwer angreifbare Monopolstellungen geschaffen werden
(Fragen 9,10 und 32).
H14:Open Source/Shareware/Freeware ist umso sinnvoller,je stärker es als Werk-
zeug benutzt wird (11).
H15:Open Source bzw.Freeware/Shareware zeichnet sich durch besondere,der
Entwicklung von Software förderlichen Eigenschaften aus (offenes,dynamisches.245
System,hohe Kompatibilität etc.),die von proprietärer Software nicht im gleichen
Ausmaß erfüllt werden (Fragen 12,34,35).
Teil C:Ausgangsvermutung:Unternehmen haben eine Reihe von Motiven ihre
Softwareentwicklungen offen zu legen bzw.kostenlos abzugeben,die durch die
Stärkung von formalen Schutzrechten beeinträchtigt werden.
H16:Unternehmen legen die Quellcodes ihrer unterschiedlichen Softwareprodukte
unter bestimmten Bedingungen ffen bzw.geben ihre Software kostenlos ab,s
dass formale Schutzmechanismen nicht notwendig sind.Durch die Ausweitung der
Patentierung im Bereich software-und computer-bezogener Erfindungen können
gesamtwirtschaftlich kontraproduktive Effekte ausgelöst werden,wenn die Diffusi-
on von Know how eingeschränkt wird (Fragen 13-15,19,34,35).
H17:Die Offenlegung von Code hat eine Reihe von wichtigen strategischen Moti-
ven und beschleunigt dadurch die Innovationsdynamik (Frage 15).
H18:Durch die Offenlegung von Code versuchen Unternehmen,ihre Produkte und
Programme als Standardsoftware zu etablieren.Eine Patentierung zieht umfangrei-
che Lizenzverhandlungen nach sich,die zu höheren Kosten der formalen Standardi-
sierung führt (Fragen 15,35).
H19:Die Interoperabilität von Produkten ist ein besonderes Merkmal der Software-
branche und ermöglicht hohe Produktvielfalt,niedrigere Kosten (Netzwerkeffekte)
und eine höhere Innovationsdynamik bei der Softwareentwicklung.Patentierung
schränkt die Interoperabilität ein (Fragen 15-18,34,35).
H20:Unternehmen haben eine Reihe von Motiven,ihre Software kostenlos abzuge-
ben,so dass formale Schutzmechanismen von geringer Bedeutung sind (Fragen 19,
24).
Teil D:Ausgangsvermutung:Die Produktpalette,innere Organisation und
regionale Verbreitung der Geschäftsaktivität von Unternehmen beeinflussen,
wie stark Unternehmen unterschiedliche formale und informelle Schutzstrate-
gien zu nutzen bzw.von ihnen betroffen sind.
H21:Unternehmen mit eigenen Stellen für Patentierung haben nicht nur mehr Wis-
sen,sie sind auch aus rganisationstheoretischen und strategischen Gründen eher
geneigt,der Zulassung der Patentierung von Ķoftware als solche ⑧ach dem Mu-
ster der USA)zuzustimmen (Fragen 20,21,23,24,33)..246
H22:Die Selbsteinschätzung des Wissens über Patente und Urheberrechte korreliert
positiv mit der Nutzung formaler Schutzstrategien,der Einschätzung der Eignung
stärkerer Schutzmöglichkeiten und der positiven Einschätzung der Wirkung von
Patenten im Bereich software-und computer-bezogener Erfindungen (Fragen 23,
24,34,35).
H23:Patentierung spielt auf Grund der Besonderheiten des Softwarebereiches keine
große Rolle,es gibt weder ein breites Bewusstsein noch wird Bedarf gesehen.
Schutzbedürfnisse werden vielmehr mit anderen strategischen Tools befriedigt
(Fragen 20-24,28).Auch im Verarbeitenden Gewerbe sind relativ zu sonstigen
Schutzstrategien die Patentaktivitäten im Softwarebereich eher gering ausgebildet.
H24:Patente auf software-und computer-bezogene Erfindungen sind,verglichen
mit allgemeinen Geschäftsaktivitäten,in den USA relativ wichtiger als in Europa
bzw.Deutschland (Fragen 26,27).
H25:Patente haben eine sehr breite strategische Bedeutung,die über den reinen
Schutz vor Imitation hinausgeht.Diese strategische Bedeutung k rreliert positiv mit
der Unternehmensgröße bzw.der Marktstruktur und mit den Auslandsaktivitäten
(Fragen 27,37,38).
H26a:Im Bereich software-und computer-bez gener Erfindungen hängt die Be-
deutung der Gründe,die einer Patentierung entgegenstehen,von den verschiedenen
Arten der Softwareprodukten ab (Fragen 28,2-4).
H26b:Die Sekundärbranche weist den Gründen,die im Bereich software-und
computer-bez gener Erfindungen gegen einer Patentierung sprechen,eine andere
Bedeutung zu als die Primärbranche,da sich ihre Patentaktivitäten im software-und
computerbezogenen Bereich an die allgemeinen Patentaktivitäten im traditionellen
Produktbereich anlehnen (.]
H27:Kleine und mittlere Unternehmen recherchieren aus Kostengründen weniger
in Patentdatenbanken (Fragen 2,37).
H28:Im Verarbeitenden Gewerbe ist eine wichtige Funktion von Patenten die In-
formationsfunktion.Diese Inf rmationsfunktion spielt im Softwarebereich keine
Rolle,die Information über neue Entwicklungen läuft hier über andere Mechanis-
men (Fragen 30).
H29:Rechtsstreitigkeiten im Bereich von software-und computer-bez genen Pa-
tenten sind in Europa noch sehr selten,deutsche Unternehmen sind zudem sehr sel-
ten Kläger.Die Zahl der Rechtsstreitigkeiten korreliert mit Auslandsaktivitäten und
der Unternehmensgröße bzw.Marktstruktur (Fragen 31,37,38)..247
Teil E:Ausgangsvermutung:Die Einstellung zu wünschenswertem Patentsy-
stem und zu den Folgen der Patentierung für das eigene Unternehmen hängt
von den seitherigen Aktivitäten,der spezifischen Ressourcen,der Größe,der
Art der Software,der Nutzung von Open Source,der Innovationsdynamik,der
Unternehmensgröße der Marktstruktur,der Auslandsaktivität ab.
H30:Die Einführung einer Neuheitsschonfrist wird von Unternehmen,die sich im
Open Source Bereich engagieren,befürwortet,weil sie damit ihre neuen Entwick-
lungen trotz der unmittelbaren Offenlegung als Patente anmelden können (Fragen
13,33).
H31:Patentschutz erleichtert jungen Softwareunternehmen den Eintritt in den
Markt,da er ihnen leichteren Zugang zum Kapitalmarkt bietet und Zeit für den
Aufbau größerer Produktionskapazitäten lässt (Fragen 27,35).
H32:Patentschutz erhöht den Anreiz für Direktinvestitionen aus dem Ausland,weil
die ausländischen Investoren die Erträge ihrer Investitionen in die Softwareent-
wicklung besser appropriieren können (Frage 35).
H33:Obwohl es aus Sicht des einzelnen Unternehmens sinnvoll ist mehr zu paten-
tieren,um die Konkurrenz zu blockieren,führt dies für die gesamte Branche zu ei-
ner Beeinträchtigung der Innovationsdynamik (Fragen 27,35).
H34:Durch stärkeren Patentschutz werden Interoperabilität von Produkten und Sy-
stemen abnehmen (Frage 35).
H35a:Die Entwicklungsanstrengungen im Bereich von Open Source werden durch
Patente im Bereich software-und computer-bezogener Erfindungen nicht verstärkt,
weil dort andere Motivationen vorherrschen (Fragen 13,35).
H35b:Patente im Bereich software-und computer-bez gener Erfindungen können
die Open Source Bewegung behindern bzw.deren Anstrengungen reduzieren,weil
durch leichtere Patentierung die alternativen Anreize für Softwarepr grammierer
ansteigen (Fragen 13,35).
H36:Die Möglichkeit Ķoftware als solche �u patentieren hat positive Dynamisie-
rungs-und Wachstumseffekte auf die Softwarebranche,weil die Anreize für Aus-
gaben in die Entwicklungstätigkeit steigen und gleichzeitig mehr Informtaionen
über Neuentwicklungen freigegeben werden (Fragen 34,35).
H37:Großunternehmen können durch ein effizienteres Portfoliomanagement bei
Softwareentwicklungsprojekten einen effizienten Risikoausgleich herstellen,s
dass sie weniger auf ein durch Patente generiertes temporäres Monopol angewiesen
sind (Fragen 37,24)..248
H38:Die Neigung zur Patentierung steigt mit dem relativen Anteil von Ausland-
saktivitäten (Fragen 37,24).
H39:KMU haben weder das Bewusstsein noch die Ressourcen,um Patentierung
effektiv zu nutzen (Fragen 37,24).
H40:Softwareentwicklung betreiben Unternehmen in Kooperation.Schutzrechte
haben hier u.U.gegenläufige Bedeutung:sie erhöhen zum einen die Rechtssicher-
heit und schaffen Klarheit in Kooperationen,zum anderen aber stellen sie Eintritts-
barrieren dar,wenn Unternehmen ohne Schutzrechtsportfolio keinen Zutritt erhal-
ten.Ferner sind sie dann unnötig,wenn in bestehenden Kooperationen ein kontrol-
lierter Austausch von Code und Know how erfolgt (Frage 39).
H41:Je etablierter Unternehmen am Markt sind,desto mehr Wissen über die
Schutzrechtsproblematik haben sie und desto geneigter sind sie,diese auch aktiv zu
nutzen und dafür Ressourcen bereitzustellen (Fragen 40,20-24).
H42:Bei der Entwicklung von Software spielen sehr junge Unternehmen bzw.Ein-
zelunternehmen eine überproportional große Rolle (Fragen 40,1,13).Dies deutet
auf geringe Markteintrittsbarrieren und dynamische Marktentwicklung hin.Ver-
mutete negative Wirkungen einer Ausweitung des Patentschutzes (Patente für
"Software als solche")wären deshalb,dass sie die Entwicklung neuer Unternehmen
hemmen (Fragen 40 in Vb.mit Hypothesen 11,15,35).

xxxxxxxxx
Fragebögen
xxxxxxxxx

Annex 4:Glossar für den Fragebogen
Patente auf software-und computerbezogene Entwicklungen :In Europa werden
im Softwarebereich Patente auf Erfindungen nur dann vergeben,wenn sie techni-
schen Charakter haben,d.h.vereinfacht gesprochen,wenn sie mittels einer techni-
schen Apparatur Funktionen verrichten,wenn sie auf technischen Überlegungen
beruhen,wenn sie einen technischen Effekt bewirken bzw.wenn sie eine physikali-
sche Eigenschaft einer Apparatur beeinflussen.Wenn im Fragebogen von Patenten
auf software-und computerbez genen Erfindungen die Rede ist,sind solche in der
aktuellen Praxis patentfähigen Erfindungen gemeint.Im Gegensatz dazu werden in
Europa Patente auf Ķoftware als solche �Softwarepatente )auf Grund der Pa-
tentgesetze und der Rechtsprechung nicht vergeben,d.h.Programmcodes alleine
können ohne ihren technisch-funktionalen Bezug,d.h.etwa nur als mathematischer
Algorithmus,nicht patentiert werden.Viele Arten von Computerprogrammen sind
daher in Europa,im Unterschied zu den USA,nicht patentfähig.
Softwareentwicklung ist die Neu-oder Weiterentwicklung sowie die Anpassung
von Computerprogrammen mit Hilfe einer Programmiersprache.Sie umfasst keine
Tätigkeiten,die sich im Rahmen der Nutzung von Software bewegen,z.B.Erstel-
lung von W rd-Makros oder HTML-Seiten.
Eigenentwickelte Software:Software,die -auf Basis bestehender Codes -von
Ihrem Unternehmen selbst (weiter)entwickelt wurde.
Embedded Software:Software,die in Hardwarekomponenten fest integriert ist
und nur mit diesen zusammen funktioniert,wie z.B.spezifische Steuerungssoftware
im Maschinen-oder Fahrzeugbau.
Echte Individualsoftware wird für die Bedürfnisse eines einzigen Kunden indivi-
duell entwickelt.
Neue Softwareprodukte :Software,die eine wesentliche funktionale oder pro-
grammiermethodische Weiterentwicklung gegenüber der Vorgängerversion darstellt
(major release)bzw.dem Kunden eine gänzlich neue Funktion bereitstellt.
Open Source Software ist Software,deren Quellcode -in der Regel kostenlos -zur
Verfügung gestellt wird (z.B.im Internet).Sie bietet die Freiheit,das Programm
weiterzuentwickeln und an die eigenen Bedürfnisse anzupassen.Durch die verbrei-
tete Gnu Public License müssen auch die weiterentwickelten veränder-
ten/verbesserten Programme -in der Regel -kostenlos und mit Quellcode zur Ver-
fügung gestellt werden..Shareware/Freeware ist Software,die kostenlos oder gegen 
eine geringe Gebühr
(typischerweise weniger als 50 US$)genutzt werden darf (unabhängig davon,b
der Quellcode verfügbar ist oder nicht).
Gewerbliche Schutzrechte :Rechte,die geistiges Eigentum (įeistige Gegenstän-
de �mmaterialgüter)schützen;Dritte dürfen diese Immaterialgüter zu gewerblichen
Zwecken nur mit Zustimmung des Rechtsinhabers nutzen.Zu diesen Rechten gehö-
ren u.a.das Patent,das Gebrauchsmuster (kleines Patent)und die Marke.Urheber-
rechte (copyrights)gehören formal nicht zu den gewerblichen Schutzrechten,sind
im Rahmen dieses Fragebogens aber mit eingeschlossen ,wenn von gewerblichen
Schutzrechten die Rede ist.Im Unterschied zu Patenten,Marken und Gebrauchs-
mustern müssen Urheberrechte nicht angemeldet werden;sie entstehen automatisch
mit dem Werk.Dritte dürfen ein urheberrechtlich geschütztes Werk zu nicht priva-
ten Zwecken nur mit dem Einverständnis des Urhebers verwerten ..Annex 5 
Exemplarische Patentschrift
Da vielfach Unklarheiten über die tatsächliche Ausgestaltung eines Patents (d.h.
einer Patentschrift)bestehen,das sich auf ein Computerprogramm bezieht,ist im
F lgenden exemplarisch das Europäische Patent EP 0 216 931 B2 abgedruckt.
Gegenstand der Erfindung ist hier ein Element eines Grafikprogramms:Die bean-
spruchte Erfindung dient zum Drehen eines Bildes um einen beliebigen Winkel.
Aus der ersten Seite der Patentschrift (den sog.bibliographischen Angaben)gehen
folgende Informationen hervor:
??Rechts oben ist die Nummer des Patents;die Buchstaben ÅP �eigen an,dass
es vom Europäischen Patentamt erteilt wurde (für das Deutsche Patent �d
Markenamt stünde dort ÄE ŧDer Buchstabe  衒igt,dass es sich hier um
die Patentschrift und nicht um die Offenlegungsschrift handelt (bei Offenle-
gungsschriften steht dort ein Á ŧ
??Feld Nr.30 zeigt,dass die in dem Patent beanspruchte Erfindung zunächst in
Japan angemeldet worden ist (28.02.1985).Unter Inanspruchnahme der japani-
schen Priorität wurde dann ein knappes Jahr später (25.02.1986)eine internatio-
nale Patentanmeldung nach dem Patent Cooperation Treaty (PCT)eingereicht,
bei der das Europäische Patentamt als Bestimmungsamt angegeben wurde (Fel-
der Nr.86 und 87).Diese PCT 剼meldung kann im Internet unter
www.depatisnet.de aufgerufen werden;aus ihr geht hervor,dass auch die USA
Bestimmungsland der Anmeldung sind.
??Aus Feld Nr.45 geht hervor,dass das Patent Gegenstand eines Einspruchsver-
fahrens war.
??Feld Nr.51 enthält die Klassifizierung der Erfindung;diese Klassifizierung ist
ein wichtiges Hilfsmittel bei der Patentrecherche:Würde man z.B.in der Klasse
G06T (Bilddatenverarbeitung oder -erzeugung allgemein)mit den Suchbegriff
Ōotation �echerchieren,,würde man u.a.auf dieses Patent stoßen.
??Aus Feld Nr.54 geht der Titel der Erfindung hervor.
??Feld Nr.84 zeigt,dass das Patent mit Wirkung für Deutschland,Frankreich und
Großbritannien erteilt worden ist.
Als nächstes folgt die Beschreibung der beanspruchten Erfindung.Eine solche Be-
schreibung beginnt grundsätzlich mit einer kurzen Bezeichnung des Gegenstands
der Erfindung (hier:Bildrotationssystem für einen beliebigen Winkel)sowie der
Angabe des technischen Gebiets,zu dem die Erfindung gehört.Als nächstes wird
der Stand der Technik auf diesem Gebiet dargestellt.Dabei werden regelmäßig die
Vor �nd Nachteile der bekannten Techniken diskutiert..
Schließlich folgt die Darstellung der hier beanspruchten Erfindung,wobei die Er-
findung gewöhnlich in Bezug zum Stand der Technik gesetzt wird 
(Unterschiede,.besondere Vorzüge usw.).Im Rahmen der Darstellung der Erfindung 
werden auch
die am Ende der Patentschrift befindlichen Zeichnungen erläutert (sofern vorhan-
den).
Auf die Beschreibung folgen die Patentansprüche;aus ihnen geht hervor,welchen
Schutzbereich das Patent hat:Ein Gegenstand verletzt grundsätzlich nur dann das
Patent,wenn er alle Merkmale des Patentanspruchs erfüllt.
Ein Patent kann mehrere Patentansprüche enthalten.Den ersten Anspruch nennt
man Hauptanspruch,alle weiteren Ansprüche Nebenansprüche.Für die Verletzung
des Patents genügt die Verwirklichung aller Merkmale eines der Ansprüche.
Zu einem Haupt 鬠er Nebenanspruch dürfen sog.Unteransprüche aufgestellt wer-
den,die sich auf besondere Ausführungsformen der Erfindung beziehen.Unteran-
sprüche sind nur dann verletzt,wenn alle Merkmale sowohl des Haupt 藎w.Ne-
benanspruchs als auch des Unteranspruchs erfüllt sind.
Charakteristisch sind an dieser Patentschrift folgende Punkte:
??Ein Ãomputerprogramm 稶t nicht explizit Gegenstand des Patentanspruchs;
beansprucht ist vielmehr ein näher bezeichnetes Ķystem �aktisch ist damit
ein Computer gemeint,auf dem das betreffende Programm läuft.
??Das Computerprogramm ist nicht als ganzes beansprucht,sondern nur be-
stimmte funktionale Komponenten.
??Die Patentschrift enthält keine Umsetzung des Programms in Quellcode.
??Zentrales Element der Erfindung sind bestimmte mathematische F rmeln (ma-
thematische Algorithmen).Diese werden jedoch nicht isoliert (áls solche ⒱e-
ansprucht,sondern als Teil der gesamten Erfindung,d.h.als Teil des gesamten
Programms.Dadurch wird der mathematische Charakter der Erfindung ånt-
schärft �Gegen das Patent wurde Einspruch eingelegt;der Einspruch wurde von der Be-
schwerdekammer in der Entscheidung T 0190/94 (nicht veröffentlicht)mit folgen-
der Begründung zurückgewiesen.
逗e appellant has argued that the contribution made to the art by the
difference between the claimed and the known system would be of a
mathematical kind only,excluding the claimed system from patent-
ability (Article 52(2)(a)EPC).The B ard is not convinced by that
submission.It is agreed that,had the difference in alg rithm between
the third skew transformation in the claimed and the third skew trans-
formation in the known system the only effect that necessarily the
same angle of rotation would be gained by an equivalent mathematical
formula,then the appellant might be right.However,as follows from
the above (5.8-5.10),at least in the third skew transformation neither.the alg rithms 
appear equivalent nor the angles of r tation achieved
would appear necessarily to be the same.
Since,therefore,the quantitative effects on the image pixels in terms
of rotation angles,in the third skew transformation and consequently
in its quantitative relationship with the other two transformations
within the overall rotation of the image,do not appear to be the same
in the claimed as in the known system,the difference between these
two systems manifests itself in the real world in a technical effect on a
physical entity in the sense of decision T 208/84,supra.�iehe zu dieser Argumentation Nr.268 ff.und Nr.277 ff.sowie ferner Nr.215 des
juristischen Teilgutachtens.............