Mikro-und makroökonomische Implikationen der
Patentierbarkeit von Softwareinnovationen:
Geistige Eigentumsrechte in der Informationstechnologie
im Spannungsfeld von Wettbewerb und Innovation
Forschungsprojekt im Auftrage des
Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie
(Forschungsauftrag 36/00)
durchgeführt vom
Fraunhofer-Institut für Systemtechnik und Innovationsforschung (Fraunhofer ISI)
und dem
Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales
Patent-,Urheber-und Wettbewerbsrecht
unter Mitwirkung der
Fraunhofer Patentstelle für die Deutsche F rschung (Fraunhofer PST)
Endbericht
Ansprechpartner
Dr.Knut Blind,Dr.Jakob Edler
Fraunhofer ISI
Ralph Nack,Prof.Dr.Joseph Straus (Projektleitung MPI)
MPI für ausländisches und internationales Patent-,Urheber-und Wettbewerbsrecht
Karlsruhe,September 2001
Max-Planck-Institut
für ausländisches und
internationales Patent-,
Urheber-und Wettbewerbsrecht.Die beteiligten Institute und Personen
Fraunhofer Institut für Systemtechnik und Innovationsforschung
(Fraunhofer ISI)
Dr.Knut Blind,Dr.Jakob Edler
unter Mitwirkung von
Dr.Michael Friedewald,Rainer Frietsch
Kontaktadresse:
Breslauer Str.48
D-76139 Karlsruhe
Tel.:++49.721.6809-212/-129
Fax:++49.721.6809-260
E-Mail:kb@isi.fhg.de /je@isi.fhg.de
Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales
Patent-,Urheber-und Wettbewerbsrecht
Ralph Nack
unter Leitung von Prof.Dr.J seph Straus,Direktor am Max 暩anck 嵷stitut
Kontaktadresse:
Marstallplatz 1
80539 München
Tel.:++49(89)24246-215
Fax:++49(89)24246-501
E-Mail:R.Nack@intellecprop.mpg.de
Mitarbeit:
Fraunhofer Patentstelle für die Deutsche Forschung
Dr.W lfgang Knappe
Kontaktadresse:
Leonrodstraße 68
D-80636 München
Tel.:++49 (0)89/12 05 -169
Fax:++49 (0)89/12 05 -4 98,-124
E-Mail:knappe@pst.fhg.de..I
Kurzfassung
1.Zweck der Studie
Auf europäischer Ebene stehen Entscheidungen zur Patentierung software-und
computerbezogener Erfindungen an.Zweck der Studie ist es,den Meinungsbil-
dungsprozess hinsichtlich zukünftiger wirtschafts-und rechtspolitischer Initiativen
der Bundesregierung im Bereich der Patentierbarkeit von Software-Innovationen
bzw.von Computerprogrammen zu unterstützen.Die Zusammenfassung der Studie
besteht aus drei Teilen:
(1)Eine ökonomische Analyse:das Fraunhofer Institut für Systemstechnik und
Innovationsforschung hat auf Basis aktueller wissenschaftlicher Diskussion
eine breite empirische Erhebung der tatsächlichen Situation und der Einstel-
lungen der Softwareindustrie bezüglich der Thematik Softwarepatente durch-
geführt.
(2)Ein rechtliches Gutachten:das Max-Planck-Institut für ausländisches und in-
ternationales Patent-,Urheber-und Wettbewerbsrecht hat ein juristisches Gut-
achten erstellt,in dem alle relevanten Entscheidungen der Beschwerdekam-
mern des Europäischen Patentamtes,der deutschen und US-amerikanischen
Gerichte und der Prüfungsrichtlinien des japanischen Patentamtes zur Paten-
tierung von Softwareerfindungen und Computerprogrammen erfasst und sy-
stematisch vergleichend diskutiert werden.
(3)Gemeinsame Schlussfolgerungen und Empfehlungen:auf Basis der empiri-
schen Erhebung und des Rechtsgutachtens werden gemeinsame Schlussfolge-
rungen und Empfehlungen abgeleitet.
2.Empirische Studie zu den ökonomischen Implikationen
der Patentierung im Softwarebereich
2.1 Methode und Sample der Untersuchung
Die Studie ist als eine Internet-basierte Befragung der Software entwickelnden Un-
ternehmen und Freien Entwickler angelegt,die im Frühjahr 2001 durchgeführt wur-
de.Befragt wurden zwei Unternehmenstypen:die erste Gruppe,die sogenannte
Primärbranche ,setzt sich zusammen aus Unternehmen,deren Hauptzweck nach
einer gängigen Industrieklassifizierung (NACE)die Entwicklung von Software ist
(N=149)sowie einer Reihe von Freien Softwareentwicklern (N=39),die zweite
Gruppe,definiert als Sekundärbranche ,sind Unternehmen des Verarbeitenden
Gewerbes,die angegeben haben,selbst Software zu produzieren (N=67).Die Un-.II
ternehmen wurden in der Regel über eine kommerzielle Datenbank ermittelt und im
Stile einer Vollerhebung in der gesamten Breite ihres Sektors angeschrieben.Die
Repräsentativität hinsichtlich der Verteilung der Unternehmensgröße kann als ge-
geben gelten.
2.2 Kernaussagen
Besonderheiten des Innovationsverhaltens im Softwarebereich
Die Bedeutung von Patenten in der Softwarebranche kann nicht ohne die Spezifika
des Innovationsverhaltens abgeschätzt werden.Aus der Analyse des Innovations-
verhaltens ergibt sich:
(1)Entwicklungen im Bereich der Software sind sowohl in der Primär-als auch
in der Sekundärbranche von einer sehr hohen Dynamik auf der Angebots-als
auch auf der Nachfrageseite gekennzeichnet.
(2)Die durchschnittliche Entwicklungsdauer in beiden Branchen ist dementspre-
chend gering.
(3)Verglichen mit anderen Bereichen des Dienstleistungssektors gibt es im Soft-
warebereich zwar nicht häufiger Marktneuheiten,aber deutlich häufiger in-
krementelle Weiterentwicklungen.
(4)Schnelle Innovationen und effektive Entwicklungsprozesse haben dement-
sprechend noch stärker als in anderen Dienstleistungsbranchen wettbewerb-
sentscheidende Bedeutung.
(5)Hemmnisse bei der Durchführung von Entwicklungsarbeiten sind damit im
Bereich der Software noch schwerwiegender für die wirtschaftliche Entwick-
lung als in anderen Bereichen der Industrie.
Besonderheiten der Softwareentwicklung
Softwareentwicklung ist durch drei Besonderheiten gekennzeichnet,die für die Fra-
ge der Patentierung und ihrer F lgen von Bedeutung sind:Sequenzialität,Nutzung
und Bereitstellung von offenem Code und die Notwendigkeit,Interoperabilität zu
sichern:
(1)Die Rate der Code-Wiederverwendung (Sequenzialität)ist sehr hoch und
macht bei eigenentwickelter Software ungefähr ein Drittel aus.
(2)In beiden Branchen sind die eigenen Entwicklungen aber zunehmend auf die
Verfügbarkeit passender externer Inputs angewiesen,die unternehmensüber-
greifende Verschränkung von Softwareentwicklungen nimmt stetig zu.
(3)Open Source ist in der Primärbranche schon jetzt die wichtigste externe
Quelle von Softwarebestandteilen.Diese Bedeutung wird allerdings eindeutig.III
von den Freien Entwicklern getragen.Betrachtet man die Primärbranche ohne
die Freien Entwickler,so ist die Verwendung von Open Source in der Primär-
branche nur noch geringfügig größer als in der Sekundärbranche.
(4)Die Bedeutung der Open Source Software wird sehr stark zunehmen und zwar
in beiden Branchen.
(5)Open Source hat generischen Charakter,d.h.es ist in vielen Fällen ein funk-
tionaler Input,der die Entwicklung eigener Software effektiviert.
(6)Es gibt nicht ein zentrales Argument für die Nutzung von Open Source,son-
dern einen relativ gleichgewichtigen Satz von Motivationen (u.a.Anpassbar-
keit,Aktualität,Kosten,Qualität).
(7)Die Offenlegung von Code hat vor allem eine Informationsfunktion für die
eigene Leistungsfähigkeit:Qualitätsausweis und Transparenz zum Kunden
(Primärbranche)bzw.Signale für Kooperationspartner (Sekundärbranche).
(8)Der klassische Open Source Modus,d.h.die Praxis,Code ohne Entgelt für die
Allgemeinheit offenzulegen und damit zu einer breiten Diffusion von neuem
Code beizutragen,ist noch eine eindeutige Domäne der Freien Entwickler,
allerdings geben insbesondere in der Primärbranche insgesamt ca.13 Prozent
der Unternehmen an,zumindest gelegentlich diesen Modus zu nutzen.
(9)Die Offenlegung für spezielle Kunden gegen Bezahlung allerdings praktiziert
sowohl knapp ein Viertel der Unternehmen der Primär-als auch der Sekun-
därbranche.
(10)Offenlegung ist insbesondere bei systemnaher Software in der Primärbranche
üblich,was bedingt durch den generischen Charakter systemnaher Software
tendentiell die Bedeutung der Offenlegung erhöht.
(11)Interoperabilität ist für beide Branchen ein zentraler Aspekt,wobei die Inter-
operabilität zur Software der Kunden mit weitem Abstand am wichtigsten ist.
(12)Interoperabilität zur Software der Kunden und Zulieferern und zu konkurrie-
renden und komplementären Produkten wird vor allem durch die Offenlegung
von Schnittstellen hergestellt,Offenlegung von Code spielt eine sehr nachge-
ordnete Rolle.
Praktiken und Erfahrungen mit gewerblichen Schutzrechten (insbesondere
Patenten)
(1)Von allen Möglichkeiten des Schutzes haben gewerbliche Schutzrechte relativ
am wenigsten Bedeutung.
(2)Patente sind von allen formellen und informellen Schutzstrategien am wenig-
sten verbreitet und haben in der Primärbranche sogar die geringste Bedeutung.
Die aktuellen Trends bei den Patentanmeldungen und vor allem den 瀜tei-
lungen im softwarerelevanten Bereich zeigen jedoch ganz eindeutig nach
oben.
(3)Innovative und Marktneuheiten einführende Unternehmen patentieren stärker
als weniger innovative Unternehmen,aber die FuE-Intensität hat keinen Ein-.IV
fluss auf das Patentierverhalten.Im Einklang mit anderen Studien und ande-
ren Branchen patentieren kleine Unternehmen in der Softwarebranche weni-
ger als große Unternehmen.
(4)Die These,dass Patente vor allem jungen Unternehmen den Marktzugang
erleichtern,konnte nicht bestätigt werden.
(5)Der Umgang mit Schutzrechten ist in der Primärbranche mit Ausnahme der
großen Unternehmen noch sehr gering institutionalisiert und,wo Bedarf gese-
hen wird,wird er meist über externe Beratung gedeckt.
(6)Über beide Branchen hinweg ist das Wissen über Schutzrechte,insbesondere
Patente,vor allem bei kleinen Unternehmen schwach ausgebildet.Jedoch re-
klamieren jüngere Unternehmen einen etwas besseren Wissensstand für sich
als ältere Unternehmen.
(7)Gründe für Patentierung sind vielfältig,die Primärbranche betont den defen-
siven Charakter (Schutz vor Imitation),während die Sekundärbranche sie
stärker strategisch (Ausbau des Marktvorsprungs,Reaktion auf die Bedingun-
gen im Ausland)nutzt.
(8)Hinderungsgründe für die Patentierung sind in der Primärbranche neben Ko-
sten und Unsicherheiten generelle Bedenken gegen die Wirkung von Patenten
auf die Innovationsdynamik in der gesamten Branche.
(9)Selbst für die in Sachen Patentierung erfahrenere Sekundärbranche ist die
mangelnde Nachweisbarkeit von Patentverletzungen,Durchsetzbarkeit und
damit Schutzwirkung von Patenten im Softwarebereich ein großes Problem.
(10)Die Informationsfunktion von Patenten wird im Softwarebereich von der Pri-
märbranche und insgesamt von kleinen Unternehmen sehr wenig wahrge-
nommen,und wenn,dann aus defensiven Gründen.
(11)Die negativen Aspekte der Patentierung gründen auf:
-Rechtsstreitigkeiten:fast 20 Prozent der Primärbranche und nahezu 40
Prozent der Sekundärbranche waren schon in Rechtsstreitigkeiten im
allgemeinen Bereich des gewerblichen Rechtsschutz verwickelt.
-Behinderung von eigenen Entwicklungsaktivitäten:ca.ein Drittel der
Unternehmen in der Primärbranche und über zwei Drittel der Freien
Entwickler sind schon ein Mal durch Patente anderer bei der Durchfüh-
rung eines eigenen Projektes behindert worden..V
Einstellungen und Einschätzungen der Akteure zu alternativen Gestaltungs-
möglichkeiten des Rechtsrahmens und zur stärkeren Patentierung von Soft-
ware
(1)Die Gruppe der Freien Entwickler steht der Patentierung grundsätzlich ableh-
nend gegenüber und befürwortet die Ausnahme der Software vom Patent-
schutz generell,was eine Einschränkung der schon aktuellen Erteilungspraxis
bedeuten würde.
(2)Dementsprechend lehnen die Freien Entwickler auch administrative Erleichte-
rungen und Hilfestellungen rundweg ab.
(3)Die Unternehmen der Primär-und der Sekundärbranche befürworten von al-
len Alternativen den Status Quo am meisten und haben in der Tendenz eine
skeptische Haltung zu einer weiteren Verbreiterung der Patentierung im Soft-
warebereich.
(4)Allerdings zeigen sich die Unternehmen der Primärbranche polarisiert,denn
über 25 Prozent von ihnen befürworten eine Verbreiterung der Patentie-
rungspraxis nach dem Vorbild der USA.Die Gruppe der Befürworter einer
solchen breiten Patentierung ist bei den Unternehmen der Primärbranche grö-
ßer als bei den Untenehmen der Sekundärbranche.
(5)In der Primärbranche überwiegt die Zahl derjenigen,die die Herausnahme der
Software aus dem Patentschutz befürwortet,gegenüber der Zahl der Gegner
einer solchen Ausnahmeregelung um einige Prozentpunkte,während in der
Sekundärbranche die Zahl der Gegner einer Ausnahmeregelung eindeutig
überwiegt.
(6)Eine Ausweitung der Patentierung auch auf Geschäftsprozesse wird von den
Unternehmen der Primärbranche mit großer Mehrheit abgelehnt.Die Sekun-
därbranche lehnt dies mehrheitlich zwar auch ab,aber nicht in gleichem
Ausmaß,zumal über ein Viertel der Unternehmen der Sekundärbranche Zu-
stimmung für die Patentierung von Geschäftsmethoden signalisieren.
(7)Administrative Erleichterungen und Unterstützungen werden,mit Ausnahme
der Unterstützung privater Initiativen zur Patentdurchsetzung,von beiden
Branchen (ohne Freie Entwickler)begrüßt.
(8)Die Existenz funktionaler Einheiten für das Patentwesen,das Vorhandensein
von eigenen Patenten sowie das Wissen über gewerbliche Schutzrechte führen
tendenziell zu einer positiveren Einstellung zur Patentierung im Softwarebe-
reich.
(9)Die Größe der Unternehmen k rreliert nicht mit der Einstellung zu den alter-
nativen Gestaltungsmöglichkeiten.
(10)Hinsichtlich der Effekte einer breiteren Patentierung nach dem Vorbild der
USA spalten sich in der Primärbranche die Einschätzungen.So befürchten die
Freien Entwickler im Gegensatz zu den Unternehmen durch eine Verbreite-
rung der Patentierung nach dem Vorbild der USA durchweg negative Konse-.VI
quenzen,nicht nur für ihr Geschäftsmodell (Open Source),sondern für die
Entwicklung der Branche und der Technologie generell.
(11)Die Erwartungen der Unternehmen der Primärbranche und der Sekundärbran-
che sind sowohl hinsichtlich der eigenen Unternehmung als auch hinsichtlich
der Branchenentwicklung ambivalent.Einerseits erwarten sie eine Stärkung
der nationalen und internationalen Konkurrenzfähigkeit,andererseits be-
fürchten sie eine Einschränkung der Innovationsdynamik,der Vielfalt von
Produkten sowie der Entwicklung von Open Source.
(12)Nach der Erhöhung der Kosten ist die mit höchsten Werten erwartete Konse-
quenz die Verringerung der Zahl der Unternehmen und damit eine Konzen-
tration im Softwaremarkt.
(13)Junge Unternehmen sind gegenüber der Patentierung negativer eingestellt als
etablierte.Je mehr Unternehmen über das Patentwesen wissen,desto positiver
schätzen sie die Konsequenzen der Patentierung ein.Dagegen hat die Unter-
nehmensgröße keinen Einfluss auf die Einschätzung der ökonomischen und
technologischen Konsequenzen einer breiteren Patentierung.
2.3 Zusammenfassung der empirischen Ergebnisse
(1)Patente spielen zur Zeit eine relativ geringe Rolle,d.h.sie behindern die Ent-
wicklung relativ wenig,sind aber auch kein wichtiges Schutz-oder strategi-
sches Instrument.
(2)Die Akteure im Softwarebereich haben sehr unterschiedliche Einschätzungen
hinsichtlich der Wirkung von Patenten.Freie Entwickler zeigen eine völlige
Ablehnung,fühlen sich auch jetzt schon stark âehindert 軸d halten admini-
strative Erleichterungen und Anpassungen im bestehenden System für nicht
zielführend.
(3)Die Masse der Unternehmen der Primärbranche und viele Unternehmen der
Sekundärbranche sind in vielen Fragen zur Patentierung ambivalent,sie haben
in der Regel keine aktiven Patentstrategien entwickelt und streben diese auch
nicht an.Das Wissen und das Bewusstsein sind begrenzt.
(4)Die Zahl der Unternehmen,die die Bedeutung von Patenten als strategische
Instrumente wahrnimmt,ist begrenzt.Diese Unternehmen sind in der Regel
international aktiv und kommen meist aus der Sekundärbranche.
(5)Grundsätzlich hat sich durch die empirische Untersuchung bestätigt,dass die
Softwareentwicklung durch die drei Besonderheiten der Sequenzialität,der
Nutzung und Bereitstellung von ffenem Code und der meist notwendigen
Interoperabilität gekennzeichnet ist.Die Ausgestaltung der Patentierungs-
möglichkeiten bezüglich Software hat nach Einschätzung der betroffenen
Unternehmen weitreichende Implikationen für diese drei Kernelemente der
Softwareentwicklung.
(6)Grundsätzlich fordert die Mehrheit der Unternehmen eine stärkere Unterstüt-
zung bei der Patentierung.Dies ist angesichts der Tatsache,dass die meisten.VII
Unternehmen ihren Wissensstand bezüglich der Patentierung als gering ein-
stufen bzw.intern keinen entsprechenden Sachverstand aufgebaut haben,auch
gerechtfertigt.
(7)Die Wirkungen einer breiteren Patentierung werden unterschiedlich einge-
schätzt.Die Freien Entwickler,die auch in stärkstem Maße Open Source zur
Verfügung stellen,sind in sämtlichen Dimensionen sehr negativ eingestellt.
Die Unternehmen der Primär-und Sekundärbranche hingegen sehen die Wir-
kung differenzierter,und diese Differenzierung deutet auf eine Unterschei-
dung in kurz-und langfristige Effekte hin.Kurzfristig erlangen die Unter-
nehmen durch die weitreichenderen Optionen des US-Systems einen größeren
Handlungsspielraum bezüglich Patentierung,der ihre Konkurrenzfähigkeit er-
höht.Langfristig sehen sie aber in der zunehmenden Proprietisierung von
Software Gefahren für den Wettbewerb und die Innovationsdynamik.Beson-
ders gefährdet würde die Weiterentwicklung von Open Source als einer Art
öffentlichen Gutes,das allen Wirtschaftssubjekten grundsätzlich zur Nutzung
zur Verfügung steht und damit im Sinne der Neuen Wachstumstheorie den
allgemeinen technischen F rtschritt und damit die Innovationsdynamik för-
dert.
(8)Eine weitere grundsätzliche F rderung zielt darauf ab,ein global einheitli-
ches,bindendes und durchsetzbares Patentrecht zu realisieren.Die Frage,in
welche Richtung eine Harmonisierung v rangetrieben werden sollte,wird
nicht so eindeutig beantwortet.Sich den Gepflogenheiten der USA anzupas-
sen und Ķoftware als solche 銳nerell patentfähig zu machen,stößt auf ein-
hellige Ablehnung bei den Freien Entwicklern und wird mehrheitlich auch
von den Unternehmen der Primär-und Sekundärbranche abgelehnt.Umge-
kehrt erhält die Option,den Status quo beizubehalten und ein Patent nur bei
vorliegendem technischen Bezug zu erteilen,mehrheitlich leichte Zustim-
mung.Dies bedeutet insgesamt,dass die befragten Unternehmen (ohne die
Freien Entwickler)�alls sie die Wahl hätten �ch eher wünschen würden,
dass sich weltweit das heimische System durchsetzen sollte.
(9)Damit bekräftigt die Studie eine erkennbare Tendenz,dass eine breitere Pa-
tentierung auch bei denjenigen,die keine Open Source nutzen,keine große
Mehrheit findet.Das Ergebnis deckt sich in diesem Punkt im Wesentlichen
mit den jüngsten Ergebnissen der Konsultation der britischen Regierung und
unterschiedet sich hier auch nicht wesentlich von den Ergebnissen der Kon-
sultationen der EU-Kommission.Eine eindeutige Mehrheit 毉ch bei den
Unternehmen der Sekundärbranche �richt sich dafür aus,Patente für soft-
waregestützte Geschäftsprozesse nicht zuzulassen.Dieses Ergebnis deckt sich
auch mit den britischen Konsultationen.
(10)Leichte Anpassungen des bestehenden Regelungen stellen auch keinen Aus-
weg aus dem obigen Dilemma dar,denn Modifikationen des geltenden Pa-
tentrechts,wie die sofortige Offenlegung der Patentschrift oder eine Verringe-
rung der Schutzdauer,werden ambivalent beurteilt.Einzig die Einführung ei-
ner Neuheitsschonfrist könnte angesichts der leichten Zustimmungswerte bei.VIII
den Unternehmen und ungeachtet der grundsätzlich ablehnenden Haltung der
Freien Entwickler produktiv wirken,da sie die zeitnahe Veröffentlichung von
Erfindungen ermöglicht und dadurch die Beeinträchtigung der Sequenzialität
durch Patente mindert.
3.Zusammenfassung der Ergebnisse des Juristischen
Gutachtens
(1)Ziel dieses Gutachtens ist es,über die gegenwärtige Rechtslage hinsichtlich
der Patentierbarkeit von Computerprogrammen in Deutschland,am Europäi-
schen Patentamt,in den USA und in Japan zu informieren.
(2)Ein wesentliches Problem ist dabei,dass sich die Frage der Patentierbarkeit
von Computerprogrammen zumindest für Deutschland und Europa -unge-
achtet des gesetzlichen Patentierungsverbots für Ãomputerprogramme als
solche �nicht mit einem klaren Ęa �der Îein �eantworten lässt:In man-
chen Bereichen der Softwaretechnologie ist Patentschutz erhältlich,in ande-
ren Bereich hingegen nicht.
(3)Um dennoch ein möglichst präzises Bild über die gegenwärtigen Möglich-
keiten der Patentierung von Software zu zeichnen,werden diejenigen Berei-
che der Softwaretechnologie,für die nach der Rechtsprechung Patentschutz
erhältlich bzw.nicht erhältlich ist,in F rm von Fallgruppen dargestellt.Die
tatsächliche Erteilungspraxis der Patentämter wurde hingegen aus zwei Grün-
den nicht berücksichtigt:Zum einen war der für die Ausarbeitung des Gut-
achtens vorgegebene Zeitrahmen für eine detaillierte Recherche dieser Art zu
eng.Zum anderen,und das ist entscheidend,wird das Recht vom Gesetzgeber
und der Judikative bestimmt,nicht aber von der Exekutive,zu der die Patent-
ämter gehören.
3.1 Die Situation in Deutschland
(1)Betrachtet man isoliert die jüngste Rechtsprechung des BGH,könnte man
zum Schluß gelangen,daß an der Patentfähigkeit von Computerprogrammen
in Deutschland im Grunde keine Zweifel bestehen.
(2)Allerdings zeigt eine eingehende Analyse der bisherigen Rechtsprechung,daß
bisher nur solche Computerpr gramme für patentfähig erklärt wurden,die in-
haltlich betrachtet eine Verbindung zum ingenieurwissenschaftlichen Bereich
aufweisen.Insbesondere wurde in folgenden Bereichen der Softwaretechno-
logie die Patentfähigkeit grundsätzlich oder tendentiell bejaht:Steuerungs �nd Regelungstechnik,CAD/CAM,digitale Signalbearbeitung und Betriebs-
systeme.Als grundsätzlich oder tendentiell nicht patentfähig wurde dagegen
angesehen die Programmierwerkzeuge,die Textverarbeitung/Tabellenkalku-.IX
lation,die Bestandsverwaltung,die Übersetzungsprogramme und betriebs-
wirtschaftlichen Optimierungsprogramme.
(3)Darüber hinaus wurde nachgewiesen,daß sich wegen des starken Schwankens
der Rechtsprechung aus der patentrechtlichen Dogmatik keine verwertbaren
Aussagen über die Patentfähigkeit von Computerprogrammen ableiten lassen.
Auch das gesetzliche Patentierungsverbot für Ãomputerprogramme als sol-
che �äßt sich nicht sinnvoll interpretieren..
(4)Zusätzlich bestehen auf der Ebene der EU Bestrebungen,den Kreis der pa-
tentfähigen Computerprogramme im Wege einer Richtlinie restriktiv festzule-
gen.Auch ist zu Bedenken,daß ein deutscher Sonderweg durch die Einbin-
dung Deutschlands in die Europäische Patentorganisation langfristig unwahr-
scheinlich ist.
(5)Insgesamt ist es daher wahrscheinlich,daß die jüngste Rechtsprechung �-
mindest wenn man sie im Sinne einer völligen Freigabe der Patentierbarkeit
von Computerprogrammen versteht 鷐cht von Bestand ist.Wahrscheinlich
ist vielmehr,daß die Rechtsprechung an ihrer bisherigen Linie (evtl.mit ge-
wissen Weiterungen)festhält bzw.zu ihr zurückkehrt.
3.2.Die Situation in Europa
(1)Aus der patentrechtlichen Dogmatik lassen sich isoliert betrachtet keine ver-
wertbaren Aussagen über die Patentfähigkeit von Computerprogrammen ab-
leiten.Insbesondere das gesetzliche Patentierungsverbot für Ãomputerpro-
gramme als solche 吟�ßt sich nicht sinnvoll interpretieren.Aus dogmatischer
Sicht läßt sich die Patentfähigkeit von Computerprogrammen sowohl bejahen
als auch verneinen.Eine Aussage über die gegenwärtigen Möglichkeiten der
Patentierung von Software ist erst durch eine ergebnisorientierte Bildung von
Fallgruppen sowie durch eine Analyse der konkreten Argumentationsmuster
möglich.
(2)Eine ergebnisorientierte Analyse der einschlägigen Rechtsprechung führt zu
dem Ergebnis,daß folgende Bereiche der Softwaretechnologie als grundsätz-
lich patentfähig angesehen werden:Steuerungs �d Regelungstechnik,CAD/
CAM,digitale Signalbearbeitung,Betriebssysteme,Hilfeprogramme,Daten-
kompression und Kundenmanagement.Als grundsätzlich nicht patentfähig
werden dagegen angesehen die Textverarbeitung/Tabellenkalkulation,Da-
tenverschlüsselung,Programmierwerkzeuge,Authentifizierung und Zeitrei-
henanalyse.Unsicher ist derzeit noch die Beurteilung von Verwaltungssoft-
ware.
(3)Eine Analyse der einschlägigen Rechtsprechung auf argumentativer Ebene
führt zu dem Ergebnis,daß ein Computerprogramm dann als patentfähig an-.X
gesehen wird,wenn es inhaltlich betrachtet eine Verbindung zum ingenieur-
wissenschaftlichen Bereich aufweist.
(4)Es zeigt sich,daß die ergebnisorientierte Bildung von Fallgruppen und die
Analyse der konkreten Argumentationsmuster zu einem weitgehend harmoni-
schen Gesamtbild führen:Die gegenwärtigen Möglichkeiten der Patentierung
von Computerprogrammen sind beschränkt ;allerdings lassen sich die Gren-
zen der Patentfähigkeit von Computerprogrammen für das europäische Recht
nicht mit einer solchen Präzision aufzeigen,wie für das deutsche Recht.Die
Rechtsprechung hat mit einigen Ausnahmen nur solche Computerprogramme
für patentfähig erklärt,die inhaltlich betrachtet eine Verbindung zum inge-
nieurwissenschaftlichen Bereich aufweisen (Kundenmanagement,Verwal-
tungssoftware).Verallgemeinernd läßt sich daraus der Schluß ziehen,daß die
Bejahung der Patentfähigkeit um so wahrscheinlicher ist,je enger die Verbin-
dung des Computerprogramms zum ingenieurwissenschaftlichen Bereich ist.
3.3 Die Situation in den USA
(1)In den USA sind gegenwärtig der Patentfähigkeit von Computerprogramm
grundsätzlich keine Grenzen gesetzt.Die Frage ist jedoch,inwieweit diese
Rechtslage beständig ist.Dazu wurde zum einen geprüft,inwieweit die völli-
ge Freigabe der Patentfähigkeit von Computerprogrammen von der Linie der
bisherigen Rechtsprechung abweicht.Zum anderen wurde geprüft,welche
Auswirkungen in der Praxis die völlige Freigabe der Patentfähigkeit von
Computerprogrammen verursacht.
(2)Vom Ergebnis her betrachtet ähnelt die frühere US 櫆erikanische Rechtspre-
chung der restriktiven deutschen und europäischen Rechtsprechung.Damit
stellt die völlige Freigabe der Patentfähigkeit von Computerprogrammen in
der State Street Bank 筴tscheidung einen sichtbaren Bruch mit der bisherigen
Praxis dar.
(3)Die öffentliche Kritik an der gegenwärtigen Rechtslage richtet sich primär
gegen die Patentierung von Geschäftsmethoden und gegen die mangelhafte
Prüfung von Patentanmeldungen,die ein Computerprogramm zum Gegen-
stand haben,kaum gegen die Patentierung von Computerprogrammen als sol-
che.
(4)Es ist daher insgesamt denkbar,daß der Supreme Court in einer zukünftigen
Entscheidung den Kreis der patentfähigen Gegenstände wieder beschränkt.Es
ist jedoch anzunehmen,dass sich eine solche Beschränkung vornehmlich ge-
gen die Patentierung von Geschäftsmethoden richtet,und nicht gegen die Pa-
tentierung von Computerprogrammen als solche:Erstens bestehen intensive
Bemühungen,eine leicht recherchierbare Bibliothek über den Stand der
Technik aufzubauen,was langfristig zu einer Lösung der gegenwärtigen Pro-.XI
bleme bei der Recherche des Stands der Technik führen könnte.Zweitens sind
gesetzgeberische Bemühungen zur Verbesserung des Patenterteilungsverfah-
rens am Laufen.
3.4 Die Situation in Japan
(1)Die Interpretation des Patentgesetzes wird in Japan -anders als das europäi-
sche oder US-amerikanische Recht -sehr stark durch das Patentamt geprägt.
Gerichtsentscheidungen spielen hingegen traditionell eine untergeordnete
Rolle.Was die Problematik der Patentfähigkeit von Computerprogrammen
anbelangt,findet sich sogar keine einzige einschlägige Gerichtsentscheidung.
Die wichtigste Quelle zum Verständnis des geltenden Rechts im Hinblick auf
die Patentfähigkeit von Computerprogrammen sind daher die Prüfungsrichtli-
nien des japanischen Patentamtes (JPO).
(2)Nach japanischem Recht sind Computerprogramme ohne Rücksicht auf ihren
Inhalt uneingeschränkt patentfähig,solange in den Ansprüchen der Gebrauch
der Hardware (PC,Server etc.)hinreichend konkret beschrieben ist.Pro-
grammier sprachen sind allerdings nicht patentfähig.Unzulässig ist es ferner,
ein konkretes Programm-Listing zu beanspruchen.
4.Gemeinsame Schlussfolgerungen und Empfehlungen
Basierend auf der empirischen Erhebung,die sowohl Fakten zum Innovations-und
Patentierungsverhalten als auch Präferenzen für verschiedene Ausgestaltungen des
Patentsystems der software-entwickelnden Unternehmen erhoben hat,und auf dem
Rechtsgutachten,das die gegenwärtigen Möglichkeiten der Patentierung von Com-
puterprogrammen in verschiedenen Regionen und Sachgebieten vergleichend ana-
lysiert,können die folgenden gemeinsamen Schlussfolgerungen und Empfehlungen
abgeleitet werden:
(1)Vor dem Hintergrund der Innovationsaktivitäten und der Selbsteinschätzung
der Software entwickelnden Unternehmen kann gegenwärtig weder eine radi-
kale Beschneidung noch eine inkrementelle Ausweitung der Patentfähigkeit
im Bereich der Softwareentwicklung empfohlen werden.Daraus folgt insbe-
sondere,dass Deutschland bzw.Europa in der weiteren Entwicklung nicht der
US-amerikanischen Entwicklung folgen und demnach die Patentierung für
Software und insbesondere auch für Geschäftsmethoden nicht verbreitern
sollte..XII
(2)Der strategische Nutzen von Patenten im internationalen Wettbewerb ist zwar
offensichtlich,aber er ist in der Softwarebranche auf relativ wenige große
Unternehmen konzentriert.
(3)Die strategischen,insbesondere langfristigen Kosten der breiten Patentierung
von Software für die Innovationsdynamik und Vielfalt im Softwarebereich er-
scheinen aus Sicht dieser Studie höher.Besonders gefährdet würde die Wei-
terentwicklung von Open Source als einer Art öffentlichen Gutes,das allen
Wirtschaftssubjekten grundsätzlich zur Nutzung zur Verfügung steht und da-
mit im Sinne der Neuen Wachstumstheorie den allgemeinen technischen F rt-
schritt und damit die Innovationsdynamik fördert.Ferner werden negative Ef-
fekte für den Wettbewerb erwartet,da die Anzahl der Unternehmen nach Auf-
fassung der Befragten sinken würde.
(4)Aus der juristischen Teiluntersuchung hat sich ergeben,dass das geltende
Patentierungsverbot von Ķoftware als solcher 埼obleme aufwirft.Das ge-
setzliche Patentierungsverbot für Ãomputerprogramme als solche 吟�sst nicht
nur keine sinnvolle Interpretation zu,sondern führt darüber hinaus in der Pra-
xis bei der Beurteilung der Patentfähigkeit von Computerprogrammen zu ei-
nem nicht nur für Außenstehende kaum nachvollziehbaren argumentativen
Aufwand.Die gegenwärtigen gesetzlichen Rahmenbedingungen in Deutsch-
land und Europa sind daher als unbefriedigend einzustufen.
(5)Es ist daher ein Gebot der Effizienz und Rechtsklarheit,auf die baldige Strei-
chung dieser gesetzlichen Ausschlussbestimmung hinzuwirken.Dabei wird
ausdrücklich darauf hingewiesen,dass diese Streichung lediglich eine proze-
durale Erleichterung und Klarstellung darstellt.Eine Verbreiterung der Paten-
tierungspraxis wird damit auf keinen Fall angestrebt und ist auch nicht zu er-
warten,da der Ausnahmetatbestand empirisch nur selten der Grund für eine
Ablehnung einer Patentierung darstellt.
(6)Auch um der nicht beabsichtigten Signalwirkung entgegenzuwirken,erscheint
es sinnvoll,eine den Ergebnissen dieser Studie entsprechende,zeitgemäße
Steuerung des Kreises der patentfähigen Computerprogramme über eine Ver-
besserung der Prüfungsrichtlinien der Patentämter zu erzielen.
(7)Dabei sollten die Prüfungsrichtlinien nicht lediglich auf das Erfordernis der
Technizität abstellen,da der Begriff der Technik für sich genommen kontur-
los ist und daher keine Anhaltspunkte für eine sehr differenzierte Beurteilung
der Patentfähigkeit im Sinne der Rechtsprechung bietet.Vielmehr sollte in ei-
nem ersten Schritt eine konkrete Auflistung derjenigen Bereiche der Softwa-
retechnologie erfolgen,für die nach der gegenwärtigen Rechtsprechung �elche im Gegensatz zur Praxis der Patentämter verbindlich ist �atent-
schutz erhältlich sein soll.
(8)Für die Zukunft wird jedoch eine kontinuierliche Anpassung der entsprechen-
den Richtlinien erforderlich sein,die den Besonderheiten der Softwarebranche
(Interoperabilität,Sequenzialität)und ihrer Dynamik Rechnung tragen.Emp-
fehlenswert erscheint dabei,einen festen Zyklus zur Überarbeitung der Richt-
linien festzulegen (z.B.jedes Jahr),wobei eine erhöhte Transparenz im Sinne.XIII
einer öffentlichen und interdisziplinären Einbeziehung der Experten auf die-
sem Gebiet wünschenswert erscheint.
(9)Ergänzend ist die von der Primärbranche geforderte Einführung einer Neu-
heitsschonfrist mit Nachdruck zu befürworten.Die Wirkung einer Neuheits-
schonfrist ist,dass Veröffentlichungen des Erfinders (also z.B.eine Veröf-
fentlichung des Quellcodes im Internet)nicht zum Stand der Technik gerech-
net werden (d.h.sie stehen der Patenterteilung nicht entgegen),wenn sie in-
nerhalb einer bestimmten Frist vor der Patentanmeldung (dem Prioritätstag)
geschehen.Dabei erscheint eine Frist von sechs bis zwölf Monaten sinnvoll.
Dies ermöglicht es dem Erfinder,seine Entwicklung sofort der Öffentlichkeit
zugänglich zu machen,ohne dass er zur Wahrung seiner Rechte zunächst eine
Patentanmeldung einreichen muß.
(10)Die dynamische Entwicklung der Open Source und ihre steigende volkswirt-
schaftliche Bedeutung macht es erforderlich,in Zukunft die weitere Entfal-
tungsmöglichkeit der Open Source-Entwicklung genau zu beobachten.Sollte
eine weitere Dynamisierung der Patentierung einsetzen und zugleich die Open
Source-Entwicklung behindert werden,so ist eine gesetzliche Sonderregelung
zu erwägen.In Betracht kommt insbesondere ein Privileg für quelloffene
Software des Inhalts,dass die Benutzung quelloffener Software zu nichtge-
werblichen Zwecken aus dem Patentschutz herausfällt,auch wenn sie im
kommerziellen Bereich stattfindet (z.B.kostenlose Weitergabe von Software
durch ein Unternehmen).Allerdings würde eine entsprechende Privilegierung
eine Änderung der gesetzlichen Rahmenbedingungen erfordern.Eine Ände-
rung des Gesetzes erscheint jedoch nur möglich,wenn zugleich das TRIPS-
Abkommen entsprechend angepasst wird.Mit Blick auf die Vergangenheit er-
scheint die Realisierbarkeit einer entsprechenden Reform zweifelhaft.Jedoch
sollte diese in Angriff genommen werden,wenn sich in Zukunft herauskri-
stallisiert,dass Open Source Software für die Entwicklung des Software-
Sektors und damit letztlich der Weltwirtschaft die sich andeutende zentrale
Bedeutung erlangt und durch das Patentwesen nachhaltig und massiv beein-
trächtigt wird.
(11)Unterhalb der Ebene der gesetzlichen Veränderungen ergibt sich eine Reihe
von Anknüpfungspunkten,um das bestehende System zu verbessern.Am
wichtigsten erscheint der Wissensaufbau in Bezug auf die Patentierung im
Softwarebereich.Die Studie hat selbst bei denjenigen Unternehmen,die Pa-
tente aktiv nutzen bzw.sich von Patenten bedroht fühlen,einen deutlichen
Bedarf an Lernen über das Patentsystem offenbart.Besonders deutlich wird
der Mangel an Wissen über Patente im Bereich der KMU.
(12)Um insbesondere KMU und auch Freie Entwickler zusätzlich zu stärken,sind
Maßnahmen sinnvoll,systematisch die beklagten Kosten für die Anmeldung
und Durchsetzung von Patenten zu reduzieren.Angesichts der relativen Ko-
stensituation bei den KMU ist eine solche Reduzierung eine wichtige struktu-
relle Maßnahme.Auch hier kann an bereits existierende Initiativen der Bun-
desregierung bzw.des BMBF angeknüpft werden..XIV
(13)Gleichzeitig sollten Überlegungen intensiviert werden,wie über die Effekti-
vierung der Patentprüfung erreicht werden kann,dass gerade die Besonder-
heiten der Softwarebranche im Wege der Prüfung stärker berücksichtigt wer-
den können.Insbesondere sollten die Patentämter ausreichend mit Fachkräf-
ten ausgerüstet sein,die in der Lage sind,die anspruchsvolle Prüfung im
Softwarebereich,insbesondere in Bezug auf die Erfindungshöhe,zu gewähr-
leisten,um die sequenziellen Innovationen nicht durch triviale Patente zu be-
hindern.
(14)Zur Effektivierung der Patentverwaltung im Bereich der c mputerimplemen-
tierten Erfindungen ist ferner zu überlegen,eine Kennzeichnung für ķoft-
ware-und computerimplementierte Erfindung 彦nzuführen,die obligatorisch
für alle Erfindungen,ungeachtet ihrer Erstklassifizierung,zusätzlich vergeben
werden müsste.Auch wenn eine solche zusätzliche Klassifizierung in der
WIPO zunächst wahrscheinlich nur sehr schwer durchsetzbar wäre,so könnte
man zumindest im nationalen oder europäischen Rahmen als interne Richtli-
nie eine zusätzliche Sekundärklassifizierung -etwa nach dem Vorbild der Se-
kundärcodes im DPMA im Umweltbereich -einführen.Eine solche Kennung
würde insbesondere die Recherche nach softwarebez genen Erfindungen er-
leichtern.Überlegenswert ist ferner,neben der herkömmlichen Beschreibung
der Erfindung in der Patentschrift auch eine Hinterlegung des entsprechenden
Quellcodes als Bestandteil der formellen Patentierungsvoraussetzungen einzu-
führen.
(15)Sollte es unter der Annahme der sorgfältigen Prüfung der Erfindungshöhe zur
Patenterteilung für eine Softwareerfindung kommen,die sich als zentral für
die Weiterentwicklung der gesamten Branche erweist,muss auch die Mög-
lichkeit einer Zwangslizenz (als õltima ratio ⑴eprüft werden.Eine
Zwangslizenz kann nach geltendem Recht dann erteilt werden,wenn eine
îormale 耕zenz vom Patenthalter nicht unter akzeptablen Bedingungen ver-
geben wird,gleichzeitig aber die Erlaubnis zur Benutzung im öffentlichen
Interesse geboten ist.Das Kriterium des ��ffentlichen Interesses 蒼llte dabei
in erster Linie im Sinne des gesamtwirtschaftlichen Interesses verstanden
werden:Eine Zwangslizenz ist dann geboten,wenn das gesamtwirtschaftliche
Interesse massiv beeinträchtigt wird.Die Ermittlung des gesamtwirtschaftli-
chen Interesses erfordert sowohl eine Analyse des Ist 輶standes als auch eine
Prognose des Ausmasses der Bl ckierung zukünftiger Innovationen.Zu be-
denken ist jedoch,dass die Erstellung einer solchen Prognose mit erheblichen
Unwägbarkeiten behaftet ist.Hier könnte die Schaffung einer Art zentralen
Beschwerde-und Beratungsstelle helfen,an die sich diejenigen Unternehmen
und vor allem Freien Entwickler wenden können,die sich in ihren Innovati-
onsaktivitäten durch ein Patent bedroht fühlen.Diese Stelle könnte auch Indi-
zien sammeln,die die Grundlage für die Entscheidung zur Einleitung eines
Zwangslizenzverfahrens bilden können..XV
Executive Summary
1.Objective of the Study
On the European level,decisions about the patenting of software-and computer-
related inventions are very much on the agenda.The object of the study is to sup-
port the decision-making process as regards future economic and legal policy ini-
tiatives of the federal government in the area of the patentability f software inno-
vations,respectively f computer programmes.This executive summary f the
study consists of three parts:
(1)An economic analysis:the Fraunhofer Institute for Systems and Innovation
Research,based on the current scientific discussion,has conducted a broad
empirical survey f the actual situation and the attitudes/views f the software
industry on the topic of software patents.
(2)A legal expertise:the Max Planck Institute for F reign and Internati nal Pat-
ent,Copyright and Competition Law has drawn up a legal expertise,in which
all relevant decisions of the appellate courts of the European Patent Office and
the US-American and German courts on the patenting of software inventions
and computer programmes are registered and systematically compared and
discussed.
(3)Joint conclusions and recommendations:on the basis of the empirical survey
and the legal expertise,joint conclusions and recommendations,as far as pos-
sible,will be arrived at.
2.Empirical Study on the Economic Implications of
Patenting in the Software Sector
2.1 Method and Sample of the Survey
The study is structured as an Internet-based questioning of the enterprises develop-
ing software and independent software developers,which was carried out in spring
2001.Two types of enterprises were investigated:the first group,the so-called pri-
mary branch ,is composed of enterprises whose main aim is the development of
software (N=149)according to some current industrial classification (NACE)as
well as a number f independent software developers (N=39)the second group,
defined as the secondary branch ,are enterprises from manufacturing industry,
which stated that they produced software themselves (N=47).As a rule,the enter-
prises were found via a commercial database and approached in the sense of a full.XVI
census in their whole sector.The representativeness regarding the distribution of
company size can be taken as given.
2.2 Main Results
Distinctive Features of the Innovation Behaviour in the Software Sector
The significance of patents in the software branch cannot be estimated without
knowing the specifics of innovation behaviour.From the analysis of innovation
behaviour it emerged:
(1)Developments in the software area are characterised by very strong dynamics
and short development times on the supply and on the demand side,both in
the primary and the secondary branch.
(2)The average development duration in both branches is correspondingly short.
(3)Compared with other areas f the service sector,market novelties are not
more frequent in the software branch,but incremental further developments
are clearly more frequent.
(4)Rapid innovations and effective development processes are of even more de-
cisive importance for c mpetitiveness than in other service sectors.
(5)Obstacles to conducting development work are thus even more serious in the
software sector than in other branches of the economy.
Distinctive Features of Software Development
Software development is characterised by three particularities which are important
for the question of patenting and its consequences:sequentiality,utilisation and
availability of open code and the necessity to ensure interoperability:
(1)The rate f code re-recycling (sequentiality)is very high,approx.one third of
own developed software.
(2)In both branches own developments are increasingly dependent on the avail-
ability of compatible external inputs,the cross-company co-operation in soft-
ware developments is steadily increasing according to these data.
(3)Open Source in the primary branch is already the most important external
source of software components.This is the definite opinion of the independ-
ent developers.If the primary branch is considered without the independent
developers,then the application of Open Source in the primary branch is only
negligibly greater than in the secondary branch.
(4)The importance of Open Source will increase very greatly,in both sectors.
(5)Open Source has a generic character,i.e.in many cases it is a functional input
which makes the development of own software more effective..XVII
(6)There is not one main argument for utilising Open Source,but a relatively
well balanced set of motives (among others,adaptability,state-of-the-art,
costs,quality).
(7)Disclosure of code is mostly used as information strategy to diffuse informa-
tion about own performance:quality seal and transparency for the customers
(primary branch),respectively signals for co-operation partners (secondary
branch).
(8)The classical Open Source mode,i.e.making the code accessible for public
use free of charge ,thus contributing to a widespread diffusion of the new
code,is still a clear domain f the independent developers,although approx.
13 percent of the companies in the primary branch claim to use this custom.
(9)Disclosure for special customers for a fee is practised by roughly a quarter of
the companies in the primary and secondary sectors.
(10)Disclosure is especially customary for systems software in the primary branch
which tends to increase its imprtance.
(11)F r both branches,interoperability is a crucial aspect,whereby the
interoperability with customer software is by far the most important.
(12)Interoperability with customer and supplier software and with competitive and
complementary products is achieved above all by the disclosure of interfaces,
the disclosure of code plays a very subordinate role here.
Practices and Experience with Industrial Property Rights (especially Patents)
(1)Of all protection possibilities,Industrial Property Rights have the least im-
portance.
(2)Patents especially are the least widespread of all formal and informal protec-
tive strategies and have the least significance in the primary branch.The ac-
tual trends in patent applications and above all patent awards in the software-
relevant area however show a clear upward trend.
(3)Innovative companies introducing market novelties patent more than less in-
novative enterprises,but the R&D intensity has no influence on the patenting
behaviour.In accordance with ther studies and other branches,small compa-
nies in the software branch patent less than large enterprises.
(4)The theory that patents facilitate market access,above all for young compa-
nies,could not be confirmed.
(5)Dealing with property rights is still not widely institutionalised in the primary
branch,with the exception of the large enterprises,and where the need is rec-
ognised it is usually met via external consultancy.
(6)B th branches (and in particular the small companies)have little knowledge
about property rights,especially patents.However y unger enterprises claim
to have a somewhat better state of knowledge than older companies..XVIII
(7)The reasons for patenting are manifold;the primary branch emphasises the
defensive nature (protection from imitation),while the secondary branch sets
more store by strategy (exploiting the market advantages,reacting to the con-
ditions abroad).
(8)Reasons for not patenting in the primary branch,besides costs and insecuri-
ties,are general reservations against the widespread effect of patents on inno-
vation dynamics of the whole branch.
(9)Even for the secondary branch,more experienced in patenting matters,the
lack f verifiable proof,enforceability and thus protection afforded by patents
in the software sector is a great problem.
(10)The function of patents to inform is only perceived to a small extent in the
software sector of the primary branch,especially by small enterprises,and if
at all,for defensive reasons.
(11)The negative aspects of patenting are based on:
-legal quarrels:almost 20 percent of the primary branch and almost 40
percent f the secondary branch were already involved in lawsuits per-
taining to the general area of Industrial Property Rights.
-hindering wn development activities:ca.one third of the companies in
the primary branch and over two thirds of the independent developers
have already been hindered in the execution of own projects by patents
belonging to others.
Opinions and Estimations of the Companies on Possible Alternative Structures
of the Legal Framework and Increased Patenting in the Software Sector
(1)The independent developers reject patenting on principle and are in favour of
a general exclusion of software from patenting,which would mean a restric-
tion of current award practice.
(2)The independent developers also reject administrative simplifications and
support measures out of hand.
(3)The companies of the primary and secondary branches are in favour f pre-
serving the status quo and tend to have a sceptical attitude towards a spread of
patenting practice in the software area.
(4)The companies in the primary sector h wever are polarised,for over 25 per-
cent of them are in favour of an expansion of patenting practice according to
the US model.The supporters of such a broad patenting are more numerous in
the primary branch companies than in the secondary branch companies.
(5)In the primary sector the number of those who advocate the exclusion of
software from patent protection is greater by several percent than those in fa-
vour of such an exceptional ruling,whereas in the secondary sector the num-
ber of opponents of an exceptional ruling clearly predominates.
(6)An extension of patenting to include business processes is rejected by a great
majority in the primary branch.The majority in the secondary branch also re-.XIX
ject this,but not to the same extent,as over a quarter of the companies sig-
nalise agreement for the patenting of business processes.
(7)Administrative simplifications and support measures are greeted by both
branches (without the independent developers),with the exception of support
of private initiatives on patent enforcement.
(8)The existence of functional patent units,the possession of own patents,as
well as knowledge about industrial property rights,tend to produce a more
positive attitude towards patenting in the software area.
(9)The size f the enterprise does not c rrelate with the attitude to the alternative
structural possibilities.
(10)Regarding the impacts of a broader patenting acc rding to the model f the
USA,opinions in the primary branch are divided.Whereas the independent
developers foresee negative consequences in all dimensions,not only for their
own business model (Open Source)but also for the development of the
branch and technology in general.
(11)The expectations of companies f the primary and secondary branches are
ambivalent regarding their own enterprise and also the development of the
branch as a whole.On the one hand they expect a strengthening f the na-
tional and international c mpetitiveness,on the other hand they fear a restric-
tion of innovation dynamics,product variety and of the development of Open
Source.
(12)After cost increases,the anticipated consequence most often mentioned is the
reduction in the number of enterprises and resulting concentration in the soft-
ware market.
(13)Young companies have a more negative attitude towards patenting than es-
tablished ones.The more companies know about patenting,the more positive
their estimation of the consequences f patenting.The size f the company
has no influence on the estimate of the economic and technological outcomes
of patenting.
2.3 Résumé of the Empirical Results
(1)Patents play a relatively small role at present,i.e.they hamper the develop-
ment relatively little,but are neither a significant protective nor strategic in-
strument.
(2)The actors in the software sector have widely varying estimations of the im-
pacts of patents.Independent developers are completely negative in their at-
titude,feel that they are already greatly "hampered"and consider administra-
tive simplifications and adaptations in the existing system for not target-
oriented.
(3)The majority f companies in the primary branch and many enterprises in the
secondary branch are ambivalent to many questions about patenting,as a rule.XX
they have not developed an active patenting strategy and do not aspire to this.
Knowledge and awareness are limited.
(4)The number of companies which perceive the significance f patents as a
strategic instrument is limited.These enterprises are as a rule internationally
active and belong to the secondary branch.
(5)The empirical survey confirmed basically,that software development is char-
acterised by the three distinctive features sequentiality,utilisation and avail-
ability of open code and the most often necessary interoperability.The form
of patenting possibilities regarding software has far-reaching implications for
these three core elements of software development,in the opinion of the en-
terprises involved.
(6)Basically,the majority of the enterprises calls for stronger support in patent-
ing.In view of the fact that most enterprises claim that the state f their
knowledge about patenting is low,or have not built up any in-house compe-
tence in this field,this is justified.
(7)The impacts of more widespread patenting are judged differently.The inde-
pendent developers,who also supply the most Open Source,are very nega-
tively minded in all dimensions.The enterprises of the primary and secondary
branch on the other hand see the impacts in a more differentiated way,and
this differentiation points to a division into short-and long-term effects.In the
short term,the enterprises will achieve a greater scope for action regarding
their patenting activities through the wider-reaching options of the US system,
which increases their competitiveness.In the long term however they see in
the increasing proprietising f software dangers for competition and innova-
tions dynamics.The further development of Open Source as a kind of public
good,that on principle is available for use by all economic units and thus in
the sense of the new growth theory promotes the general technical pr gress
and therefore innovation dynamics,is perceived to be in special danger.
(8)A further basic demand is aimed at realising a globally uniform,binding and
enforceable patent law.The question,in which direction a harmonisation
should be pushed ahead,is not answered unambiguously.Adapting to US
customs and making "software as such"generally patentable,is rejected out of
hand by the independent developers and a majority of the companies in the
primary and secondary sectors.Conversely,the option to maintain the status
quo and to award a patent only on technical grounds,also did not meet with
great approval.This means as a whole that the enterprises questioned (without
the independent developers)蘁 they had the choice �uld rather wish that
their domestic system would assert itself world-wide.
(9)The study confirms a recognisable trend that broader patenting d es not find a
large majority,even with those who do not utilise Open Source.This result
agrees basically with the most recent results of the consultation with the Brit-
ish government and does not differ fundamentally from the results of the con-
sultations with the EU Commission.A qualified majority 櫡so from the.XXI
companies -spoke in favour of not allowing patents for software-support
business processes.This result corresponds to the British consultations.
(10)Small changes in the existing regulations are thus no solution to the above
dilemma,for modifications of existing patent law,such as the immediate dis-
closure of the patent document,or a reduction of the protection period are
judged completely ambivalently.Only the introduction of a grace period for
novelties could seem productive in view of the lukewarm approval of the en-
terprises and the fundamental rejection of the independent developers,as it
makes possible the early publication of inventions and the prevention of se-
quentiality by patents.
3.Summary of the Legal Study
(1)The study outlines the current legal situation with regard to patent eligibility
of computer programmes in Germany,at the European Patent Office,in the
USA and in Japan.
(2)At least as far as Germany and Europe is concerned,it is impossible to answer
the question of patent eligibility of computer programmes with a clear "yes"
or "n ",although there is a statutory exception for "computer programmes as
such".Some areas f software technology are eligible for patent protection,
others are not.
(3)Therefore,the areas of software technology deemed patentable by court deci-
sions will be described on a case-by-case basis.However,the actual granting
practice f the patent ffices will not be considered for two reasons:first,the
timeframe of this study did not permit an extensive research f this kind.Sec-
ond,and this is the decisive reason,the legal situation is determined by the
courts,and not by the executive (administration)of which the patent offices
are part.
3.1 The Situation in Germany
(1)The most recent decision of the German Federal Court of Justice (BGH)gives
the impression that patent eligibility f computer programmes is not limited at
all.
(2)However,a close analysis of the previous court decisions shows that all com-
puter programmes deemed patentable are related to the area of engineering
sciences (as regards c ntent).In particular,patent eligibility has been affirmed
with regard to the following areas of software technology:control engineer-
ing,CAD/CAM,digital signal processing,operating systems.In contrast,n
patent protection has been available for programming tools,word processing,.XXII
tabulating programmes,administration software,automated translation pro-
grammes and economic optimisation programmes.
(3)In addition,it shows that in the court decisions the legal doctrines are applied
in a very inconsistent manner.Therefore,the legal doctrines of patent law do
not -taken on their own -answer the question of patent eligibility f computer
programmes.Moreover,it is impossible to develop a reasonable interpretation
of the statutory exception of "computer programmes as such".
(4)Furthermore,the European Commission plans to issue a directive which de-
fines the scope f patent eligibility in a restrictive way.Additionally,it has to
be considered that the German patent system is integrated in the European
Patent Organization (EPO);therefore it is unlikely that Germany will continue
in the long term to treat c mputer-related inventions differently from the rest
of the EPO (see below).
(5)To sum up,it is unlikely that the most recent decision of the BGH 蘁 inter-
preted as eliminating all limits of patent eligibility of computer programmes �ill be a strong precedent f r further court decisions.In contrast,it is much
more likely that the courts maintain or return to their former point of view
(perhaps with some modifications).
3.2 The Situation in Europe
(1)The legal doctrines f patent law do n t -taken on their wn -answer the
question of patent eligibility f computer pr grammes.In particular,it is im-
possible to develop a reasonable interpretation of the statutory exception of
"computer pr grammes as such".According to the legal d ctrine,patent eligi-
bility of computer programmes can be denied as well as affirmed.The current
limits of patent eligibility can be only described by a result-oriented case base
study and by analysing the line of reasoning in the respective decisions.
(2)The result-oriented case by case analysis of the court decisions shows that the
following areas f software technology are eligible for patent protection:con-
trol engineering,CAD/CAM,digital signal processing,operating systems,aid
programmes,data compression and client management.In contrast,no patent
protection is available for word processing,tabulating programmes,data en-
cryption,authentication and time series analysis.The patentability f admini-
stration software remains unclear for the time being.
(3)As far as the line of reasoning of the respective court decisions is concerned,
it becomes clear that the patentability of a computer programme is affirmed,if
its content is related to the area of engineering sciences.
(4)It can be shown that the result-oriented case by case analysis and the analysis
of the respective line of reasoning of the court decisions leads to a more r
less identical result:the current availability of patent protection for c mputer
programmes is definitely limited;unlimited patent protection for computer.XXIII
programmes is out of the question;however,compared to Germany the limits
of patent eligibility are less clear.With some exceptions (client management,
administration software),all computer programmes deemed patentable by the
Courts of Appeal of the European Patent Office are related to the area f en-
gineering sciences (as regards content).To put it in a nutshell,the closer the
relationship of a computer programme to the area of engineering sciences,the
more likely courts will allow patent protection for the respective computer
programme.
3.3 The Situation in the USA
(1)In the USA,patent eligibility of computer programmes is unlimited at present.
However,it is doubtful whether this situation is well settled.Therefore,it has
to be analysed whether the unlimited patent eligibility of computer pro-
grammes is consistent with the former case law.On the other hand the practi-
cal consequences for the general public caused by the complete opening f
patent eligibility f computer pr grammes will be investigated.
(2)From a result-oriented point of view,the former US case law is similar to the
German and European case law.Therefore,the complete opening f patent
eligibility of computer programmes in the court decision State Street Bank is
inconsistent with the former case law.
(3)In the public discussion,the current legal situation is mainly criticised for the
patent eligibility f business methods and for the insufficient examination of
patent applications dealing with computer pr grammes,and not for the patent
eligibility of computer programmes as such.
(4)Therefore it cannot be ruled out that the Supreme Court limits the scope of
patentable subject matter in a future decision.However,it is very likely that
such a limitation will concern mainly the patentability f business methods,
and not the patentability f computer pr grammes as such:first,the current
problems concerning the prior art search might be solved by the intense ef-
forts to build up an easily accessible prior art library.Second,there are vari-
ous legislative efforts to improve the patent-granting procedure.
3.4 The Situation in Japan
(1)In Japan the main authority concerning the interpretation of the patent Act is -
unlike Europe or the US -very much the Japanese Patent Office (JPO);court
decisions are f minor importance.As far as the question of patent eligibility
of computer programmes is concerned,there is not even a single court deci-
sion.Therefore,the examination guidelines of the JPO are the main source to
understand the current legal situation..XXIV
(2)In Japan,there are no limits of patent eligibility f computer pr grammes,as
long as the use of hardware (PC,server etc.)is described in a sufficiently pre-
cise manner.However,programming languages are not patentable.It is fur-
ther non-statutory to claim a concrete listing of a computer programme.
4.Joint Conclusions and Recommendations
Based on the empirical survey,which collected both facts about the innovation and
patenting behaviour and the preferences for different models of the patent systems
from software developing companies,and the juridical study,which analysed the
possibility to patent c mputer programmes in different regions and fields,the fol-
lowing joint conclusions and recommendations can be derived:
(1)Against the background f innovation activities and the self-assessment f the
software developing companies,at present neither a radical restriction nor an
incremental expansion of the patentability of software can be rec mmended.
Consequently,Germany resp.Europe should not pursue the US American de-
velopment and accordingly not broaden the patenting of software.This also �nd especially -applies to business process methods.
(2)The strategic benefit of patents in international competition is obvious,but
concentrated on very few large companies.
(3)The strategic,especially long-term cost of patenting for the dynamics of inno-
vation and the variety f software seem to be higher,based on the results of
this study.The greatest danger is seen f r the further development of Open
Source as a kind f public g od,that on principle is available for use by all
economic units and thus in the sense of the new gr wth theory promotes the
general technical progress and therefore innovation dynamics.Furthermore,
negative effects for competition are expected,because the number of compa-
nies will shrink according to the assessment of the respondents.
(4)From the legal part of the study it emerged that the present ban on patenting
"software as such"leads to problems.The present statutory exception for
"computer pr grammes as such"not only does not allow reasonable interpre-
tations,but also in practice leads to a tremendous amount of arguments which
is incomprehensible,not only for outsiders.The current legal framework con-
ditions in Germany and Europe have to be considered unsatisfactory.
(5)Therefore,efficiency and clarity of law require to work intensively towards
the deletion of the statutory exception for computer programmes as such.
However,it has to be emphasised that a deletion of the statutory exception
will only lead to procedural simplification and clarity.An expansion of the
patenting practice is not aimed at and not to be expected,as the exception
situation is empirically seldom the reason for rejecting a patent.Germany and
Europe offer less protection to software developers who are interested in us-.XXV
ing the patent system.These software developers might consider the present
situation as a negative location factor.The empirical study does not find any
evidence for that presumption.
(6)However,the deletion of the statutory exception could send an unintended
signal towards broader patenting.In rder to counter this unintended effect,it
is recommended to come to a clearer,up-to-date definition of the patentability
of computer programmes via an improvement of the examination guidelines
of the patent offices in line with the results of this study.
(7)These guidelines should therefore not meet only the 輒chnological �quire-
ments,as the concept of technology is amorphous in itself and does not pro-
vide grounds for a very differentiated judgement f the patentability in a legal
sense.Rather,as a first step a concrete list should be drawn up f those areas
of software technology f r which patent protection should be available,ac-
cording to the present,legally binding court decisions 鷘t according to the
practice of the patent offices.
(8)For the future ,a continuous adaptation of the respective guidelines will be
necessary,to take into account the particularities of the software branch
(interoperability,sequentiality)and its dynamics.It is rec mmended to decide
on a time schedule f r revision of the guidelines (e.g.annually),whereby an
increased transparency for the public and inter-discplinary inclusion of the
experts in this field would be desirable.
(9)Additionally,the introduction of a grace period for novelties which the pri-
mary branch companies call for is to be strongly supported.The effect of a
grace period is that publications of the inventor (also e.g.a publication of the
source code in the Internet)will not be seen as the "state-of-the-art"technol-
ogy (i.e.they do not stand in the way of a patent award)if this takes place
within a certain period before the patent is applied for (priority day).A period
of six to twelve months appears practical for this.This would enable the in-
ventor to make his development immediately available to the public without
being obliged to apply for a patent in order to protect his rights.
(10)The dynamic development of Open Source and its increasing economic sig-
nificance make it necessary to keep the future of the Open Source develop-
ment under close observation.Should a further dynamism of patenting set in,
and at the same time the Open Source development be hindered,then a legal
special ruling should be considered.F r example,a privilege for open-source
software f the content,that the use of open-source software for non-business
purposes is excluded from patent protection,even if it takes place in the
commercial arena (e.g.an enterprise passing on software free of charge).
However,such a privilege would entail a change in the legal framework con-
ditions.A change in the law seems only possible,however,if the TRIPS
Agreement were brought into alignment at the same time.With a view to the
past,the implementation of a corresponding reform seems rather doubtful.
This should however be attempted,if in the future it transpires that Open
Source software is of crucial significance for the development f the software.XXVI
sector and for the worldwide economy,and is being massively and lastingly
damaged by patenting.
(11)Below the level f legal changes,there are a number f starting points to im-
prove the existing system.Most important appears to be to increase knowl-
edge about patenting in the software area.The study revealed,even to those
enterprises which actively use patents or feel themselves threatened by pat-
ents,a clear need to learn more about the patent system.The knowledge defi-
cit is particularly obvious in the area of SMEs.
(12)In rder to support in particular SMEs and also independent developers,
measures to systematically reduce the costs for application and enforcement
of patents,which are often complained about,should be implemented.
(13)At the same time,when making the patent examination more effective,it must
be reflected how the idiosyncrasies of the software branch can thereby be
better taken into consideration.In particular,the patent offices should have
sufficient skilled personnel who are able to conduct the demanding examina-
tion in the software area,especially in view f the required non-obviousness,
in order not the hinder the sequential innovations through trivial patents.
(14)In rder to make patent administration more effective with regard to c m-
puter-implemented patents one should further think of introducing an addi-
tional code for 薪mputer-and software-implemented inventions �his code
should be allotted to all patents which are based on computer-and software-
implemented inventions in addition to their original first classification.Since
such a systematic change would not be easy to neg tiate within WIPO,one
could envisage new guidelines in the German or European patent offices.F r
example,in the German Patent Office a special code for all inventions that
have some effect on the environment already exists.Such an additional code
would simplify the research for software-related patents.Furthermore,an ad-
ditional patent requirement to hand over the source code of a software-related
invention to the patent office,in addition to the regular patent description
should be considered.
(15)Should,under the assumption of careful examination of the required non-
obviousness,a patent be awarded for a software invention which proves to be
crucial for the further development f the entire branch,then the possibility of
a c mpulsory licence (as "ultima ratio")must be examined.A c mpulsory li-
cence can be awarded according to current law if a "normal"licence is
granted by the patent holder under unacceptable conditions,but simultane-
ously the permission to use it is in the public interest.The criterion of "public
interest"should be primarily understood in the sense f interest for the econ-
omy as a whole:a compulsory licence is then imperative,if the interests of the
whole economy are massively harmed.The determination of the interest of
the whole economy requires an analysis of the present status and a prognosis
of the extent to which future innovations will be blocked.It must be remem-
bered however that the elaboration of such a pr gnosis involves many impon-
derables.Here the creation of a kind f central complaint and consultancy in-.XXVII
stitution could help,to which the enterprises and above all independent devel-
opers could turn,who feel themselves threatened by a patent in their innova-
tion activities.This institution could also c llect (circumstantial)evidence
which could form the basis for the decision on initiating a compulsory li-
cencing process..1
Inhaltsverzeichnis
A.Hintergrund und Ansatz der Studie 
................................................................7
1.Einleitung 
........................................................................................7
1.1 Motivation der Studie .......................................................................7
1.2 Untersuchungsziele...........................................................................9
1.3 Untersuchungsschritte ......................................................................9
1.4 Klärung von Begrifflichkeiten........................................................10
B.Ökonomische 
Teilstudie..................................................................................13
2.Literaturüberblick........................................................................13
2.1 Ökonomische Funktionen gewerblicher Schutzrechte ...................13
2.2 Software und gewerbliche Schutzrechte.........................................18
2.3 Fazit:Zusammenfassung positiver und negativer
Wirkungen von Patenten im Allgemeinen und
Softwarepatenten im Besonderen ...................................................38
3.Methodik und Vorgehensweise....................................................43
3.1 Zweck der Literaturanalyse ............................................................43
3.2 Die empirische Erhebung ...............................................................43
4.Ergebnisse der repräsentativen Befragung................................53
4.1 Typen von Softwareentwicklungen und ihre Bedeutung................54
4.2 Innovationsdynamik .......................................................................59
4.3 Spezifika der Entwicklungsaktivitäten im Softwarebereich...........64
4.4 Schutzrechte im Softwarebereich:Praktiken und
Erfahrungen ....................................................................................80
4.5.Einstellungen und Einschätzungen der Akteure.............................99
4.6 Zusammenfassung ........................................................................110.2
C.Juristische 
Teilstudie.....................................................................................11
9
5.Juristisches Gutachten zur Frage Íikro �nd
makroökonomische Implikationen der Patentierbarkeit
von Softwareinnovationen:Geistige Eigentumsrechte
in der Informationstechnologie im Spannungsfeld von
Wettbewerb und Innovation �..................................................119
§1.Einführung....................................................................................123
§2 Analyse der Rechtslage in Deutschland .......................................125
§3.Analyse der Rechtsprechung des Europäischen Patentamts.........165
§4.Analyse der Rechtslage in den USA.............................................189
§5.Analyse der Rechtslage in Japan ..................................................211
§6.Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse ............................219
§7.Resümee........................................................................................222
D.Fazit 
......................................................................................................
..........223
6.Gemeinsame Empfehlungen ......................................................223
6.1 Vorbemerkungen ..........................................................................223
6.2 Grundsätzliche Empfehlungen auf normativer Ebene..................224
6.3 Schutz der Open Source-Entwicklung vor dem
Hintergrund bestehender internationaler
Rahmenbedingungen und historischer Erfahrungen.....................227
6.4 Prozedurale und strukturelle Maßnahmen....................................228
6.5 Desidarata der Forschung zur Weiterentwicklung der
Patentierung im Softwarebereich..................................................231
Literaturverzeichnis.........................................................................................23
3
Annex 1:Hypothesenstruktur zur Wirkung von Patenten im Bereich
software-und computerbez gener Erfindungen
Annex 2:Fragebogen für die Primärbranche
Annex 3:Fragebogen für die Sekundärbranche
Annex 4:Glossar für den Fragebogen
Annex 5:Exemplarische Patentschrift.3
Schaubilderverzeichnis
Schaubild 3.1 Non-Response Analyse:Angabe von Gründen,
nicht an der Umfrage teilzunehmen....................................49
Schaubild 3.2 Größenverteilung der Primärbranche..................................50
Schaubild 3.3 Größenverteilung der Sekundärbranche .............................51
Schaubild 4.1.1 Umsatzanteile verschiedener Typen von
eigenentwickelter Software ................................................54
Schaubild 4.1.2 Anteil der Unternehmen,die (auch)Hardware
produzieren .........................................................................55
Schaubild 4.1.3 Umsatzanteile mit Software unterschiedlicher
Funktionalität ......................................................................56
Schaubild 4.1.4 Umsatzanteile mit systemnaher Software...........................57
Schaubild 4.1.5 Umsatzanteil von Softwareprodukten nach
Kundenklassen ....................................................................58
Schaubild 4.2.1 Anteil der Unternehmen,die im Jahr 2000 neue
Softwareprodukte entwickelt haben....................................59
Schaubild 4.2.2 Anteile der Unternehmen,die im Jahr 2000
innovative Produkte eingeführt haben,die neu für
das Unternehmen bzw.neu für den Markt waren...............60
Schaubild 4.2.3 Umsatzanteile mit völlig neuen Produkten im Jahr
2000 ....................................................................................61
Schaubild 4.2.4 Durchschnittliche Entwicklungsdauer von
Softwareprodukten..............................................................62
Schaubild 4.2.5 Anteil der Unternehmen,deren Kunden im
Durchschnitt innerhalb bestimmter Zeiträume ein
verbessertes Produkt nachfragen ........................................63
Schaubild 4.3.1 Anteil der Codewiederverwendung bei eigener
Software ..............................................................................65
Schaubild 4.3.2 Herkunft der Software bei der Erstellung von
Software ..............................................................................66
Schaubild 4.3.3 Herkunft der Software bei der Erstellung von
Software,differenziert nach Freien Entwicklern................67
Schaubild 4.3.4 Einschätzung der zukünftigen Veränderung der
Bedeutung verschiedener Quellen für die
Entwicklung von Software..................................................68.4
Schaubild 4.3.5 Verwendung von Open Source ...........................................69
Schaubild 4.3.6 Motive zur Nutzung von Open Source-Software ...............70
Schaubild 4.3.7 Verbreitung der Praxis Code ohne Entgelt für die
Allgemeinheit offenzulegen................................................71
Schaubild 4.3.8 Verbreitung der Praxis Code ohne Entgelt für die
Allgemeinheit offenzulegen,differenziert nach
Freien Entwicklern..............................................................72
Schaubild 4.3.9 Offenlegung von Code gegen Bezahlung für
spezielle Kunden.................................................................73
Schaubild 4.3.10 Anteil der Unternehmen,die für verschiedenen
Arten von Software Code offen legen ................................74
Schaubild 4.3.11 Motivation zur Offenlegung von Code...............................75
Schaubild 4.3.12 Bedeutung der Interoperabilität zu Software
verschiedener Akteursgruppen ...........................................76
Schaubild 4.3.13 Sicherung der Interoperabilität zu Kunden und
Zulieferern -Primärbranche................................................77
Schaubild 4.3.14 Sicherung der Interoperabilität zu Kunden oder
Zulieferern -Sekundärbranche ...........................................78
Schaubild 4.3.15 Sicherung der Interoperabilität zu konkurrierenden
und komplementären Produkten -Primärbranche ..............78
Schaubild 4.3.16 Sicherung der Interoperabilität zu konkurrierenden
und komplementären Produkten -Sekundärbranche ..........79
Schaubild 4.4.1 Anteil der Unternehmen,die über eine Abteilung
oder Stelle verfügen,die für gewerbliche
Schutzrechte zuständig ist...................................................81
Schaubild 4.4.2 Alter der funktionalen Einheit,die im Unternehmen
für gewerblichen Rechtsschutz zuständig ist ......................82
Schaubild 4.4.3 Gründe,auf eine funktionale Einheit für
gewerbliche Schutzrechte innerhalb des
Unternehmens zu verzichten...............................................83
Schaubild 4.4.4 Nutzung verschiedener Instrumente zum Schutz
software-und computerbez gener Entwicklungen.............85
Schaubild 4.4.5 Bedeutung der verschiedenen Strategien zum
Schutz von software-und computerbezogenen
Entwicklungen ....................................................................88
Schaubild 4.4.6 Bedeutung verschiedener Patentierungsgründe ..................89.5
Schaubild 4.4.7 Bedeutung der Gründe,nicht im Bereich software-
und computerbezogene Entwicklungen zu
patentieren...........................................................................91
Schaubild 4.4.8 Patentanmeldungen und Erteilungen im Bereich
von Softwarepatenten .........................................................93
Schaubild 4.4.9 Häufigkeit der Recherche in Patentdatenbanken ................94
Schaubild 4.4.10 Bedeutung von Motiven zur Recherche in
Patentdatenbanken ..............................................................95
Schaubild 4.4.11 Beteiligung an einem Rechtstreit im Bereich des
gewerblichen Rechtsschutzes .............................................96
Schaubild 4.4.12 Anteil der Unternehmen und Entwickler der
Primärbranche,die durch ein (vermutetes)
Schutzrecht von Wettbewerbern negativ beeinflusst
worden sind.........................................................................97
Schaubild 4.4.13 Anteil der Freien Entwickler,die durch ein
(vermutetes)Schutzrecht von Wettbewerbern bei
der Software-Entwicklung negativ beeinflusst
worden sind.........................................................................98
Schaubild 4.4.14 Anteil der Unternehmen der Sekundärbranche,die
durch ein (vermutetes)Schutzrecht von
Wettbewerbern negativ beeinflusst worden sind ................98
Schaubild 4.5.1 Einstellungen zu unterschiedlichen rechtlichen und
administrativen Gestaltungsmöglichkeiten im
Bereich der Patentierung von software-und
computer-bez genen Erfindungen....................................100
Schaubild 4.5.2 Erwartete Konsequenzen für das eigene
Unternehmen durch die Möglichkeit,Ķoftware als
solche �u patentieren ........................................................103
Schaubild 4.5.3 Erwartete Konsequenzen für die eigene Branche
durch die Möglichkeit,Ķoftware als solche �u
patentieren.........................................................................106.6.7
A.Hintergrund und Ansatz der Studie
Knut Blind /Jakob Edler /Ralph Nack /Joseph Straus (Projektleitung MPI)
1.Einleitung
1.1 Motivation der Studie
Im Oktober 2000 hat die Europäische Kommission eine Sondierung zur Patentier-
barkeit von software-bezogenen Erfindungen eingeleitet (Kommission der Europäi-
schen Gemeinschaft 2000).Die Mitgliedstaaten des Europäischen Patentüberein-
kommens haben beim Europäischen Patentamt über Veränderungen in Bezug auf
die Möglichkeiten,s ftware-bez gene Erfindungen zu patentieren,beraten.Die
Frage dreht sich darum,ob software-bezogene Erfindungen in Europa in Zukunft
leichter dem Patentschutz zugänglich sein sollten -etwa nach dem Vorbild der USA
-oder ob angesichts angenommener Besonderheiten der Entwicklung und ökonomi-
schen Nutzung von Software Patente auf Software restriktiver erteilt werden sollen.
Hintergrund der Diskussionen ist die Befürchtung,dass das Fehlen EU-weit ein-
heitlicher Rechtsvorschriften die Wettbewerbsfähigkeit und das Wirtschaftswachs-
tum der Europäischen Union hemmen könnte.Zu dieser Frage hat ein europaweiter,
durchaus kontroverser Konsultationsprozess eingesetzt,an dem sowohl interessierte
nichtstaatliche Akteure als auch Vertreter der Regierungen und internationaler bzw.
supranationaler Organisationen beteiligt sind.Bei Fertigstellung dieser Studie ist
diese Diskussion noch nicht abgeschlossen.Vorliegende Studie versteht sich als ein
Beitrag zur wissenschaftlichen Unterstützung und Versachlichung der Debatte.
Die Kontroverse entzündet sich daran,dass zum Teil die Auffassung vertreten wird,
Patente für Computersoftware könnten ähnlich wie in anderen Technologiefeldern
Innovationen fördern,da sie den jeweiligen Eigentümern einen angemessenen
Schutz bieten können,so dass größere Anreize für weitere Investitionen in die Ent-
wicklung leistungsfähiger Software entstehen.Die Gegenposition,die vor allem aus
der Open Source-Szene heraus formuliert wird,beruft sich darauf,dass Patente den
fairen Wettbewerb durch eine leichtere Monopolbildung untergraben und gerade
dadurch Innovationen verhindern könnten.
Unabhängig von den Positionen der Grundsatzdebatte ist die gegenwärtige Rechts-
lage unbefriedigend,weil es an Klarheit und Rechtssicherheit auf dem Gebiet der
Patentierung s ftware-basierter Erfindungen mangelt.Đrogramme für Datenverar-
beitungsanlagen пlso Computerprogramme sind als solche,d.h.losgelöst von ihrer
technischen Basis,keine patentfähigen Erfindungen.Jedoch haben sowohl die na-
tionalen Patentämter in Europa als auch das Europäische Patentamt Patente für
technische Erfindungen erteilt,bei denen ein Computerprogramm verwendet wird..8
Denn ein Software-Algorithmus kann in Verbindung mit dem Computer,auf dem
die Software läuft,patentiert werden.In den Vereinigten Staaten ist Softwarepaten-
tierung leichter möglich,dort wurden auch die Patentklassen schon stärker auf
software-bezogene Erfindungen ausgerichtet.Es existiert sogar eine Patentklasse
des amerikanischen Patentamtes USPTO für EDV-gestützte Geschäftsprozesse
(705),die seit Mitte der neunziger Jahre einen starken Anstieg an Patenterteilungen
erfahren hat,wobei allerdings die Patenterteilungen an europäische Firmen sich
nicht über ein unbedeutendes Niveau hinaus entwickelt haben (vgl.Blind et al.
2000).
Vor dem Hintergrund der rechtlichen Unsicherheiten,der ökonomischen Kontro-
verse und der europäischen Befürchtung,in der Software-Industrie an Wettbewerbs-
fähigkeit gegenüber den Vereinigten Staaten zu verlieren,wurden verschiedene
Studien durchgeführt.Die Europäische Kommission hat 1999 eine Studie zu den
ökonomischen Wirkungsdimensionen der Patentierbarkeit von Computerprogram-
men in Auftrag gegeben.Jedoch stellen Hart et al.(2000)lediglich die aktuelle
Rechtslage in Europa,den USA und Japan dar und präsentieren ökonomische Ar-
gumente für und gegen eine Patentierbarkeit von Software auf einer qualitativen
Ebene,ohne diese empirisch zu validieren bzw.zu quantifizieren.Ebenso diskutie-
ren Lutterbeck et al.(2000)in ihrem im Auftrag des Bundesministeriums für Wirt-
schaft und Technologie erstellten Gutachten vor allem das Patentrecht in den wich-
tigsten Wirtschaftsräumen,die rechtlichen Implikationen von Softwarepatenten für
die Open Source-Softwareentwicklung und leiten daraus Handlungsempfehlungen
für die zukünftige Patentpolitik ab.
Ziel dieses F rschungsvorhabens,das von Lutterbeck et al.(2000,S.13)in einer
der Empfehlungen gefordert wird,ist es,Empfehlungen für zukünftige wirtschafts-
und rechtspolitische Initiativen der Bundesregierung im Bereich der Software-
Innovationen zu formulieren,die durch eine breite empirische,repräsentative Erhe-
bung der tatsächlichen Situation und der Einstellungen der Softwareindustrie be-
züglich der Thematik Softwarepatente fundiert werden können.Damit schafft diese
Studie,im Gegensatz zu Konsultationsverfahren über das Internet,wie sie etwa von
der Europäischen Kommission (PbT Consultants 2001)oder der britischen Regie-
rung durchgeführt wurden 1 ,eine valide Datengrundlage.Ergänzt wird die empiri-
sche Fundierung durch eine Erfassung aller relevanten Entscheidungen der Be-
schwerdekammern des Europäischen Patentamtes und der deutschen Gerichte zur
Patentierung von Softwareerfindungen durch das Max-Planck-Institut für ausländi-
sches und internationales Patent-,Urheber-und Wettbewerbsrecht.
1 Siehe Webb (2001)s wie http://www.patent.gov.uk/ab ut/c nsultati ns/c nclusions.htm,Zu-
gang 11.04.2001..9
1.2 Untersuchungsziele
Die Untersuchungsziele des F rschungsvorhabens lassen sich wie folgt genauer
spezifizieren:
??Identifikation geeigneter Schutzformen geistigen Eigentums in der internetba-
sierten Wissens-und Informationsgesellschaft unter mikro-und makroökonomi-
schen Gesichtspunkten
??Bewertung des gegenwärtigen patentrechtliche Schutzes von Softwareinnovatio-
nen bzgl.Innovations-und Wachstumswirkungen vor dem Hintergrund der in-
ternetbasierten Entstehungs-,Diffusions-und Verwendungsformen von Softwa-
reprodukten
??Empfehlungen zur Gestaltung des rechtlichen Schutzes,insbesondere des Patent-
schutzes,des in Software-Innovationen enthaltenen geistigen Eigentums.
1.3 Untersuchungsschritte
Um die oben formulierten Untersuchungsziele zu erreichen,wurden die folgenden
Untersuchungsschritte unternommen:
??Erstellung einer vergleichenden Darstellung der Rechtslage in Deutsch-
land/Europa,den USA und Japan und rechtliche Analyse der Wirkung und
Durchsetzungsmöglichkeiten territorial begrenzter Schutzrechte in dem globalen
Medium Internet
??Auswertung der aktuellen Literatur zu ökonomischen Effekten von Schutzrech-
ten im Bereich der software-basierten Erfindungen
??Repräsentative Erhebung des Innovationsverhaltens sowie der Markt-,Wettbe-
werbs-und Schutzstrategien von deutschen und europäischen Unternehmen in
den verschiedenen Bereichen der Softwarebranche unter Berücksichtigung pro-
prietärer oder freier Softwareprodukte
??Evaluierung möglicher Beeinträchtigungen netzökonomischer Effekte durch die
Gewährung von Patentschutz für Softwareinnovationen
??Ableitung gemeinsamer Empfehlungen auf der Basis der Ergebnisse der empiri-
schen Erhebung sowie des Rechtsgutachtens.
Mit diesem Endbericht werden die Ergebnisse und Schlussfolgerungen der Studie
vorgelegt.Er gliedert sich in die drei Hauptteile ökonomische Teilstudie (Teil B,
Kapitel 2-4),juristische Teilstudie (Teil C,Kapitel 5)und Gemeinsame Empfehlun-
gen (Teil D,Kapitel 6).Die ökonomische Teilstudie,für das Fraunhofer ISI ver-
antwortlich zeichnet,beginnt in Kapitel 2 mit einem Überblick über die relevante
wirtschaftswissenschaftliche Literatur zum Thema Patentschutz im Allgemeinen.10
und Software-Patente im Besonderen.Die in der Literatur gefundenen Aussagen
dienten der Strukturierung der empirischen Recherche und wurden zur Generierung
von Arbeitshypothesen herangez gen.Der Fragebogen für die empirische Studie,
der sich aus den Arbeitshyp thesen ableitet 2 ,wurde unter Federführung des Fraun-
hofer Instituts für Systemtechnik und Innovationsforschung gemeinsam mit der
Fraunhofer Patentstelle für die Deutsche F rschung und dem Max-Planck-Institut für
ausländisches und internationales Patent-,Urheber-und Wettbewerbsrecht erarbeitet
und findet sich ebenfalls im Annex.Kapitel 3 dokumentiert das Vorgehen und die
Methodik der empirischen Studie.Der eigentliche Ergebnisbericht zur ökonomi-
schen,empirischen Studie findet sich in Kapitel 4,eine Zusammenfassung dieser
empirischen Ergebnisse enthält Kapitel 4.6.Im Anschluss an die ökonomische
Teilstudie folgt das juristische Gutachten (Teil C),das vom Max-Planck-Institut für
ausländisches und internationales Patent-,Urheber-und Wettbewerbsrecht verfasst
wurde.Zur Illustration und Erläuterung der juristischen Problematik ist im Annex 5
eine Patentschrift abgedruckt und kommentiert,welche sich auf ein Computerpro-
gramm bezieht.Die Empfehlungen des Schlusskapitels (Teil D)werden von beiden
Instituten vertreten und leiten sich aus der ökonomisch-empirischen und der juristi-
schen Analyse ab.
1.4 Klärung von Begrifflichkeiten
Die Begrifflichkeiten sowohl im Bereich von Schutzrechten als auch im Bereich
von Software sind häufig unterschiedlich besetzt.Aus diesem Grund stellen wir der
Literaturübersicht kurz unser Verständnis der zentralen Begriffe voran.3
In Europa werden im Softwarebereich Patente auf Erfindungen nur dann vergeben,
wenn sie technischen Charakter haben,d.h.vereinfacht gesprochen,wenn sie mit-
tels einer technischen Apparatur Funktionen verrichten,wenn sie auf technischen
Überlegungen beruhen,wenn sie einen technischen Effekt bewirken bzw.wenn sie
eine physikalische Eigenschaft einer Apparatur beeinflussen.Wenn im Bericht von
Patenten auf software-und computerbezogenen Erfindungen die Rede ist,sind
solche in der aktuellen Praxis patentfähigen Erfindungen gemeint.Im Gegensatz
dazu werden in Europa Patente auf Ķoftware als solche �Ķoftwarepatente ④auf Grund der Patentgesetze und der Rechtsprechung nicht vergeben,d.h.Pro-
grammcodes alleine können ohne ihren technisch-funktionalen Bezug,d.h.etwa nur
als mathematischer Alg rithmus,nicht patentiert werden.Viele Arten von Compu-
terprogrammen sind daher in Europa im Unterschied zu den USA nicht patentfähig.
2 Um für den interessierten Leser den logischen Aufbau des Frageb gens nachvollziehbar zu ma-
chen,sind bei allen Hypothesen im Anhang jeweils angegeben,welche Fragen des Fragebogens
damit begründet werden.
3 Der Annex zum Frageb gen enthält eine etwas ausführlichere Liste,die den Befragten zur Erklä-
rung bereitgestellt wurde..11
Wenn wir nur die für die softwareentwickelnden Akteure relevante Patentierung
ganz allgemein meinen,ohne einen genauen juristische Bezug,so reden wir von
Patenten im Softwarebereich .
Unter Softwareentwicklung verstehen wir die Neu-oder Weiterentwicklung sowie
die Anpassung von Computerprogrammen mit Hilfe einer Programmiersprache.Sie
umfasst keine Tätigkeiten,die sich im Rahmen der Nutzung von Software bewegen,
z.B.Erstellung von W rd-Makros oder HTML-Seiten.
Die Studie umfasst auch Unternehmen aus ausgewählten Branchen des Verarbei-
tenden Gewerbes,s weit diese selbst Softwareentwicklung für Ihre Čardware �etreiben.Software,die in Hardwarekomponenten fest integriert ist und nur mit
diesen zusammen funktioniert,wie z.B.spezifische Steuerungssoftware im Maschi-
nen-oder Fahrzeugbau,bezeichnen wir als Embedded Software .
Ein spezifisches Problem in Bezug auf gewerbliche Schutzrechte besteht in der
Softwarebranche durch die Existenz so genannter Open Source Software .Darunter
versteht man,deren Quellcode -in der Regel kostenlos -zur Verfügung gestellt
wird (z.B.im Internet).Sie bietet die Freiheit,das Programm weiterzuentwickeln
und an die eigenen Bedürfnisse anzupassen.Durch die verbreitete Gnu Public Li-
cense müssen auch die weiterentwickelten veränderten/verbesserten Pr gramme -in
der Regel -kostenlos und mit Quellcode zur Verfügung gestellt werden.Unter
Īpen Source-Szene 墮rstehen wir die Gemeinschaft der Entwickler,die die
Quellcodes Ihrer Entwicklungen offen legen und verbreiten,um über die transpa-
rente Interaktion mit anderen Freien Entwicklern Qualität,Sicherheit,Diffusionsge-
schwindigkeit und Nutzerorientierung zu steigern.Software,die kostenlos oder ge-
gen eine geringe Gebühr (typischerweise weniger als 50 US$)genutzt werden darf,
bezeichnet man als Shareware bzw.Freeware .Open Source wird zumeist kosten-
los bereit gestellt,Shareware/Freeware besteht allerdings häufig auch aus proprietä-
rer S ftware.
Als gewerbliche Schutzrechte bezeichnen wir Rechte,die geistiges Eigentum
(įeistige Gegenstände �mmaterialgüter)schützen.Dritte dürfen diese Immaterial-
güter zu gewerblichen Zwecken nur mit Zustimmung des Rechtsinhabers nutzen.
Zu diesen Rechten gehören u.a.das Patent,das Gebrauchsmuster (kleines Patent)
und die Marke.Urheberrechte (Copyrights)gehören formal nicht zu den gewerbli-
chen Schutzrechten,sind im Rahmen dieser Studie aber jeweils mit eingeschlos-
sen ,wenn von gewerblichen Schutzrechten die Rede ist.Im Unterschied zu Paten-
ten,Marken und Gebrauchsmustern können Urheberrechte in Europa nicht formal
angemeldet werden;sie entstehen automatisch mit dem Werk.Dritte dürfen ein ur-
heberrechtlich geschütztes Werk zu nicht privaten Zwecken nur mit dem Einver-
ständnis des Urhebers verwerten.Aufgrund der zahlreichen Literaturquellen aus
dem englischen Sprachraum verwenden wir synonym zu gewerblichen Schutzrech-
ten auch den Begriff der intellektuellen Eigentumsrechte (=intellectual property
rights).Insgesamt richtet sich der Fokus bei der Diskussion gewerblicher Schutz-.12
rechte -so weit nicht weiter explizit differenziert wird -vor allem auf den Patent-
schutz..13
B.Ökonomische Teilstudie
Knut Blind /Jakob Edler
unter Mitarbeit von Michael Friedewald und Rainer Frietsch (Fraunhofer 
ISI)
sowie Wolfgang Knappe (Fraunhofer Patentstelle)
2.Literaturüberblick
Zielsetzung bei der Zusammenstellung der Literatur war zum einen sich einen
Überblick über die relevante Literatur zu verschaffen.Ferner wurden daraus in ei-
nem zweiten Schritt die Hypothesen abgeleitet,die durch die empirische Erhebung
getestet werden sollen.Der Text verweist an den relevanten Stellen in Klammern
jeweils auf diese Hypothesen,die im Annex abgedruckt sind.Der Literaturüberblick
resümiert im ersten Abschnitt noch einmal die grundsätzlichen ökonomischen Ar-
gumente für gewerbliche Schutzrechte bzw.Patente.Der zweite Abschnitt widmet
sich der für die Studie zentralen Thematik von Software und gewerblichen Schutz-
rechten,wobei zunächst auf die Besonderheiten von Software und deren Auswir-
kungen auf die effektive und effiziente Ausgestaltung gewerblicher Schutzrechte
eingegangen wird.Der zweite Unterabschnitt thematisiert die empirischen Untersu-
chungen zum Patentierverhalten von Unternehmen im Allgemeinen und von Soft-
ware-Unternehmen im Besonderen.Im dritten Unterabschnitt werden schließlich
die in der Literatur diskutierten Interdependenzen zwischen Softwarepatentierung
und den Aktivitäten der Open Source-Entwickler skizziert.Der Literaturüberblick
schließt mit einem Fazit der Argumente für und gegen eine Patentierung von Soft-
ware.
2.1 Ökonomische Funktionen gewerblicher Schutzrechte
2.1.1 Mikroökonomische Perspektive
Grundsätzliches Ziel des Schutzes intellektueller Eigentumsrechte liegt darin,An-
reize zu kreieren,die die Differenz zwischen dem Wert des intellektuellen Eigen-
tums,das geschaffen und genutzt wurde,und den Kosten seiner Erschaffung ein-
schließlich der Kosten für die Verwaltung des Systems zu maximieren (Besen und
Raskind 1991,S.5).
Private Produzenten haben nur einen Anreiz in Innovationsaktivitäten zu investie-
ren,wenn sie einen angemessenen Ertrag daraus erzielen.Ob die Produzenten aus-
reichende Anreize haben,hängt von ihrer Fähigkeit ab,zumindest einen Teil der.14
Wertschätzung ihrer Innovation durch die Nutzer zu appropriieren.Wenn potenti-
elle Innovatoren in ihrer Fähigkeit beschränkt sind,diese Wertschätzung zu erfas-
sen,dann haben sie nur unzureichende Anreize,das sozial optimale Ausmaß an
Ressourcen in innovative Aktivitäten zu investieren.Dies ist besonders dann der
Fall,wenn andere Produzenten die Produkte leicht kopieren können (Arrow 1962),
wenn private Nutzer die Produkte leicht kopieren können oder wenn die gesetzli-
chen Rahmenbedingungen Innovationen,die in einem engen Substitutionsverhältnis
zur ursprünglichen Innovation stehen,erlauben.
Durch ein gewerbliches Schutzrecht bzw.Patent wird dem Inhaber eine temporär
begrenzte Monopolstellung verliehen.Dieses erlaubt dem Innovator für sein inno-
vatives Produkt einen Preis zu verlangen,der über dem Wettbewerbspreis liegt
(Scherer und Ross 1990).Diese überdurchschnittlichen Erträge kompensieren ihn
für seine in Innovationsaktivitäten investierten Ausgaben und für das von ihm ein-
gegangene Risiko (H36)4 .Aus volkswirtschaftlicher Sicht besteht die Herausforde-
rung darin,die gewerblichen Schutzrechte so zu gestalten,dass die durch sie gene-
rierten Innovationsanreize maximiert und die durch die Gewährung einer Monopol-
stellung entstehenden Wohlfahrtsverluste minimiert werden.Ferner ist zu berück-
sichtigen,dass das Patentsystem als ein the-winner-takes-it-all-System beim Wett-
bewerb um das Patent und somit um eine gewisse Kontrolle über F lgeinnovationen
nicht zu einem exzessivem Ressourcenverbrauch anregt.Die Summe der Ausgaben
zweier Firmen,die dieselbe patentierbare Erfindung in einem so genannten Paten-
trennen erwerben wollen,kann deshalb nicht nur höher als die einer einzigen Firma,
sondern auch höher als sozial erwünscht sein (Loury 1979,Dasgupta und Stiglitz
1980).Schließlich sind bei der Gestaltung des Schutzrechtssystems die Verwal-
tungskosten sowohl der staatlichen Institutionen als auch der Unternehmen und pri-
vaten Erfinder zu berücksichtigen.
Als Gegenleistung für die Monopolgewährung wird aufgeführt,dass bestimmte
Regelungen der intellektuellen Eigentumsrechte die Kosten für nachfolgende Inno-
vatoren auch senken können,indem die Copyright-Registrierung und die Patentan-
meldung die Autoren und Innovatoren zwingen,Details ihrer Innovationen offen
zulegen.Diese Offenlegung mag nachfolgenden Innovatoren Informationen liefern,
die ihre eigenen Innovationskosten senken.Ferner werden Copyrights und Patente
nicht für alle Bereiche,wie z.B.die Åntdeckung �aturgesetze vergeben.Unter-
stellt man zusätzlich einen effizienten und friktionslosen Markt für Lizenzen,dann
kann man davon ausgehen,dass nachfolgende Innovatoren diese Lizenzen effizient
erwerben und die Arbeiten der Vorgänger nutzen können (Ordover 1991).
Die letzte entscheidende Frage ist,ob das System intellektueller Eigentumsrechte zu
einer angemessenen Balance zwischen der Produktion und der Verbreitung intel-
4 Die Klammern verweisen auf die Hypothesen in Annex 1..15
lektuellen Eigentums beitragen kann.Die Schaffung von Anreizen für die Kreie-
rung neuer Arbeiten und Erfindungen führt dazu,dass Ressourcen für Innovations-
aktivitäten verausgabt werden.Falls Innovationen jedoch nicht breit genutzt wer-
den,ist das System u.U.weniger effizient als ein alternative Ausgestaltung,die
zwar weniger Anreize für kreative Aktivitäten bietet,aber eine weitere Verbreitung
neuer Ideen zulässt.In diesem Kontext sind die Arbeiten von Nordhaus (1969)zur
Länge des Patentschutzes und die Analysen zum Trade-off zwischen Länge und
Breite des Patentschutzes zu nennen (Gilbert und Shapiro 1990,Klemperer 1990).
Falls eine erfolgreiche Innovationstätigkeit nur bedingt von den investierten Res-
sourcen und den Anreizen der materiellen Entlohnung abhängt,desto weniger ist
vor diesem Hintergrund ein starker Schutz intellektueller Eigentumsrechte zu recht-
fertigen.Trotz einer langjährigen Tradition an ökonomischer F rschung gibt es kei-
nen Konsens zur Wirkung des Patentschutzes auf den technischen Wandels (Kitch
1986),zur optimalen Länge des Patentschutzes (McFetridge und Rafiquzzaman
1986)und zur Frage,ob Patente die Kartellbildung erleichtert haben (Hall 1986).
2.1.2 Makroökonomische Perspektive
Abgeleitet von den mikroökonomischen Überlegungen haben gewerbliche Schutz-
rechte auch eine makroökonomische Bedeutung.Hierbei lassen sich im Wesentli-
chen zwei Dimensionen unterscheiden.Zum einen werden besonders in der
Wachstumsliteratur die Implikationen intellektueller Eigentumsrechte für das ge-
samtwirtschaftliche Wachstum diskutiert.Zum anderen problematisiert die Außen-
handelsliteratur die Wirkungen unterschiedlicher Schutzregime auf Handelsströme
und Direktinvestitionen.Die für diese beiden Bereiche aktuell vorliegenden Unter-
suchungen und ihre Ergebnisse werden im F lgenden kurz präsentiert.
In der Wachstumsliteratur ist spätestens seit der bahnbrechenden Arbeiten von Ro-
mer (1990)zur endogenen Wachstumstheorie die elementare Bedeutung des Fak-
tors Wissen bzw.des technischen F rtschritt anerkannt.Bezüglich intellektueller
Eigentumsrechte stellt sich nun die Frage,ob durch strengere Schutzrechte stärkere
Anreize geschaffen werden,mehr Innovationen zu schaffen,die wiederum die ge-
samtwirtschaftliche Wissensbasis verbreitern und damit das Wirtschaftswachstum
erhöhen.Denn umgekehrt wird inzwischen u.a.von Jaffe (1999)und Thumm
(2000b)argumentiert,dass Schutzrechte auch zur Bl ckade der Innovationsaktivi-
täten von Konkurrenzunternehmen eingesetzt werden,so dass das Patentsystem ein
Null-Summen-Spiel oder gar ein Spiel mit negativem Nettoeffekt sein kann 5 (H33).
Jaffe (1999)findet auch keine empirische Evidenz dafür,dass das System gewerbli-
cher Schutzrechte das Innovationsverhalten positiv beeinflusst.Kortum und Lerner
(1997)unterstreichen seine Einschätzung,denn sie zeigen in ihren Untersuchungen,
5 Eine Ausprägung dieser Strategie ist das gezielte Patentieren v n K mp nenten,die der K nkur-
rent nicht patentiert hat,aber essentiell für sein Produkt sind.Rivette und Klein (2000)bezeich-
nen dies als Âracketing �16
dass der jüngste Anstieg der Patentanmeldungen in den Vereinigten Staaten sich
zwar auf alle Technologiebereiche erstreckt hat,aber vor allem auf ein verändertes
Innovationsmanagement hin zu einer stärkeren Anwendungsorientierung zurückzu-
führen und nicht durch ein gesteigertes Innovationspotenzial begründet ist.Denn
der Anstieg der FuE-Aufwendungen ist seit Beginn der 90er Jahre eher abgeebbt.
Empirische Untersuchungen von Gould und Gruben (1996)zeigen jedoch,dass
intellektuelle Eigentumsrechte insbesondere in offenen Volkswirtschaften das
Wachstum positiv beeinflussen.Thompson und Rushing (1999)finden ebenfalls,
dass der Patentschutz und die totale Faktorproduktivität in wohlhabenden Volks-
wirtschaften in einem positiven Zusammenhang stehen und damit die Wachstums-
rate begünstigen.Ein positiver Zusammenhang zwischen der Intensität des Patent-
schutzes und dem realen Pro-Kopf-Einkommen wird von Maskus (1998)empirisch
fundiert.
Keely und Quah (1998)kritisieren die Fokussierung der empirischen Wachstumsli-
teratur auf FuE-Aufwendungen als Inputindikatoren und intellektuelle Eigentums-
rechte,insbesondere Patente,als Outputindikatoren in der Wachstumsdebatte,weil
diese sich vor allem auf die Innovationsprozesse in Unternehmen beziehen und das
von Universitäten und anderen staatlichen Institutionen generierte Wissen aufgrund
der Messproblematik unterbewertet wird.Die im Vergleich zu proprietärem Wissen
starke Bedeutung von frei verfügbarem Wissen für das Wirtschaftswachstum kön-
nen Jungmittag et al.(1999)auch quantifizieren,indem sie für die Bundesrepublik
Deutschland zeigen,dass der Bestand an technischen Normen und Regeln einen
höheren Einfluss auf das Wirtschaftswachstum hat als der Patentbestand.Diese
Untersuchung verdeutlicht die Ambivalenz intellektueller Eigentumsrechte zwi-
schen positiver Anreizfunktion für Innovatoren und Beschränkung der Technolo-
giediffusion auch auf makroökonomischer Ebene.Denn für nachhaltiges gesamt-
wirtschaftliches Wachstum sind Innovationen nur eine notwendige,aber noch keine
hinreichende Bedingung.Erst die breite Diffusion der Innovationen durch die
Markteinführung neuer Produkte oder mittels Spezifikation neuer technischer Nor-
men oder Standards erhöht die gesamtwirtschaftliche Produktion (Blind und Grupp
2000)(H16 ).
Dehnt man die makroökonomischen Wirkungsdimensionen intellektueller Eigen-
tumsrechte von einer geschlossenen auf eine offene Volkswirtschaft aus,müssen
die Bereiche Außenhandel und Direktinvestitionen diskutiert werden (Thumm
2000a).Grossman und Helpman (1991)entwickelten wiederum aus der endogenen
Wachstumstheorie heraus die ersten theoretischen Modelle zu diesen sowohl in
komplementärer als auch in substitutiver Beziehung zueinander stehenden Strategi-
en.Aufgrund der Komplexität der Modelle lassen sich keine eindeutigen Aussagen
zur Kausalität zwischen intellektuellen Eigentumsrechten,Direktinvestitionen und
Außenhandel machen.Deshalb wird sich im folgenden Überblick auf die empiri-
schen Untersuchungen beschränkt..17
Sowohl der Außenhandel als auch die Direktinvestitionen werden vom Regime des
gewerblichen Rechtsschutzes im Zielland beeinflusst.Maskus (1998)findet Anzei-
chen dafür,dass der Export in Länder mit strengem Patentschutz ausgeprägter ist.
Dies lässt sich dadurch begründen,dass die Gefahr der Produktimitation dort weni-
ger droht.Ähnlich verhält es sich mit den Direktinvestitionen.Sie sind in den Län-
dern mit schwach ausgeprägten Schutzrechten aus dem oben genannten Grund
ebenfalls geringer.Diese Ergebnisse bestätigen die Resultate von Lee und Mans-
field (1996),welche eine positive Beziehung zwischen dem Direktinvestitionsver-
halten von über 100 U.S.Unternehmen in Entwicklungsländern und der Funktions-
fähigkeit des dort herrschenden Systems intellektueller Eigentumsrechte feststellen
(H32 ).In einem engen Zusammenhang zu Direktinvestitionen steht auch der inter-
nationale Technologietransfer.Jedoch liegen zum Verhältnis zwischen der Intensi-
tät intellektueller Eigentumsrechte und dem Ausmaß an Technologietransfer keine
empirischen Untersuchungen vor.
F lgestudien von Maskus und Penubarti (1998)und Smith (1999)differenzieren die
Ergebnisse von Maskus (1998)bezüglich des Außenhandels.Denn schwacher Pa-
tentschutz im Importland stellt nur dann ein Handelshemmnis für Exporteure dar,
wenn gleichzeitig die Imitationsgefahr h ch ist.Ist dagegen der Patentschutz im
Importland stark ausgeprägt,verringert sich zwar die Bedrohung durch Produkti-
mitation,gleichzeitig wird die Wettbewerbsfähigkeit der einheimischen Produzen-
ten gestärkt,wenn sie durch den Patentschutz eine gewisse Monopolstellung auf-
bauen und damit der Exportkonkurrenz standhalten können..18
2.2 Software und gewerbliche Schutzrechte
2.2.1 Die Bedeutung der Besonderheiten des Produktes Software für ge-
werbliche Schutzrechte
Durch den Übergang von der industriell geprägten Wirtschaft hin zu einer Dienst-
leistungs-und Wissensökonomie wurde auch das System gewerblicher Schutzrechte
in Frage gestellt.Denn insbesondere der sich im Industriezeitalter bewährte Patent-
schutz kann nur bedingt auf Dienstleistungen bzw.wissensintensive Märkte über-
tragen werden.6 Insbesondere die kundenorientierte Entwicklung und der Vertrieb
des wissensintensiven,ëomplexen Produktes 刀ftware weisen eine Reihe von
Charakteristika auf,welche es notwendig erscheinen lassen,die ben skizzierte
Funktionalität von Schutzrechten zu spezifizieren (Smets-Solanes 2000,Bessen
2001,Kash und Kingston 2001).7 Die erste allgemeine Ausgangsvermutung,die der
Studie zugrunde liegt,geht deshalb auch davon aus,dass Software und ihre unter-
schiedlichen Ausprägungen und Funktionalitäten einen Einfluss auf die Bedeutung
von Schutzrechten haben.8 Dabei ist sich die Literatur zwar weitgehend über die
Besonderheiten von Software und die Innovationsprozesse im Softwarebereich ei-
nig,folgende Übersicht macht aber deutlich,dass diese Besonderheiten zu sehr un-
terschiedlichen Schlussfolgerungen in Bezug auf Schutzrechte und deren ökonomi-
sche Bedeutung veranlassen.
Einige Autoren stellen auf Grund zahlreicher Besonderheiten von Software die
Funktionalität von Patenten in der Software-Branche generell in Frage (H23).Zum
einen ist die Innovationsgeschwindigkeit extrem hoch,bis zur Erteilung eines Pa-
tentes haben sich Årfindungen �chon wieder geändert bzw.sind durch eigene oder
vor allem von Wettbewerbern hergestellten Weiterentwicklungen abgelöst worden
(Jaffe 1999,Nalley 2000,Murillo 1998)(H9).Hinzu kommt eine besondere Kom-
plexität und Unübersichtlichkeit.Softwareentwicklungen sind zu einem großen Teil
Ergebnis der Kompilation verschiedener Inputs aus unterschiedlichen Quellen.In
vielen Fällen ist nicht einmal der Beitrag des einzelnen Erfinders genau zu definie-
ren,weil Softwareentwicklungen häufig das Produkt komplementärer Aktivitäten
sind (Kash und Kingston 2001)(H10,H13).Zudem wird häufig an vielen Stellen
gleichzeitig an sehr ähnlichen Entwicklungen gearbeitet.Das trägt zu einem weite-
6 S zeigt eine Studie des if -Instituts im Auftrag des BMWi,dass im Verarbeitenden Gewerbe
Patente als Schutzmechanismus weitgehend akzeptiert sind (if -Institut 1998,S.133).
7 In der Literatur finden sich wenige Autoren,die die Bes nderheiten des Softwarebereichs voll-
ständig ablehnen.Eines der seltenen Beispiel ist Heckel (1996),der sämtliche Argumente gegen
Patentierung im S ftwarebereich als Argumente gegen Patente per se interpretiert und keinerlei
Spezifika erkennen kann,die bes ndere Regelungen für Patente erforderten.
8 Andersen und H wells (2000)argumentieren umgekehrt,indem sie untersuchen inwieweit das
bestehende System intellektueller Eigentumsrechte das Innovationsgeschehen im Dienstlei-
stungssektor beeinflusst..19
ren besonderen Problem der Softwarebranche bei,das darin besteht,dass schon
heute in vielen Fällen für einzelne Erfinder der Ķtand der Technik 迹cht nachvoll-
ziehbar und u.U.nur unzureichend recherchierbar ist.Aus diesem Grund,so argu-
mentiert etwa Smets-Solanes (2001),sehen sich Softwareerfinder möglichen Pa-
tentverletzungen ausgesetzt,ohne diese Gefahr ausreichend abschätzen zu können.
Dies kann entweder darin begründet liegen,dass einzelne Erfinder nicht über die
Möglichkeiten verfügen,für jede Einzelheit ihrer Programme Patentrecherchen an-
zustellen oder darin,dass die Erfindungen,die den eigenen Aktivitäten zu Grunde
liegen,nicht ausreichend dokumentiert sind.Die Alternative in diesen Fällen be-
steht dann zwischen möglicher Patentverletzung oder der Entscheidung,eine Ent-
wicklung nicht gewerblich zu nutzen (Smets-Solanes 2001,S.75).Die Feststellung
des Ķtands der Technik 蒼wie ein kostengünstiger,lückenloser Überblick über
mögliche Patentverletzungen ist dabei umso schwieriger,je großzügiger die Patente
für Software und einzelne funktionale,breit einsetzbare Programmteile erteilt wer-
den (Dam 1995,Gerwinski 2000,Bessen 2001,Kash und Kingston 2001,Smets-
Solanes 2001,S.75).Doch gerade die Komplexität und Unübersichtlichkeit des
Softwarebereiches führt dazu,dass Patente für Erfindungen erteilt werden,deren
Erfindungshöhe häufig sehr gering ist (Académie des Technologies 2001),mit an-
deren Worten,es ist kein seltener Fall,dass übliche Konzepte der Softwareent-
wicklung zu einer Patentanmeldung und -erteilung kommen (Trivialpatente,für
viele siehe Sietmann 2001,Simson u.a.1996).Die innovationshemmende Wirkung
dieses Dilemmas erscheint in dieser Perspektive offensichtlich.
Besen und Raskind (1991)sehen den Patentschutz im Softwarebereich zudem des-
wegen weniger bedeutsam,weil eine effektive Preisdifferenzierung es den Produ-
zenten innovativer Produkte erlaubt,einen größeren Teil der Erträge von Innovatio-
nen auch ohne formelle Schutzrechte zu appropriieren (H8a).Im Bereich von Soft-
ware ist dies u.a.dadurch möglich,dass der Preis für Softwarelizenzen in Abhän-
gigkeit von der Nutzerzahl festgelegt wird.Ferner kann so genannte Embedded
S ftware (in Hardware implementierte S ftware)indirekt durch den auf Hardware
anwendbaren Patentschutz mit geschützt werden (H2)Im ungünstigen Fall kann
dadurch auch eine Monopolstellung auf einem Hardware-Markt auf komplementäre
Software-Märkte übertragen werden (Farrell und Saloner 1992).
Besen und Raskind (1991)führen eine weitere Reihe von Eigenschaften an,die die
oben genannte Vermutung unterstützen.Neben der Effektivität der zum Patent-
schutz komplementären Appropriierungsstrategien richtet sich eine weitere Frage
zur Effizienz intellektueller Eigentumsrechte danach,ob Innovation dadurch auch
zu den geringsten Kosten stattfinden.Die Kosten der Kreierung neuer Ideen hängt
oft vom dem Ausmaß ab,in welchem die Innovatoren auf bereits frühere Arbeiten
zurückgreifen können.Gerade Entwicklungen im Softwarebereich zeichnen sich
durch einen solchen,sequenziellen Entwicklungsmodus aus.9 (H10,H12,H13)Pa-
9 Die Bedeutung von Sequenzialität wird weiter unten noch näher ausgeführt..20
tent-und Urheberschutz begrenzen tendentiell den Rückgriff auf bereits bestehende
Ideen,indem sie dem Erschaffer nicht nur das Recht auf die eigene Kreation,son-
dern auch auf derivative Arbeiten verleihen,so dass dadurch die Kosten für nach-
folgende Innovatoren steigen.10
Als Gegenargument wird aufgeführt,dass bestimmte Regelungen intellektueller
Eigentumsrechte die Kosten für nachfolgende Innovatoren auch senken können,
indem die Copyright-Registrierung und die Patentanmeldung die Autoren und In-
novatoren zwingen,Details ihrer Innovationen ffen zulegen.Diese Offenlegung
mag nachfolgenden Innovatoren Informationen liefern,die ihre eigenen Innovati-
onskosten senken,Sequenzialität wird somit gesteigert.
Angewandt auf den Innovationsprozess in der Softwareindustrie lassen sich zwei
generelle kausale Wirkungsketten bezüglich der Innovationskosten ausmachen,die
für die Effizienz intellektueller Eigentumsrechte entscheidend sind.Handelt es sich
bei der Software,auf die nachfolgende Entwicklungen zurückgreifen,um frei und
kostenlos zugängliche Software,dann sind die entstehenden Innovationskosten ent-
sprechend gering.Daraus lässt sich ableiten,dass das wirtschaftliche Risiko eines
Innovationsprozesses überschaubar und damit die Rechtfertigung für einen starken
Schutz intellektueller Eigentumsrechte begrenzt ist.Ist die Nutzung existierender
Softwareelemente aufgrund von formalen und informellen Schutzstrategien nicht
möglich bzw.sehr kostspielig,steigen entsprechend auch die Innovationskosten und
damit auch das Innovationsrisiko der Softwareentwicklung stark an.Um ausrei-
chende Innovationsanreize bei einem entsprechend gestiegenen Innovationsrisiko
zu gewährleisten,wird ein Innovator deshalb seinerseits umfassenden formalen
Schutz beanspruchen (H10,H12,H13).
Neben der Kostenseite stellt auch die Ertragsseite bei Softwareinnovationen eine
Besonderheit dar.Aufgrund der hohen Innovationsdynamik im Softwarebereich,die
dazu führt,dass ein innovatives Produkt in relativ kurzer Zeit von einem weiterent-
wickelten Konkurrenzprodukt abgelöst werden kann,ist der Zeitraum,in dem man
Monopolrenten appropriieren kann,sehr begrenzt.Durch entsprechende intellektu-
elle Eigentumsrechte kann ein künstliche Verlängerung dieses Zeitraums erreicht
werden,so dass die Anreize zu innovieren dann ausreichend groß sind.Zusätzlich
ist jedoch zu bedenken,dass so genannte Netzwerkeffekte auf die Nachfrageseite
die Zahlungsbereitschaft für das Softwareprodukt mit zunehmender Nutzeranzahl
ansteigen und die Wechselbereitschaft sinken lassen (Shapiro und Varian 1999,
Kapitel 7).Intellektuelle Schutzrechte können diese software-immanenten Appro-
priierungsmechanismen so weit verstärken,dass sich dauerhaft Monopolstellungen
10 Hinzu k mmen die direkten Kosten der Patentierung,welche die häufig relativ geringer Ent-
wicklungsk sten um einen beträchtlichen Fakt r erhöhten,was insbesondere den Kostenblock
der vielen kleinen der Ein-Mann-Unternehmen belastet und deren Inn vati nen unverhältnis-
mäßig verteuern könnte (Smets-Solanes 2000)..21
ausbilden.Andererseits erzeugen diese Mechanismen u.U.auch Anreize,proprietä-
re Produkte zu nicht kostendeckendem Preis oder gar kostenlos abzugeben,wenn
dies die Nachfrage nach komplementären Produkten erhöht (Shapiro und Varian
1999,Kapitel 4).11 .Aus demselben Grund sehen Shy und Thisse (1999)eine
nachlassende Patentierneigung im Softwarebereich.Viele Unternehmen haben er-
kannt,dass ohne die Behinderung durch Patente -etwa über Nachahmer-oder kom-
plementäre Produkte 羳ssere Interoperabilität und mehr Netzwerkeffekte entste-
hen und sich damit auch mehr Nachfrage nach dem ursprünglichen Produkt heraus-
bildet.Ihre These lautet daher,je stärker die Netzwerkeffekte sind,desto geringer
ist die Patentierneigung (H19,H20,H34).
In einem für das Thema Schutzrechte im Softwarebereich bezeichnenden Gegensatz
dazu steht eine andere,aus empirischen Untersuchungen abgeleitete Schlussfolge-
rung.Stolpe (2000)erkennt gerade in den Bereichen,in denen Netzwerkeffekte
wichtig werden,eine erhöhte Neigung zur Nutzung von Schutzrechten,die es er-
möglichen würden,positive Externalitäten zu internalisieren und ohne Produktpi-
raterie und Imitation schnell eine hohe Marktdurchdringung zu erzielen.Gleichzei-
tig sieht er Gefahren eines zu starken Schutzes auch in den Bereichen mit hohen
Netzwerkeffekte durch dauerhafte Monopolbildung.Er fordert daher einen Schutz-
mechanismus,der nach Softwaretypen und einzelnen Marktsegmenten differenziert
und die unterschiedlichen Kostensensibilitäten und Nutzenerwartungen (Netzwer-
keffekte)in Bezug auf Schutzrechte im Softwarebereich berücksichtigt (H19).
Nach den generellen Ausführungen zur besonderen Rolle intellektueller Eigentums-
rechte in der Softwarebranche muss im Zusammenhang mit Netzwerkeffekten nun
auf die dafür notwendige Standardisierung und in einem weiteren Schritt auf die
Wechselwirkungen mit intellektuellen Eigentumsrechten eingegangen werden.
Denn Computernutzer profitieren von standardisierten Schnittstellen in mehrfacher
Hinsicht (Farrell und Saloner 1985;Katz und Shapiro 1985).Je größer die Interope-
rabilität bzw.der Standardisierungsgrad ist,desto größer ist die Vielfalt an kom-
plementären Inputs (Software,Reparatur),die für die Nutzer verfügbar sind und
desto einfacher ist der Wechsel von einem System zu einem anderen.12 (H19)
Standards haben zwei gegenläufige Konsequenzen.Zum einen verhindern sie u.U.
radikale Innovationen hin zu einem neuen Basisstandard und verringern zunächst
einmal die Vielfalt an Produkten.Allerdings erzeugen Standards gleichzeitig Kom-
plementarität zwischen den die Standard erfüllenden Produkten,es entsteht ein
11 Takeyama (1994)findet in seinem theoretischen Modell s gar Evidenz dafür,dass illegales 
Ko-
pieren intellektueller Eigentumsrechte angesichts v n nachfrageinduzierter Netzwerkeffekte
nicht nur Unternehmensgewinne,s ndern auch die gesamtwirtschaftliche W hlfahrt erhöht.
12 S ist ein häufiges Argument gegen Patentierung,dass die zeitnahe Herstellung von Inter pera-
bilität zwischen neuen Softwareentwicklungen entscheidend behindert würde (so auch Smets-
S lanes 2000).22
ëomplementäres System �in Effekt dieser Komplementarität besteht darin,dass
die Kombinationsmöglichkeit von Produkten steigt und damit indirekt die Anwen-
dungsvielfalt und der Produktnutzen wieder ansteigt.Weil in einem solchen System
jeweils nur neue Komponenten und nicht das ganze System neu entwickelt werden
müssen,steigt der Anreiz zu Innovationen und damit die Wettbewerbsintensität und
die Innovationsgeschwindigkeit.
Vorteile in Standards sehen vor allem kleine Unternehmen,da sie im Gegensatz zu
großen Unternehmen keine eigenen unternehmensinterne Netzwerke bilden können,
die auf Werknormen aufbauen.Das Nichtvorhandensein eines Standards kann zu
einem L ck-In von Altkunden und damit zu einem Monopol führen,weil die Wech-
selkosten entsprechend hoch sind.Anbieter bevorzugen deshalb u.U.Inkompatibi-
lität,weil sie damit bei ihren Kunden signifikante Wechsel-(Switching-)Kosten er-
zeugen.Neukunden können u.U.Inkompatibilität bevorzugen,wenn dadurch ein
intensiver Preiswettbewerb einsetzt,so dass in diesem Fall die Anbieter evtl.Kom-
patibilität vorziehen.
Farrell (1989)hat zum ersten Mal den Einfluss intellektueller Eigentumsrechte auf
die Standardisierung in den Industrien analysiert,für die Kompatibilität von ent-
scheidender Bedeutung ist.13 (H1)Darunter fallen auch die Computer-und die
Softwareindustrie.Demnach müssen Kompatibilitätsaspekte bei der Entscheidung
über die Ausgestaltung intellektueller Eigentumsrechte besonders berücksichtigt
werden.Dies gilt sowohl hinsichtlich des Ausmaßes als auch der Art des Schutzes.
Mazzeloni und Nelson (1998)plädieren auch für ein Überdenken des aktuellen Pa-
tentschutzes insbesondere für so genannte Systemtechnologien,deren Funktionieren
stark von miteinander kompatiblen Komponenten abhängig ist.
In einem Regime mit schwachen Schutzrechten wird eine erfolgreiche Innovation
rasch und zahlreich rivalisierende Imitatoren anlocken,die mit ähnlichen und kom-
patiblen Produkten auf den Markt drängen werden.Dies wird zu einer Konkurrenz-
situation innerhalb der kompatiblen und damit als Standard akzeptierten Spezifika-
tion führen.Da sich die Nutzer keiner Monopol-und auch keiner L ck-In-Gefahr
gegenübersehen,wird sich der Standard weiter verbreiten und so wiederum weitere
positive Feed-back-Schleifen erzeugen.In einem so genannten offenen und nicht
mit Eigentumsrechten geschützten Standard werden Unternehmen bezüglich der
Parameter Preis,Leistungsperformance und zusätzlichen Produkteigenschaften
konkurrieren.
Unter einem Regime mit strengen Schutzrechten ist Kompatibilität zwischen den
Lösungen der einzelnen Anbietern erschwert und damit der Wettbewerb innerhalb
eines Standards weniger wahrscheinlich.F lgerichtig kommt es eher zu Wettbe-
13 Ähnliche Aussagen finden sich auch in Farrell (1995)und in Farrell und Katz (1998)..23
werb zwischen inkompatiblen Produkten,so dass sich keine gemeinsame Spezifi-
kation als de facto Standard herauskristallisiert,Netzwerkeffekte nicht möglich sind
und der Markt fragmentiert wird.
Wettbewerbstheoretische Überlegungen von Katz und Shapiro (1986)konzentrieren
sich auf Modell mit zwei Technologien.Beim Wettbewerb zweier offener,d.h.
nicht geschützter Technologien um Marktanteile,wird sich eine Technologie als de
facto Standard durchsetzen.Dabei wird es zu keinem Preiswettbewerb kommen,
weil eine Penetrationspreisstrategie die in der Marktdurchdringungsphase produ-
zierten Verluste nicht wieder einfahren wird.Der Produktpreis reflektiert damit die
Produktionskosten bzw.den aktuellen Nutzen für die Konsumenten.Dies kann dazu
führen,dass sich bei der Existenz von Skaleneffekten bzw.Kostendegression auf
der Angebotsseite und von so genannter nachfrageseitiger Kostendegression durch
positive Rückkopplungseffekte zwischen den Nutzern ein Produkt bei der Marktein-
führung einen hohen Preis hat und geringe Wertschätzung bei den Nutzern genießt.
Bei fehlenden Schutzmöglichkeiten wird keine Penetrationspreisstrategie verfolgt,
so dass sich ein Produkt aufgrund von Kosten,die höher als der Nutzen sind,und
geringer Erwartung bezüglich der Marktdurchdringung sich nicht durchsetzen wird
(Varian und Shapiro 1999,S.179ff).
Im Gegensatz dazu ist bei einem Wettbewerb zwischen propriertärer Technologien
eine Penetrationspreisstrategie möglich.Im Fall zweier proprietärer Standards wird
sich langfristig der bessere durchsetzen,so dass sich ein Marktvorsprung,der durch
Qualitätsminderung erkauft wird,nicht auszahlt.Jedoch kann sich in einer Wettbe-
werbskonstellation mit einem proprietären und einem ffenen Standard ein inferio-
rer proprietärer Standard gegenüber einem besseren offenen Standard aufgrund der
Möglichkeit,eine Penetrationspreisstrategie zu verfolgen,die Oberhand gewinnen.
Ausgehend von dieser theorie-basierten Analyse kann abgeleitet werden,dass in-
tellektuelle Eigentumsrechte die Verfolgung einer Penetrationspreisstrategie er-
möglichen.Dies bedeutet zum einen,dass die Anbietern von Produkten,die erst
eine kritische Masse erreichen müssen,mit einer höheren Wahrscheinlichkeit eine
erfolgreiche Markteinführung erreichen können.Zum anderen wird im Wettbewerb
die qualitativ höherwertige Technologie eher triumphieren.Insgesamt tragen intel-
lektuelle Eigentumsrechte damit aus volkswirtschaftlicher Perspektive zu einer
Steigerung der Gesamtwohlfahrt bei.
Liegen jedoch Netzwerkeffekte auf der Nachfrageseite vor,wie es bei Software i.d.
R.der Fall ist,müssen diese Schlussfolgerungen modifiziert werden (Farrell 1989,
S.45ff).Denn diese Effekte ermöglichen den Anbietern auch die Anwendung einer
Penetrationspreisstrategie 14 ,so dass die zusätzliche Verleihung von intellektuellen
14 Hierbei wird ein gewisses Niveau an Wechselk sten,die bei einem Übertritt v n einem auf ein
anderes System entstehen,unterstellt..24
Eigentumsrechten zwar für das einzelne Unternehmen von Vorteil ist,jedoch in
Kombination mit den Netzwerkeffekten und Wechselkosten sehr leicht zu einer
Monopolbildung führen kann,was sowohl in statischer Hinsicht als in dynamischer
Hinsicht volkswirtschaftliche Wohlfahrtsverluste verursacht (Church und Ware
1998,S.243,Jaffe 1999,S.41,Sietmann 2001)(H5,H13b).
Ein Fazit aus der Sichtung der Literatur lautet deshalb,dass eine ausgewogene Ge-
staltung intellektueller Eigentumsrechte in Industrien mit Netzwerkeffekten darauf
abzielen sollte,dass zum einen volkswirtschaftlich wünschenswerte Innovationen
angeregt zum anderen aber auch die Netzwerkexternalitäten weitgehend realisiert
werden.Im Fall von Software sollte eine nützliche Innovation einen gewissen
Schutz im Sinne des Trade-Offs zwischen einem angemessenen Entgelt für den
Erfinder und einer ausreichenden Verbreitung erhalten.Um letzteres sicherzustel-
len,sollten die Nutzerschnittstellen,das Speicher-und das Übermittlungsformat
standardisiert werden,um Kompatibilitätseffekte zu erhalten,und nicht geschützt
werden,damit andere Softwareentwickler ermutigt werden,diese Standards zu ak-
zeptieren und kompatible Produkte herzustellen (H18).
Zu einem ähnlichen Ergebnis kommen Bessen und Maskin (2000)in ihrem Modell
sequenzieller Innovationsprozesse,wobei sie die für Software charakteristischen
Netzwerkeffekte auf der Nachfrageseite außer Betracht lassen.Da sie insbesondere
auf die schon angesprochene Sequenzialität abheben,die ein wesentliches Merkmal
der Innovation im Softwarebereich ist und von Schutzrechten direkt beeinflusst
wird,wird dieses Modell hier etwas ausführlicher diskutiert werden.Bessen und
Maskin argumentieren,dass ein Unternehmen,das seine neuen Produkte durch Pa-
tente schützt,in der Softwareindustrie mit ihren sequenziellen und komplementären
Innovationsprozessen Wettbewerber davon abhalten könne,ihre Produkte weiterzu-
entwickeln (H3,H10,H12).Da die Wettbewerber u.U.Ideen haben,die der ur-
sprünglicher Erfinder nicht hat,kann durch die Patentierung die Innovationsge-
schwindigkeit in der Softwareindustrie gebremst werden (so auch Kash und Kinston
2001).Zwar wäre Lizenzierung möglich,das schafft aber einen höheren Wettbe-
werbs-bzw.Preisdruck,wodurch die Gewinne aufgezehrt werden.Deshalb haben
die Patentinhaber kein Interesse daran,Lizenzen zu vergeben.15 Jaffe (1999)führt
als Gegenargument gegen einen Patentschutz für Software an,dass Entwickler sich
für die verschiedenen Softwarefragmente die jeweils notwendigen Lizenzen be-
schaffen müssen,was sowohl einen beträchtlichen Verwaltungs-als auch finan-
ziellen Aufwand verursacht.In einer solchen Konstellation sind große Unternehmen
15 Ordover (1991)regt deshalb an,ein Regime strenger intellektueller Eigentumsrechte durch 
eine
liberale Lizenzierungspraxis zu k mplementieren.Church und Ware (1998)gehen n ch einen
Schritt weiter und schlagen eine Zwangslizenzierung nach relativ kurzer exklusiver Nutzungszeit
v r.Als Gegenbeispiel für eine funktionierende Lizenzi