ࡱ> " $                    ! Y- bjbjWW==f ]     ,8 (@ @ @ @ @ SSS$6SOSSSS@ @ @ SSSS8@ @   SS:S@ , B۸q  SMikro-und makrokonomische Implikationen der Patentierbarkeit von Softwareinnovationen: Geistige Eigentumsrechte in der Informationstechnologie im Spannungsfeld von Wettbewerb und Innovation Forschungsprojekt im Auftrage des Bundesministeriums fr Wirtschaft und Technologie (Forschungsauftrag 36/00) durchgefhrt vom Fraunhofer-Institut fr Systemtechnik und Innovationsforschung (Fraunhofer ISI) und dem Max-Planck-Institut fr auslndisches und internationales Patent-,Urheber-und Wettbewerbsrecht unter Mitwirkung der Fraunhofer Patentstelle fr die Deutsche F rschung (Fraunhofer PST) Endbericht Ansprechpartner Dr.Knut Blind,Dr.Jakob Edler Fraunhofer ISI Ralph Nack,Prof.Dr.Joseph Straus (Projektleitung MPI) MPI fr auslndisches und internationales Patent-,Urheber-und Wettbewerbsrecht Karlsruhe,September 2001 Max-Planck-Institut fr auslndisches und internationales Patent-, Urheber-und Wettbewerbsrecht.Die beteiligten Institute und Personen Fraunhofer Institut fr Systemtechnik und Innovationsforschung (Fraunhofer ISI) Dr.Knut Blind,Dr.Jakob Edler unter Mitwirkung von Dr.Michael Friedewald,Rainer Frietsch Kontaktadresse: Breslauer Str.48 D-76139 Karlsruhe Tel.:++49.721.6809-212/-129 Fax:++49.721.6809-260 E-Mail:kb@isi.fhg.de /je@isi.fhg.de Max-Planck-Institut fr auslndisches und internationales Patent-,Urheber-und Wettbewerbsrecht Ralph Nack unter Leitung von Prof.Dr.J seph Straus,Direktor am Max Planck Institut Kontaktadresse: Marstallplatz 1 80539 Mnchen Tel.:++49(89)24246-215 Fax:++49(89)24246-501 E-Mail:R.Nack@intellecprop.mpg.de Mitarbeit: Fraunhofer Patentstelle fr die Deutsche Forschung Dr.W lfgang Knappe Kontaktadresse: Leonrodstrae 68 D-80636 Mnchen Tel.:++49 (0)89/12 05 -169 Fax:++49 (0)89/12 05 -4 98,-124 E-Mail:knappe@pst.fhg.de..I Kurzfassung 1.Zweck der Studie Auf europischer Ebene stehen Entscheidungen zur Patentierung software-und computerbezogener Erfindungen an.Zweck der Studie ist es,den Meinungsbil- dungsprozess hinsichtlich zuknftiger wirtschafts-und rechtspolitischer Initiativen der Bundesregierung im Bereich der Patentierbarkeit von Software-Innovationen bzw.von Computerprogrammen zu untersttzen.Die Zusammenfassung der Studie besteht aus drei Teilen: (1)Eine konomische Analyse:das Fraunhofer Institut fr Systemstechnik und Innovationsforschung hat auf Basis aktueller wissenschaftlicher Diskussion eine breite empirische Erhebung der tatschlichen Situation und der Einstel- lungen der Softwareindustrie bezglich der Thematik Softwarepatente durch- gefhrt. (2)Ein rechtliches Gutachten:das Max-Planck-Institut fr auslndisches und in- ternationales Patent-,Urheber-und Wettbewerbsrecht hat ein juristisches Gut- achten erstellt,in dem alle relevanten Entscheidungen der Beschwerdekam- mern des Europischen Patentamtes,der deutschen und US-amerikanischen Gerichte und der Prfungsrichtlinien des japanischen Patentamtes zur Paten- tierung von Softwareerfindungen und Computerprogrammen erfasst und sy- stematisch vergleichend diskutiert werden. (3)Gemeinsame Schlussfolgerungen und Empfehlungen:auf Basis der empiri- schen Erhebung und des Rechtsgutachtens werden gemeinsame Schlussfolge- rungen und Empfehlungen abgeleitet. 2.Empirische Studie zu den konomischen Implikationen der Patentierung im Softwarebereich 2.1 Methode und Sample der Untersuchung Die Studie ist als eine Internet-basierte Befragung der Software entwickelnden Un- ternehmen und Freien Entwickler angelegt,die im Frhjahr 2001 durchgefhrt wur- de.Befragt wurden zwei Unternehmenstypen:die erste Gruppe,die sogenannte Primrbranche ,setzt sich zusammen aus Unternehmen,deren Hauptzweck nach einer gngigen Industrieklassifizierung (NACE)die Entwicklung von Software ist (N=149)sowie einer Reihe von Freien Softwareentwicklern (N=39),die zweite Gruppe,definiert als Sekundrbranche ,sind Unternehmen des Verarbeitenden Gewerbes,die angegeben haben,selbst Software zu produzieren (N=67).Die Un-.II ternehmen wurden in der Regel ber eine kommerzielle Datenbank ermittelt und im Stile einer Vollerhebung in der gesamten Breite ihres Sektors angeschrieben.Die Reprsentativitt hinsichtlich der Verteilung der Unternehmensgre kann als ge- geben gelten. 2.2 Kernaussagen Besonderheiten des Innovationsverhaltens im Softwarebereich Die Bedeutung von Patenten in der Softwarebranche kann nicht ohne die Spezifika des Innovationsverhaltens abgeschtzt werden.Aus der Analyse des Innovations- verhaltens ergibt sich: (1)Entwicklungen im Bereich der Software sind sowohl in der Primr-als auch in der Sekundrbranche von einer sehr hohen Dynamik auf der Angebots-als auch auf der Nachfrageseite gekennzeichnet. (2)Die durchschnittliche Entwicklungsdauer in beiden Branchen ist dementspre- chend gering. (3)Verglichen mit anderen Bereichen des Dienstleistungssektors gibt es im Soft- warebereich zwar nicht hufiger Marktneuheiten,aber deutlich hufiger in- krementelle Weiterentwicklungen. (4)Schnelle Innovationen und effektive Entwicklungsprozesse haben dement- sprechend noch strker als in anderen Dienstleistungsbranchen wettbewerb- sentscheidende Bedeutung. (5)Hemmnisse bei der Durchfhrung von Entwicklungsarbeiten sind damit im Bereich der Software noch schwerwiegender fr die wirtschaftliche Entwick- lung als in anderen Bereichen der Industrie. Besonderheiten der Softwareentwicklung Softwareentwicklung ist durch drei Besonderheiten gekennzeichnet,die fr die Fra- ge der Patentierung und ihrer F lgen von Bedeutung sind:Sequenzialitt,Nutzung und Bereitstellung von offenem Code und die Notwendigkeit,Interoperabilitt zu sichern: (1)Die Rate der Code-Wiederverwendung (Sequenzialitt)ist sehr hoch und macht bei eigenentwickelter Software ungefhr ein Drittel aus. (2)In beiden Branchen sind die eigenen Entwicklungen aber zunehmend auf die Verfgbarkeit passender externer Inputs angewiesen,die unternehmensber- greifende Verschrnkung von Softwareentwicklungen nimmt stetig zu. (3)Open Source ist in der Primrbranche schon jetzt die wichtigste externe Quelle von Softwarebestandteilen.Diese Bedeutung wird allerdings eindeutig.III von den Freien Entwicklern getragen.Betrachtet man die Primrbranche ohne die Freien Entwickler,so ist die Verwendung von Open Source in der Primr- branche nur noch geringfgig grer als in der Sekundrbranche. (4)Die Bedeutung der Open Source Software wird sehr stark zunehmen und zwar in beiden Branchen. (5)Open Source hat generischen Charakter,d.h.es ist in vielen Fllen ein funk- tionaler Input,der die Entwicklung eigener Software effektiviert. (6)Es gibt nicht ein zentrales Argument fr die Nutzung von Open Source,son- dern einen relativ gleichgewichtigen Satz von Motivationen (u.a.Anpassbar- keit,Aktualitt,Kosten,Qualitt). (7)Die Offenlegung von Code hat vor allem eine Informationsfunktion fr die eigene Leistungsfhigkeit:Qualittsausweis und Transparenz zum Kunden (Primrbranche)bzw.Signale fr Kooperationspartner (Sekundrbranche). (8)Der klassische Open Source Modus,d.h.die Praxis,Code ohne Entgelt fr die Allgemeinheit offenzulegen und damit zu einer breiten Diffusion von neuem Code beizutragen,ist noch eine eindeutige Domne der Freien Entwickler, allerdings geben insbesondere in der Primrbranche insgesamt ca.13 Prozent der Unternehmen an,zumindest gelegentlich diesen Modus zu nutzen. (9)Die Offenlegung fr spezielle Kunden gegen Bezahlung allerdings praktiziert sowohl knapp ein Viertel der Unternehmen der Primr-als auch der Sekun- drbranche. (10)Offenlegung ist insbesondere bei systemnaher Software in der Primrbranche blich,was bedingt durch den generischen Charakter systemnaher Software tendentiell die Bedeutung der Offenlegung erhht. (11)Interoperabilitt ist fr beide Branchen ein zentraler Aspekt,wobei die Inter- operabilitt zur Software der Kunden mit weitem Abstand am wichtigsten ist. (12)Interoperabilitt zur Software der Kunden und Zulieferern und zu konkurrie- renden und komplementren Produkten wird vor allem durch die Offenlegung von Schnittstellen hergestellt,Offenlegung von Code spielt eine sehr nachge- ordnete Rolle. Praktiken und Erfahrungen mit gewerblichen Schutzrechten (insbesondere Patenten) (1)Von allen Mglichkeiten des Schutzes haben gewerbliche Schutzrechte relativ am wenigsten Bedeutung. (2)Patente sind von allen formellen und informellen Schutzstrategien am wenig- sten verbreitet und haben in der Primrbranche sogar die geringste Bedeutung. Die aktuellen Trends bei den Patentanmeldungen und vor allem den ertei- lungen im softwarerelevanten Bereich zeigen jedoch ganz eindeutig nach oben. (3)Innovative und Marktneuheiten einfhrende Unternehmen patentieren strker als weniger innovative Unternehmen,aber die FuE-Intensitt hat keinen Ein-.IV fluss auf das Patentierverhalten.Im Einklang mit anderen Studien und ande- ren Branchen patentieren kleine Unternehmen in der Softwarebranche weni- ger als groe Unternehmen. (4)Die These,dass Patente vor allem jungen Unternehmen den Marktzugang erleichtern,konnte nicht besttigt werden. (5)Der Umgang mit Schutzrechten ist in der Primrbranche mit Ausnahme der groen Unternehmen noch sehr gering institutionalisiert und,wo Bedarf gese- hen wird,wird er meist ber externe Beratung gedeckt. (6)ber beide Branchen hinweg ist das Wissen ber Schutzrechte,insbesondere Patente,vor allem bei kleinen Unternehmen schwach ausgebildet.Jedoch re- klamieren jngere Unternehmen einen etwas besseren Wissensstand fr sich als ltere Unternehmen. (7)Grnde fr Patentierung sind vielfltig,die Primrbranche betont den defen- siven Charakter (Schutz vor Imitation),whrend die Sekundrbranche sie strker strategisch (Ausbau des Marktvorsprungs,Reaktion auf die Bedingun- gen im Ausland)nutzt. (8)Hinderungsgrnde fr die Patentierung sind in der Primrbranche neben Ko- sten und Unsicherheiten generelle Bedenken gegen die Wirkung von Patenten auf die Innovationsdynamik in der gesamten Branche. (9)Selbst fr die in Sachen Patentierung erfahrenere Sekundrbranche ist die mangelnde Nachweisbarkeit von Patentverletzungen,Durchsetzbarkeit und damit Schutzwirkung von Patenten im Softwarebereich ein groes Problem. (10)Die Informationsfunktion von Patenten wird im Softwarebereich von der Pri- mrbranche und insgesamt von kleinen Unternehmen sehr wenig wahrge- nommen,und wenn,dann aus defensiven Grnden. (11)Die negativen Aspekte der Patentierung grnden auf: -Rechtsstreitigkeiten:fast 20 Prozent der Primrbranche und nahezu 40 Prozent der Sekundrbranche waren schon in Rechtsstreitigkeiten im allgemeinen Bereich des gewerblichen Rechtsschutz verwickelt. -Behinderung von eigenen Entwicklungsaktivitten:ca.ein Drittel der Unternehmen in der Primrbranche und ber zwei Drittel der Freien Entwickler sind schon ein Mal durch Patente anderer bei der Durchfh- rung eines eigenen Projektes behindert worden..V Einstellungen und Einschtzungen der Akteure zu alternativen Gestaltungs- mglichkeiten des Rechtsrahmens und zur strkeren Patentierung von Soft- ware (1)Die Gruppe der Freien Entwickler steht der Patentierung grundstzlich ableh- nend gegenber und befrwortet die Ausnahme der Software vom Patent- schutz generell,was eine Einschrnkung der schon aktuellen Erteilungspraxis bedeuten wrde. (2)Dementsprechend lehnen die Freien Entwickler auch administrative Erleichte- rungen und Hilfestellungen rundweg ab. (3)Die Unternehmen der Primr-und der Sekundrbranche befrworten von al- len Alternativen den Status Quo am meisten und haben in der Tendenz eine skeptische Haltung zu einer weiteren Verbreiterung der Patentierung im Soft- warebereich. (4)Allerdings zeigen sich die Unternehmen der Primrbranche polarisiert,denn ber 25 Prozent von ihnen befrworten eine Verbreiterung der Patentie- rungspraxis nach dem Vorbild der USA.Die Gruppe der Befrworter einer solchen breiten Patentierung ist bei den Unternehmen der Primrbranche gr- er als bei den Untenehmen der Sekundrbranche. (5)In der Primrbranche berwiegt die Zahl derjenigen,die die Herausnahme der Software aus dem Patentschutz befrwortet,gegenber der Zahl der Gegner einer solchen Ausnahmeregelung um einige Prozentpunkte,whrend in der Sekundrbranche die Zahl der Gegner einer Ausnahmeregelung eindeutig berwiegt. (6)Eine Ausweitung der Patentierung auch auf Geschftsprozesse wird von den Unternehmen der Primrbranche mit groer Mehrheit abgelehnt.Die Sekun- drbranche lehnt dies mehrheitlich zwar auch ab,aber nicht in gleichem Ausma,zumal ber ein Viertel der Unternehmen der Sekundrbranche Zu- stimmung fr die Patentierung von Geschftsmethoden signalisieren. (7)Administrative Erleichterungen und Untersttzungen werden,mit Ausnahme der Untersttzung privater Initiativen zur Patentdurchsetzung,von beiden Branchen (ohne Freie Entwickler)begrt. (8)Die Existenz funktionaler Einheiten fr das Patentwesen,das Vorhandensein von eigenen Patenten sowie das Wissen ber gewerbliche Schutzrechte fhren tendenziell zu einer positiveren Einstellung zur Patentierung im Softwarebe- reich. (9)Die Gre der Unternehmen k rreliert nicht mit der Einstellung zu den alter- nativen Gestaltungsmglichkeiten. (10)Hinsichtlich der Effekte einer breiteren Patentierung nach dem Vorbild der USA spalten sich in der Primrbranche die Einschtzungen.So befrchten die Freien Entwickler im Gegensatz zu den Unternehmen durch eine Verbreite- rung der Patentierung nach dem Vorbild der USA durchweg negative Konse-.VI quenzen,nicht nur fr ihr Geschftsmodell (Open Source),sondern fr die Entwicklung der Branche und der Technologie generell. (11)Die Erwartungen der Unternehmen der Primrbranche und der Sekundrbran- che sind sowohl hinsichtlich der eigenen Unternehmung als auch hinsichtlich der Branchenentwicklung ambivalent.Einerseits erwarten sie eine Strkung der nationalen und internationalen Konkurrenzfhigkeit,andererseits be- frchten sie eine Einschrnkung der Innovationsdynamik,der Vielfalt von Produkten sowie der Entwicklung von Open Source. (12)Nach der Erhhung der Kosten ist die mit hchsten Werten erwartete Konse- quenz die Verringerung der Zahl der Unternehmen und damit eine Konzen- tration im Softwaremarkt. (13)Junge Unternehmen sind gegenber der Patentierung negativer eingestellt als etablierte.Je mehr Unternehmen ber das Patentwesen wissen,desto positiver schtzen sie die Konsequenzen der Patentierung ein.Dagegen hat die Unter- nehmensgre keinen Einfluss auf die Einschtzung der konomischen und technologischen Konsequenzen einer breiteren Patentierung. 2.3 Zusammenfassung der empirischen Ergebnisse (1)Patente spielen zur Zeit eine relativ geringe Rolle,d.h.sie behindern die Ent- wicklung relativ wenig,sind aber auch kein wichtiges Schutz-oder strategi- sches Instrument. (2)Die Akteure im Softwarebereich haben sehr unterschiedliche Einschtzungen hinsichtlich der Wirkung von Patenten.Freie Entwickler zeigen eine vllige Ablehnung,fhlen sich auch jetzt schon stark behindert und halten admini- strative Erleichterungen und Anpassungen im bestehenden System fr nicht zielfhrend. (3)Die Masse der Unternehmen der Primrbranche und viele Unternehmen der Sekundrbranche sind in vielen Fragen zur Patentierung ambivalent,sie haben in der Regel keine aktiven Patentstrategien entwickelt und streben diese auch nicht an.Das Wissen und das Bewusstsein sind begrenzt. (4)Die Zahl der Unternehmen,die die Bedeutung von Patenten als strategische Instrumente wahrnimmt,ist begrenzt.Diese Unternehmen sind in der Regel international aktiv und kommen meist aus der Sekundrbranche. (5)Grundstzlich hat sich durch die empirische Untersuchung besttigt,dass die Softwareentwicklung durch die drei Besonderheiten der Sequenzialitt,der Nutzung und Bereitstellung von ffenem Code und der meist notwendigen Interoperabilitt gekennzeichnet ist.Die Ausgestaltung der Patentierungs- mglichkeiten bezglich Software hat nach Einschtzung der betroffenen Unternehmen weitreichende Implikationen fr diese drei Kernelemente der Softwareentwicklung. (6)Grundstzlich fordert die Mehrheit der Unternehmen eine strkere Unterstt- zung bei der Patentierung.Dies ist angesichts der Tatsache,dass die meisten.VII Unternehmen ihren Wissensstand bezglich der Patentierung als gering ein- stufen bzw.intern keinen entsprechenden Sachverstand aufgebaut haben,auch gerechtfertigt. (7)Die Wirkungen einer breiteren Patentierung werden unterschiedlich einge- schtzt.Die Freien Entwickler,die auch in strkstem Mae Open Source zur Verfgung stellen,sind in smtlichen Dimensionen sehr negativ eingestellt. Die Unternehmen der Primr-und Sekundrbranche hingegen sehen die Wir- kung differenzierter,und diese Differenzierung deutet auf eine Unterschei- dung in kurz-und langfristige Effekte hin.Kurzfristig erlangen die Unter- nehmen durch die weitreichenderen Optionen des US-Systems einen greren Handlungsspielraum bezglich Patentierung,der ihre Konkurrenzfhigkeit er- hht.Langfristig sehen sie aber in der zunehmenden Proprietisierung von Software Gefahren fr den Wettbewerb und die Innovationsdynamik.Beson- ders gefhrdet wrde die Weiterentwicklung von Open Source als einer Art ffentlichen Gutes,das allen Wirtschaftssubjekten grundstzlich zur Nutzung zur Verfgung steht und damit im Sinne der Neuen Wachstumstheorie den allgemeinen technischen F rtschritt und damit die Innovationsdynamik fr- dert. (8)Eine weitere grundstzliche F rderung zielt darauf ab,ein global einheitli- ches,bindendes und durchsetzbares Patentrecht zu realisieren.Die Frage,in welche Richtung eine Harmonisierung v rangetrieben werden sollte,wird nicht so eindeutig beantwortet.Sich den Gepflogenheiten der USA anzupas- sen und Software als solche generell patentfhig zu machen,stt auf ein- hellige Ablehnung bei den Freien Entwicklern und wird mehrheitlich auch von den Unternehmen der Primr-und Sekundrbranche abgelehnt.Umge- kehrt erhlt die Option,den Status quo beizubehalten und ein Patent nur bei vorliegendem technischen Bezug zu erteilen,mehrheitlich leichte Zustim- mung.Dies bedeutet insgesamt,dass die befragten Unternehmen (ohne die Freien Entwickler) falls sie die Wahl htten sich eher wnschen wrden, dass sich weltweit das heimische System durchsetzen sollte. (9)Damit bekrftigt die Studie eine erkennbare Tendenz,dass eine breitere Pa- tentierung auch bei denjenigen,die keine Open Source nutzen,keine groe Mehrheit findet.Das Ergebnis deckt sich in diesem Punkt im Wesentlichen mit den jngsten Ergebnissen der Konsultation der britischen Regierung und unterschiedet sich hier auch nicht wesentlich von den Ergebnissen der Kon- sultationen der EU-Kommission.Eine eindeutige Mehrheit auch bei den Unternehmen der Sekundrbranche spricht sich dafr aus,Patente fr soft- waregesttzte Geschftsprozesse nicht zuzulassen.Dieses Ergebnis deckt sich auch mit den britischen Konsultationen. (10)Leichte Anpassungen des bestehenden Regelungen stellen auch keinen Aus- weg aus dem obigen Dilemma dar,denn Modifikationen des geltenden Pa- tentrechts,wie die sofortige Offenlegung der Patentschrift oder eine Verringe- rung der Schutzdauer,werden ambivalent beurteilt.Einzig die Einfhrung ei- ner Neuheitsschonfrist knnte angesichts der leichten Zustimmungswerte bei.VIII den Unternehmen und ungeachtet der grundstzlich ablehnenden Haltung der Freien Entwickler produktiv wirken,da sie die zeitnahe Verffentlichung von Erfindungen ermglicht und dadurch die Beeintrchtigung der Sequenzialitt durch Patente mindert. 3.Zusammenfassung der Ergebnisse des Juristischen Gutachtens (1)Ziel dieses Gutachtens ist es,ber die gegenwrtige Rechtslage hinsichtlich der Patentierbarkeit von Computerprogrammen in Deutschland,am Europi- schen Patentamt,in den USA und in Japan zu informieren. (2)Ein wesentliches Problem ist dabei,dass sich die Frage der Patentierbarkeit von Computerprogrammen zumindest fr Deutschland und Europa -unge- achtet des gesetzlichen Patentierungsverbots fr Computerprogramme als solche -nicht mit einem klaren Ja oder Nein beantworten lsst:In man- chen Bereichen der Softwaretechnologie ist Patentschutz erhltlich,in ande- ren Bereich hingegen nicht. (3)Um dennoch ein mglichst przises Bild ber die gegenwrtigen Mglich- keiten der Patentierung von Software zu zeichnen,werden diejenigen Berei- che der Softwaretechnologie,fr die nach der Rechtsprechung Patentschutz erhltlich bzw.nicht erhltlich ist,in F rm von Fallgruppen dargestellt.Die tatschliche Erteilungspraxis der Patentmter wurde hingegen aus zwei Grn- den nicht bercksichtigt:Zum einen war der fr die Ausarbeitung des Gut- achtens vorgegebene Zeitrahmen fr eine detaillierte Recherche dieser Art zu eng.Zum anderen,und das ist entscheidend,wird das Recht vom Gesetzgeber und der Judikative bestimmt,nicht aber von der Exekutive,zu der die Patent- mter gehren. 3.1 Die Situation in Deutschland (1)Betrachtet man isoliert die jngste Rechtsprechung des BGH,knnte man zum Schlu gelangen,da an der Patentfhigkeit von Computerprogrammen in Deutschland im Grunde keine Zweifel bestehen. (2)Allerdings zeigt eine eingehende Analyse der bisherigen Rechtsprechung,da bisher nur solche Computerpr gramme fr patentfhig erklrt wurden,die in- haltlich betrachtet eine Verbindung zum ingenieurwissenschaftlichen Bereich aufweisen.Insbesondere wurde in folgenden Bereichen der Softwaretechno- logie die Patentfhigkeit grundstzlich oder tendentiell bejaht:Steuerungs und Regelungstechnik,CAD/CAM,digitale Signalbearbeitung und Betriebs- systeme.Als grundstzlich oder tendentiell nicht patentfhig wurde dagegen angesehen die Programmierwerkzeuge,die Textverarbeitung/Tabellenkalku-.IX lation,die Bestandsverwaltung,die bersetzungsprogramme und betriebs- wirtschaftlichen Optimierungsprogramme. (3)Darber hinaus wurde nachgewiesen,da sich wegen des starken Schwankens der Rechtsprechung aus der patentrechtlichen Dogmatik keine verwertbaren Aussagen ber die Patentfhigkeit von Computerprogrammen ableiten lassen. Auch das gesetzliche Patentierungsverbot fr Computerprogramme als sol- che lt sich nicht sinnvoll interpretieren.. (4)Zustzlich bestehen auf der Ebene der EU Bestrebungen,den Kreis der pa- tentfhigen Computerprogramme im Wege einer Richtlinie restriktiv festzule- gen.Auch ist zu Bedenken,da ein deutscher Sonderweg durch die Einbin- dung Deutschlands in die Europische Patentorganisation langfristig unwahr- scheinlich ist. (5)Insgesamt ist es daher wahrscheinlich,da die jngste Rechtsprechung zu- mindest wenn man sie im Sinne einer vlligen Freigabe der Patentierbarkeit von Computerprogrammen versteht nicht von Bestand ist.Wahrscheinlich ist vielmehr,da die Rechtsprechung an ihrer bisherigen Linie (evtl.mit ge- wissen Weiterungen)festhlt bzw.zu ihr zurckkehrt. 3.2.Die Situation in Europa (1)Aus der patentrechtlichen Dogmatik lassen sich isoliert betrachtet keine ver- wertbaren Aussagen ber die Patentfhigkeit von Computerprogrammen ab- leiten.Insbesondere das gesetzliche Patentierungsverbot fr Computerpro- gramme als solche lt sich nicht sinnvoll interpretieren.Aus dogmatischer Sicht lt sich die Patentfhigkeit von Computerprogrammen sowohl bejahen als auch verneinen.Eine Aussage ber die gegenwrtigen Mglichkeiten der Patentierung von Software ist erst durch eine ergebnisorientierte Bildung von Fallgruppen sowie durch eine Analyse der konkreten Argumentationsmuster mglich. (2)Eine ergebnisorientierte Analyse der einschlgigen Rechtsprechung fhrt zu dem Ergebnis,da folgende Bereiche der Softwaretechnologie als grundstz- lich patentfhig angesehen werden:Steuerungs und Regelungstechnik,CAD/ CAM,digitale Signalbearbeitung,Betriebssysteme,Hilfeprogramme,Daten- kompression und Kundenmanagement.Als grundstzlich nicht patentfhig werden dagegen angesehen die Textverarbeitung/Tabellenkalkulation,Da- tenverschlsselung,Programmierwerkzeuge,Authentifizierung und Zeitrei- henanalyse.Unsicher ist derzeit noch die Beurteilung von Verwaltungssoft- ware. (3)Eine Analyse der einschlgigen Rechtsprechung auf argumentativer Ebene fhrt zu dem Ergebnis,da ein Computerprogramm dann als patentfhig an-.X gesehen wird,wenn es inhaltlich betrachtet eine Verbindung zum ingenieur- wissenschaftlichen Bereich aufweist. (4)Es zeigt sich,da die ergebnisorientierte Bildung von Fallgruppen und die Analyse der konkreten Argumentationsmuster zu einem weitgehend harmoni- schen Gesamtbild fhren:Die gegenwrtigen Mglichkeiten der Patentierung von Computerprogrammen sind beschrnkt ;allerdings lassen sich die Gren- zen der Patentfhigkeit von Computerprogrammen fr das europische Recht nicht mit einer solchen Przision aufzeigen,wie fr das deutsche Recht.Die Rechtsprechung hat mit einigen Ausnahmen nur solche Computerprogramme fr patentfhig erklrt,die inhaltlich betrachtet eine Verbindung zum inge- nieurwissenschaftlichen Bereich aufweisen (Kundenmanagement,Verwal- tungssoftware).Verallgemeinernd lt sich daraus der Schlu ziehen,da die Bejahung der Patentfhigkeit um so wahrscheinlicher ist,je enger die Verbin- dung des Computerprogramms zum ingenieurwissenschaftlichen Bereich ist. 3.3 Die Situation in den USA (1)In den USA sind gegenwrtig der Patentfhigkeit von Computerprogramm grundstzlich keine Grenzen gesetzt.Die Frage ist jedoch,inwieweit diese Rechtslage bestndig ist.Dazu wurde zum einen geprft,inwieweit die vlli- ge Freigabe der Patentfhigkeit von Computerprogrammen von der Linie der bisherigen Rechtsprechung abweicht.Zum anderen wurde geprft,welche Auswirkungen in der Praxis die vllige Freigabe der Patentfhigkeit von Computerprogrammen verursacht. (2)Vom Ergebnis her betrachtet hnelt die frhere US amerikanische Rechtspre- chung der restriktiven deutschen und europischen Rechtsprechung.Damit stellt die vllige Freigabe der Patentfhigkeit von Computerprogrammen in der State Street Bank Entscheidung einen sichtbaren Bruch mit der bisherigen Praxis dar. (3)Die ffentliche Kritik an der gegenwrtigen Rechtslage richtet sich primr gegen die Patentierung von Geschftsmethoden und gegen die mangelhafte Prfung von Patentanmeldungen,die ein Computerprogramm zum Gegen- stand haben,kaum gegen die Patentierung von Computerprogrammen als sol- che. (4)Es ist daher insgesamt denkbar,da der Supreme Court in einer zuknftigen Entscheidung den Kreis der patentfhigen Gegenstnde wieder beschrnkt.Es ist jedoch anzunehmen,dass sich eine solche Beschrnkung vornehmlich ge- gen die Patentierung von Geschftsmethoden richtet,und nicht gegen die Pa- tentierung von Computerprogrammen als solche:Erstens bestehen intensive Bemhungen,eine leicht recherchierbare Bibliothek ber den Stand der Technik aufzubauen,was langfristig zu einer Lsung der gegenwrtigen Pro-.XI bleme bei der Recherche des Stands der Technik fhren knnte.Zweitens sind gesetzgeberische Bemhungen zur Verbesserung des Patenterteilungsverfah- rens am Laufen. 3.4 Die Situation in Japan (1)Die Interpretation des Patentgesetzes wird in Japan -anders als das europi- sche oder US-amerikanische Recht -sehr stark durch das Patentamt geprgt. Gerichtsentscheidungen spielen hingegen traditionell eine untergeordnete Rolle.Was die Problematik der Patentfhigkeit von Computerprogrammen anbelangt,findet sich sogar keine einzige einschlgige Gerichtsentscheidung. Die wichtigste Quelle zum Verstndnis des geltenden Rechts im Hinblick auf die Patentfhigkeit von Computerprogrammen sind daher die Prfungsrichtli- nien des japanischen Patentamtes (JPO). (2)Nach japanischem Recht sind Computerprogramme ohne Rcksicht auf ihren Inhalt uneingeschrnkt patentfhig,solange in den Ansprchen der Gebrauch der Hardware (PC,Server etc.)hinreichend konkret beschrieben ist.Pro- grammier sprachen sind allerdings nicht patentfhig.Unzulssig ist es ferner, ein konkretes Programm-Listing zu beanspruchen. 4.Gemeinsame Schlussfolgerungen und Empfehlungen Basierend auf der empirischen Erhebung,die sowohl Fakten zum Innovations-und Patentierungsverhalten als auch Prferenzen fr verschiedene Ausgestaltungen des Patentsystems der software-entwickelnden Unternehmen erhoben hat,und auf dem Rechtsgutachten,das die gegenwrtigen Mglichkeiten der Patentierung von Com- puterprogrammen in verschiedenen Regionen und Sachgebieten vergleichend ana- lysiert,knnen die folgenden gemeinsamen Schlussfolgerungen und Empfehlungen abgeleitet werden: (1)Vor dem Hintergrund der Innovationsaktivitten und der Selbsteinschtzung der Software entwickelnden Unternehmen kann gegenwrtig weder eine radi- kale Beschneidung noch eine inkrementelle Ausweitung der Patentfhigkeit im Bereich der Softwareentwicklung empfohlen werden.Daraus folgt insbe- sondere,dass Deutschland bzw.Europa in der weiteren Entwicklung nicht der US-amerikanischen Entwicklung folgen und demnach die Patentierung fr Software und insbesondere auch fr Geschftsmethoden nicht verbreitern sollte..XII (2)Der strategische Nutzen von Patenten im internationalen Wettbewerb ist zwar offensichtlich,aber er ist in der Softwarebranche auf relativ wenige groe Unternehmen konzentriert. (3)Die strategischen,insbesondere langfristigen Kosten der breiten Patentierung von Software fr die Innovationsdynamik und Vielfalt im Softwarebereich er- scheinen aus Sicht dieser Studie hher.Besonders gefhrdet wrde die Wei- terentwicklung von Open Source als einer Art ffentlichen Gutes,das allen Wirtschaftssubjekten grundstzlich zur Nutzung zur Verfgung steht und da- mit im Sinne der Neuen Wachstumstheorie den allgemeinen technischen F rt- schritt und damit die Innovationsdynamik frdert.Ferner werden negative Ef- fekte fr den Wettbewerb erwartet,da die Anzahl der Unternehmen nach Auf- fassung der Befragten sinken wrde. (4)Aus der juristischen Teiluntersuchung hat sich ergeben,dass das geltende Patentierungsverbot von Software als solcher Probleme aufwirft.Das ge- setzliche Patentierungsverbot fr Computerprogramme als solche lsst nicht nur keine sinnvolle Interpretation zu,sondern fhrt darber hinaus in der Pra- xis bei der Beurteilung der Patentfhigkeit von Computerprogrammen zu ei- nem nicht nur fr Auenstehende kaum nachvollziehbaren argumentativen Aufwand.Die gegenwrtigen gesetzlichen Rahmenbedingungen in Deutsch- land und Europa sind daher als unbefriedigend einzustufen. (5)Es ist daher ein Gebot der Effizienz und Rechtsklarheit,auf die baldige Strei- chung dieser gesetzlichen Ausschlussbestimmung hinzuwirken.Dabei wird ausdrcklich darauf hingewiesen,dass diese Streichung lediglich eine proze- durale Erleichterung und Klarstellung darstellt.Eine Verbreiterung der Paten- tierungspraxis wird damit auf keinen Fall angestrebt und ist auch nicht zu er- warten,da der Ausnahmetatbestand empirisch nur selten der Grund fr eine Ablehnung einer Patentierung darstellt. (6)Auch um der nicht beabsichtigten Signalwirkung entgegenzuwirken,erscheint es sinnvoll,eine den Ergebnissen dieser Studie entsprechende,zeitgeme Steuerung des Kreises der patentfhigen Computerprogramme ber eine Ver- besserung der Prfungsrichtlinien der Patentmter zu erzielen. (7)Dabei sollten die Prfungsrichtlinien nicht lediglich auf das Erfordernis der Technizitt abstellen,da der Begriff der Technik fr sich genommen kontur- los ist und daher keine Anhaltspunkte fr eine sehr differenzierte Beurteilung der Patentfhigkeit im Sinne der Rechtsprechung bietet.Vielmehr sollte in ei- nem ersten Schritt eine konkrete Auflistung derjenigen Bereiche der Softwa- retechnologie erfolgen,fr die nach der gegenwrtigen Rechtsprechung welche im Gegensatz zur Praxis der Patentmter verbindlich ist Patent- schutz erhltlich sein soll. (8)Fr die Zukunft wird jedoch eine kontinuierliche Anpassung der entsprechen- den Richtlinien erforderlich sein,die den Besonderheiten der Softwarebranche (Interoperabilitt,Sequenzialitt)und ihrer Dynamik Rechnung tragen.Emp- fehlenswert erscheint dabei,einen festen Zyklus zur berarbeitung der Richt- linien festzulegen (z.B.jedes Jahr),wobei eine erhhte Transparenz im Sinne.XIII einer ffentlichen und interdisziplinren Einbeziehung der Experten auf die- sem Gebiet wnschenswert erscheint. (9)Ergnzend ist die von der Primrbranche geforderte Einfhrung einer Neu- heitsschonfrist mit Nachdruck zu befrworten.Die Wirkung einer Neuheits- schonfrist ist,dass Verffentlichungen des Erfinders (also z.B.eine Verf- fentlichung des Quellcodes im Internet)nicht zum Stand der Technik gerech- net werden (d.h.sie stehen der Patenterteilung nicht entgegen),wenn sie in- nerhalb einer bestimmten Frist vor der Patentanmeldung (dem Priorittstag) geschehen.Dabei erscheint eine Frist von sechs bis zwlf Monaten sinnvoll. Dies ermglicht es dem Erfinder,seine Entwicklung sofort der ffentlichkeit zugnglich zu machen,ohne dass er zur Wahrung seiner Rechte zunchst eine Patentanmeldung einreichen mu. (10)Die dynamische Entwicklung der Open Source und ihre steigende volkswirt- schaftliche Bedeutung macht es erforderlich,in Zukunft die weitere Entfal- tungsmglichkeit der Open Source-Entwicklung genau zu beobachten.Sollte eine weitere Dynamisierung der Patentierung einsetzen und zugleich die Open Source-Entwicklung behindert werden,so ist eine gesetzliche Sonderregelung zu erwgen.In Betracht kommt insbesondere ein Privileg fr quelloffene Software des Inhalts,dass die Benutzung quelloffener Software zu nichtge- werblichen Zwecken aus dem Patentschutz herausfllt,auch wenn sie im kommerziellen Bereich stattfindet (z.B.kostenlose Weitergabe von Software durch ein Unternehmen).Allerdings wrde eine entsprechende Privilegierung eine nderung der gesetzlichen Rahmenbedingungen erfordern.Eine nde- rung des Gesetzes erscheint jedoch nur mglich,wenn zugleich das TRIPS- Abkommen entsprechend angepasst wird.Mit Blick auf die Vergangenheit er- scheint die Realisierbarkeit einer entsprechenden Reform zweifelhaft.Jedoch sollte diese in Angriff genommen werden,wenn sich in Zukunft herauskri- stallisiert,dass Open Source Software fr die Entwicklung des Software- Sektors und damit letztlich der Weltwirtschaft die sich andeutende zentrale Bedeutung erlangt und durch das Patentwesen nachhaltig und massiv beein- trchtigt wird. (11)Unterhalb der Ebene der gesetzlichen Vernderungen ergibt sich eine Reihe von Anknpfungspunkten,um das bestehende System zu verbessern.Am wichtigsten erscheint der Wissensaufbau in Bezug auf die Patentierung im Softwarebereich.Die Studie hat selbst bei denjenigen Unternehmen,die Pa- tente aktiv nutzen bzw.sich von Patenten bedroht fhlen,einen deutlichen Bedarf an Lernen ber das Patentsystem offenbart.Besonders deutlich wird der Mangel an Wissen ber Patente im Bereich der KMU. (12)Um insbesondere KMU und auch Freie Entwickler zustzlich zu strken,sind Manahmen sinnvoll,systematisch die beklagten Kosten fr die Anmeldung und Durchsetzung von Patenten zu reduzieren.Angesichts der relativen Ko- stensituation bei den KMU ist eine solche Reduzierung eine wichtige struktu- relle Manahme.Auch hier kann an bereits existierende Initiativen der Bun- desregierung bzw.des BMBF angeknpft werden..XIV (13)Gleichzeitig sollten berlegungen intensiviert werden,wie ber die Effekti- vierung der Patentprfung erreicht werden kann,dass gerade die Besonder- heiten der Softwarebranche im Wege der Prfung strker bercksichtigt wer- den knnen.Insbesondere sollten die Patentmter ausreichend mit Fachkrf- ten ausgerstet sein,die in der Lage sind,die anspruchsvolle Prfung im Softwarebereich,insbesondere in Bezug auf die Erfindungshhe,zu gewhr- leisten,um die sequenziellen Innovationen nicht durch triviale Patente zu be- hindern. (14)Zur Effektivierung der Patentverwaltung im Bereich der c mputerimplemen- tierten Erfindungen ist ferner zu berlegen,eine Kennzeichnung fr soft- ware-und computerimplementierte Erfindung einzufhren,die obligatorisch fr alle Erfindungen,ungeachtet ihrer Erstklassifizierung,zustzlich vergeben werden msste.Auch wenn eine solche zustzliche Klassifizierung in der WIPO zunchst wahrscheinlich nur sehr schwer durchsetzbar wre,so knnte man zumindest im nationalen oder europischen Rahmen als interne Richtli- nie eine zustzliche Sekundrklassifizierung -etwa nach dem Vorbild der Se- kundrcodes im DPMA im Umweltbereich -einfhren.Eine solche Kennung wrde insbesondere die Recherche nach softwarebez genen Erfindungen er- leichtern.berlegenswert ist ferner,neben der herkmmlichen Beschreibung der Erfindung in der Patentschrift auch eine Hinterlegung des entsprechenden Quellcodes als Bestandteil der formellen Patentierungsvoraussetzungen einzu- fhren. (15)Sollte es unter der Annahme der sorgfltigen Prfung der Erfindungshhe zur Patenterteilung fr eine Softwareerfindung kommen,die sich als zentral fr die Weiterentwicklung der gesamten Branche erweist,muss auch die Mg- lichkeit einer Zwangslizenz (als ultima ratio )geprft werden.Eine Zwangslizenz kann nach geltendem Recht dann erteilt werden,wenn eine normale Lizenz vom Patenthalter nicht unter akzeptablen Bedingungen ver- geben wird,gleichzeitig aber die Erlaubnis zur Benutzung im ffentlichen Interesse geboten ist.Das Kriterium des ffentlichen Interesses sollte dabei in erster Linie im Sinne des gesamtwirtschaftlichen Interesses verstanden werden:Eine Zwangslizenz ist dann geboten,wenn das gesamtwirtschaftliche Interesse massiv beeintrchtigt wird.Die Ermittlung des gesamtwirtschaftli- chen Interesses erfordert sowohl eine Analyse des Ist Zustandes als auch eine Prognose des Ausmasses der Bl ckierung zuknftiger Innovationen.Zu be- denken ist jedoch,dass die Erstellung einer solchen Prognose mit erheblichen Unwgbarkeiten behaftet ist.Hier knnte die Schaffung einer Art zentralen Beschwerde-und Beratungsstelle helfen,an die sich diejenigen Unternehmen und vor allem Freien Entwickler wenden knnen,die sich in ihren Innovati- onsaktivitten durch ein Patent bedroht fhlen.Diese Stelle knnte auch Indi- zien sammeln,die die Grundlage fr die Entscheidung zur Einleitung eines Zwangslizenzverfahrens bilden knnen..XV Executive Summary 1.Objective of the Study On the European level,decisions about the patenting of software-and computer- related inventions are very much on the agenda.The object of the study is to sup- port the decision-making process as regards future economic and legal policy ini- tiatives of the federal government in the area of the patentability f software inno- vations,respectively f computer programmes.This executive summary f the study consists of three parts: (1)An economic analysis:the Fraunhofer Institute for Systems and Innovation Research,based on the current scientific discussion,has conducted a broad empirical survey f the actual situation and the attitudes/views f the software industry on the topic of software patents. (2)A legal expertise:the Max Planck Institute for F reign and Internati nal Pat- ent,Copyright and Competition Law has drawn up a legal expertise,in which all relevant decisions of the appellate courts of the European Patent Office and the US-American and German courts on the patenting of software inventions and computer programmes are registered and systematically compared and discussed. (3)Joint conclusions and recommendations:on the basis of the empirical survey and the legal expertise,joint conclusions and recommendations,as far as pos- sible,will be arrived at. 2.Empirical Study on the Economic Implications of Patenting in the Software Sector 2.1 Method and Sample of the Survey The study is structured as an Internet-based questioning of the enterprises develop- ing software and independent software developers,which was carried out in spring 2001.Two types of enterprises were investigated:the first group,the so-called pri- mary branch ,is composed of enterprises whose main aim is the development of software (N=149)according to some current industrial classification (NACE)as well as a number f independent software developers (N=39)the second group, defined as the secondary branch ,are enterprises from manufacturing industry, which stated that they produced software themselves (N=47).As a rule,the enter- prises were found via a commercial database and approached in the sense of a full.XVI census in their whole sector.The representativeness regarding the distribution of company size can be taken as given. 2.2 Main Results Distinctive Features of the Innovation Behaviour in the Software Sector The significance of patents in the software branch cannot be estimated without knowing the specifics of innovation behaviour.From the analysis of innovation behaviour it emerged: (1)Developments in the software area are characterised by very strong dynamics and short development times on the supply and on the demand side,both in the primary and the secondary branch. (2)The average development duration in both branches is correspondingly short. (3)Compared with other areas f the service sector,market novelties are not more frequent in the software branch,but incremental further developments are clearly more frequent. (4)Rapid innovations and effective development processes are of even more de- cisive importance for c mpetitiveness than in other service sectors. (5)Obstacles to conducting development work are thus even more serious in the software sector than in other branches of the economy. Distinctive Features of Software Development Software development is characterised by three particularities which are important for the question of patenting and its consequences:sequentiality,utilisation and availability of open code and the necessity to ensure interoperability: (1)The rate f code re-recycling (sequentiality)is very high,approx.one third of own developed software. (2)In both branches own developments are increasingly dependent on the avail- ability of compatible external inputs,the cross-company co-operation in soft- ware developments is steadily increasing according to these data. (3)Open Source in the primary branch is already the most important external source of software components.This is the definite opinion of the independ- ent developers.If the primary branch is considered without the independent developers,then the application of Open Source in the primary branch is only negligibly greater than in the secondary branch. (4)The importance of Open Source will increase very greatly,in both sectors. (5)Open Source has a generic character,i.e.in many cases it is a functional input which makes the development of own software more effective..XVII (6)There is not one main argument for utilising Open Source,but a relatively well balanced set of motives (among others,adaptability,state-of-the-art, costs,quality). (7)Disclosure of code is mostly used as information strategy to diffuse informa- tion about own performance:quality seal and transparency for the customers (primary branch),respectively signals for co-operation partners (secondary branch). (8)The classical Open Source mode,i.e.making the code accessible for public use free of charge ,thus contributing to a widespread diffusion of the new code,is still a clear domain f the independent developers,although approx. 13 percent of the companies in the primary branch claim to use this custom. (9)Disclosure for special customers for a fee is practised by roughly a quarter of the companies in the primary and secondary sectors. (10)Disclosure is especially customary for systems software in the primary branch which tends to increase its imprtance. (11)F r both branches,interoperability is a crucial aspect,whereby the interoperability with customer software is by far the most important. (12)Interoperability with customer and supplier software and with competitive and complementary products is achieved above all by the disclosure of interfaces, the disclosure of code plays a very subordinate role here. Practices and Experience with Industrial Property Rights (especially Patents) (1)Of all protection possibilities,Industrial Property Rights have the least im- portance. (2)Patents especially are the least widespread of all formal and informal protec- tive strategies and have the least significance in the primary branch.The ac- tual trends in patent applications and above all patent awards in the software- relevant area however show a clear upward trend. (3)Innovative companies introducing market novelties patent more than less in- novative enterprises,but the R&D intensity has no influence on the patenting behaviour.In accordance with ther studies and other branches,small compa- nies in the software branch patent less than large enterprises. (4)The theory that patents facilitate market access,above all for young compa- nies,could not be confirmed. (5)Dealing with property rights is still not widely institutionalised in the primary branch,with the exception of the large enterprises,and where the need is rec- ognised it is usually met via external consultancy. (6)B th branches (and in particular the small companies)have little knowledge about property rights,especially patents.However y unger enterprises claim to have a somewhat better state of knowledge than older companies..XVIII (7)The reasons for patenting are manifold;the primary branch emphasises the defensive nature (protection from imitation),while the secondary branch sets more store by strategy (exploiting the market advantages,reacting to the con- ditions abroad). (8)Reasons for not patenting in the primary branch,besides costs and insecuri- ties,are general reservations against the widespread effect of patents on inno- vation dynamics of the whole branch. (9)Even for the secondary branch,more experienced in patenting matters,the lack f verifiable proof,enforceability and thus protection afforded by patents in the software sector is a great problem. (10)The function of patents to inform is only perceived to a small extent in the software sector of the primary branch,especially by small enterprises,and if at all,for defensive reasons. (11)The negative aspects of patenting are based on: -legal quarrels:almost 20 percent of the primary branch and almost 40 percent f the secondary branch were already involved in lawsuits per- taining to the general area of Industrial Property Rights. -hindering wn development activities:ca.one third of the companies in the primary branch and over two thirds of the independent developers have already been hindered in the execution of own projects by patents belonging to others. Opinions and Estimations of the Companies on Possible Alternative Structures of the Legal Framework and Increased Patenting in the Software Sector (1)The independent developers reject patenting on principle and are in favour of a general exclusion of software from patenting,which would mean a restric- tion of current award practice. (2)The independent developers also reject administrative simplifications and support measures out of hand. (3)The companies of the primary and secondary branches are in favour f pre- serving the status quo and tend to have a sceptical attitude towards a spread of patenting practice in the software area. (4)The companies in the primary sector h wever are polarised,for over 25 per- cent of them are in favour of an expansion of patenting practice according to the US model.The supporters of such a broad patenting are more numerous in the primary branch companies than in the secondary branch companies. (5)In the primary sector the number of those who advocate the exclusion of software from patent protection is greater by several percent than those in fa- vour of such an exceptional ruling,whereas in the secondary sector the num- ber of opponents of an exceptional ruling clearly predominates. (6)An extension of patenting to include business processes is rejected by a great majority in the primary branch.The majority in the secondary branch also re-.XIX ject this,but not to the same extent,as over a quarter of the companies sig- nalise agreement for the patenting of business processes. (7)Administrative simplifications and support measures are greeted by both branches (without the independent developers),with the exception of support of private initiatives on patent enforcement. (8)The existence of functional patent units,the possession of own patents,as well as knowledge about industrial property rights,tend to produce a more positive attitude towards patenting in the software area. (9)The size f the enterprise does not c rrelate with the attitude to the alternative structural possibilities. (10)Regarding the impacts of a broader patenting acc rding to the model f the USA,opinions in the primary branch are divided.Whereas the independent developers foresee negative consequences in all dimensions,not only for their own business model (Open Source)but also for the development of the branch and technology in general. (11)The expectations of companies f the primary and secondary branches are ambivalent regarding their own enterprise and also the development of the branch as a whole.On the one hand they expect a strengthening f the na- tional and international c mpetitiveness,on the other hand they fear a restric- tion of innovation dynamics,product variety and of the development of Open Source. (12)After cost increases,the anticipated consequence most often mentioned is the reduction in the number of enterprises and resulting concentration in the soft- ware market. (13)Young companies have a more negative attitude towards patenting than es- tablished ones.The more companies know about patenting,the more positive their estimation of the consequences f patenting.The size f the company has no influence on the estimate of the economic and technological outcomes of patenting. 2.3 Rsum of the Empirical Results (1)Patents play a relatively small role at present,i.e.they hamper the develop- ment relatively little,but are neither a significant protective nor strategic in- strument. (2)The actors in the software sector have widely varying estimations of the im- pacts of patents.Independent developers are completely negative in their at- titude,feel that they are already greatly "hampered"and consider administra- tive simplifications and adaptations in the existing system for not target- oriented. (3)The majority f companies in the primary branch and many enterprises in the secondary branch are ambivalent to many questions about patenting,as a rule.XX they have not developed an active patenting strategy and do not aspire to this. Knowledge and awareness are limited. (4)The number of companies which perceive the significance f patents as a strategic instrument is limited.These enterprises are as a rule internationally active and belong to the secondary branch. (5)The empirical survey confirmed basically,that software development is char- acterised by the three distinctive features sequentiality,utilisation and avail- ability of open code and the most often necessary interoperability.The form of patenting possibilities regarding software has far-reaching implications for these three core elements of software development,in the opinion of the en- terprises involved. (6)Basically,the majority of the enterprises calls for stronger support in patent- ing.In view of the fact that most enterprises claim that the state f their knowledge about patenting is low,or have not built up any in-house compe- tence in this field,this is justified. (7)The impacts of more widespread patenting are judged differently.The inde- pendent developers,who also supply the most Open Source,are very nega- tively minded in all dimensions.The enterprises of the primary and secondary branch on the other hand see the impacts in a more differentiated way,and this differentiation points to a division into short-and long-term effects.In the short term,the enterprises will achieve a greater scope for action regarding their patenting activities through the wider-reaching options of the US system, which increases their competitiveness.In the long term however they see in the increasing proprietising f software dangers for competition and innova- tions dynamics.The further development of Open Source as a kind of public good,that on principle is available for use by all economic units and thus in the sense of the new growth theory promotes the general technical pr gress and therefore innovation dynamics,is perceived to be in special danger. (8)A further basic demand is aimed at realising a globally uniform,binding and enforceable patent law.The question,in which direction a harmonisation should be pushed ahead,is not answered unambiguously.Adapting to US customs and making "software as such"generally patentable,is rejected out of hand by the independent developers and a majority of the companies in the primary and secondary sectors.Conversely,the option to maintain the status quo and to award a patent only on technical grounds,also did not meet with great approval.This means as a whole that the enterprises questioned (without the independent developers)if they had the choice would rather wish that their domestic system would assert itself world-wide. (9)The study confirms a recognisable trend that broader patenting d es not find a large majority,even with those who do not utilise Open Source.This result agrees basically with the most recent results of the consultation with the Brit- ish government and does not differ fundamentally from the results of the con- sultations with the EU Commission.A qualified majority also from the.XXI companies -spoke in favour of not allowing patents for software-support business processes.This result corresponds to the British consultations. (10)Small changes in the existing regulations are thus no solution to the above dilemma,for modifications of existing patent law,such as the immediate dis- closure of the patent document,or a reduction of the protection period are judged completely ambivalently.Only the introduction of a grace period for novelties could seem productive in view of the lukewarm approval of the en- terprises and the fundamental rejection of the independent developers,as it makes possible the early publication of inventions and the prevention of se- quentiality by patents. 3.Summary of the Legal Study (1)The study outlines the current legal situation with regard to patent eligibility of computer programmes in Germany,at the European Patent Office,in the USA and in Japan. (2)At least as far as Germany and Europe is concerned,it is impossible to answer the question of patent eligibility of computer programmes with a clear "yes" or "n ",although there is a statutory exception for "computer programmes as such".Some areas f software technology are eligible for patent protection, others are not. (3)Therefore,the areas of software technology deemed patentable by court deci- sions will be described on a case-by-case basis.However,the actual granting practice f the patent ffices will not be considered for two reasons:first,the timeframe of this study did not permit an extensive research f this kind.Sec- ond,and this is the decisive reason,the legal situation is determined by the courts,and not by the executive (administration)of which the patent offices are part. 3.1 The Situation in Germany (1)The most recent decision of the German Federal Court of Justice (BGH)gives the impression that patent eligibility f computer programmes is not limited at all. (2)However,a close analysis of the previous court decisions shows that all com- puter programmes deemed patentable are related to the area of engineering sciences (as regards c ntent).In particular,patent eligibility has been affirmed with regard to the following areas of software technology:control engineer- ing,CAD/CAM,digital signal processing,operating systems.In contrast,n patent protection has been available for programming tools,word processing,.XXII tabulating programmes,administration software,automated translation pro- grammes and economic optimisation programmes. (3)In addition,it shows that in the court decisions the legal doctrines are applied in a very inconsistent manner.Therefore,the legal doctrines of patent law do not -taken on their own -answer the question of patent eligibility f computer programmes.Moreover,it is impossible to develop a reasonable interpretation of the statutory exception of "computer programmes as such". (4)Furthermore,the European Commission plans to issue a directive which de- fines the scope f patent eligibility in a restrictive way.Additionally,it has to be considered that the German patent system is integrated in the European Patent Organization (EPO);therefore it is unlikely that Germany will continue in the long term to treat c mputer-related inventions differently from the rest of the EPO (see below). (5)To sum up,it is unlikely that the most recent decision of the BGH if inter- preted as eliminating all limits of patent eligibility of computer programmes will be a strong precedent f r further court decisions.In contrast,it is much more likely that the courts maintain or return to their former point of view (perhaps with some modifications). 3.2 The Situation in Europe (1)The legal doctrines f patent law do n t -taken on their wn -answer the question of patent eligibility f computer pr grammes.In particular,it is im- possible to develop a reasonable interpretation of the statutory exception of "computer pr grammes as such".According to the legal d ctrine,patent eligi- bility of computer programmes can be denied as well as affirmed.The current limits of patent eligibility can be only described by a result-oriented case base study and by analysing the line of reasoning in the respective decisions. (2)The result-oriented case by case analysis of the court decisions shows that the following areas f software technology are eligible for patent protection:con- trol engineering,CAD/CAM,digital signal processing,operating systems,aid programmes,data compression and client management.In contrast,no patent protection is available for word processing,tabulating programmes,data en- cryption,authentication and time series analysis.The patentability f admini- stration software remains unclear for the time being. (3)As far as the line of reasoning of the respective court decisions is concerned, it becomes clear that the patentability of a computer programme is affirmed,if its content is related to the area of engineering sciences. (4)It can be shown that the result-oriented case by case analysis and the analysis of the respective line of reasoning of the court decisions leads to a more r less identical result:the current availability of patent protection for c mputer programmes is definitely limited;unlimited patent protection for computer.XXIII programmes is out of the question;however,compared to Germany the limits of patent eligibility are less clear.With some exceptions (client management, administration software),all computer programmes deemed patentable by the Courts of Appeal of the European Patent Office are related to the area f en- gineering sciences (as regards content).To put it in a nutshell,the closer the relationship of a computer programme to the area of engineering sciences,the more likely courts will allow patent protection for the respective computer programme. 3.3 The Situation in the USA (1)In the USA,patent eligibility of computer programmes is unlimited at present. However,it is doubtful whether this situation is well settled.Therefore,it has to be analysed whether the unlimited patent eligibility of computer pro- grammes is consistent with the former case law.On the other hand the practi- cal consequences for the general public caused by the complete opening f patent eligibility f computer pr grammes will be investigated. (2)From a result-oriented point of view,the former US case law is similar to the German and European case law.Therefore,the complete opening f patent eligibility of computer programmes in the court decision State Street Bank is inconsistent with the former case law. (3)In the public discussion,the current legal situation is mainly criticised for the patent eligibility f business methods and for the insufficient examination of patent applications dealing with computer pr grammes,and not for the patent eligibility of computer programmes as such. (4)Therefore it cannot be ruled out that the Supreme Court limits the scope of patentable subject matter in a future decision.However,it is very likely that such a limitation will concern mainly the patentability f business methods, and not the patentability f computer pr grammes as such:first,the current problems concerning the prior art search might be solved by the intense ef- forts to build up an easily accessible prior art library.Second,there are vari- ous legislative efforts to improve the patent-granting procedure. 3.4 The Situation in Japan (1)In Japan the main authority concerning the interpretation of the patent Act is - unlike Europe or the US -very much the Japanese Patent Office (JPO);court decisions are f minor importance.As far as the question of patent eligibility of computer programmes is concerned,there is not even a single court deci- sion.Therefore,the examination guidelines of the JPO are the main source to understand the current legal situation..XXIV (2)In Japan,there are no limits of patent eligibility f computer pr grammes,as long as the use of hardware (PC,server etc.)is described in a sufficiently pre- cise manner.However,programming languages are not patentable.It is fur- ther non-statutory to claim a concrete listing of a computer programme. 4.Joint Conclusions and Recommendations Based on the empirical survey,which collected both facts about the innovation and patenting behaviour and the preferences for different models of the patent systems from software developing companies,and the juridical study,which analysed the possibility to patent c mputer programmes in different regions and fields,the fol- lowing joint conclusions and recommendations can be derived: (1)Against the background f innovation activities and the self-assessment f the software developing companies,at present neither a radical restriction nor an incremental expansion of the patentability of software can be rec mmended. Consequently,Germany resp.Europe should not pursue the US American de- velopment and accordingly not broaden the patenting of software.This also and especially -applies to business process methods. (2)The strategic benefit of patents in international competition is obvious,but concentrated on very few large companies. (3)The strategic,especially long-term cost of patenting for the dynamics of inno- vation and the variety f software seem to be higher,based on the results of this study.The greatest danger is seen f r the further development of Open Source as a kind f public g od,that on principle is available for use by all economic units and thus in the sense of the new gr wth theory promotes the general technical progress and therefore innovation dynamics.Furthermore, negative effects for competition are expected,because the number of compa- nies will shrink according to the assessment of the respondents. (4)From the legal part of the study it emerged that the present ban on patenting "software as such"leads to problems.The present statutory exception for "computer pr grammes as such"not only does not allow reasonable interpre- tations,but also in practice leads to a tremendous amount of arguments which is incomprehensible,not only for outsiders.The current legal framework con- ditions in Germany and Europe have to be considered unsatisfactory. (5)Therefore,efficiency and clarity of law require to work intensively towards the deletion of the statutory exception for computer programmes as such. However,it has to be emphasised that a deletion of the statutory exception will only lead to procedural simplification and clarity.An expansion of the patenting practice is not aimed at and not to be expected,as the exception situation is empirically seldom the reason for rejecting a patent.Germany and Europe offer less protection to software developers who are interested in us-.XXV ing the patent system.These software developers might consider the present situation as a negative location factor.The empirical study does not find any evidence for that presumption. (6)However,the deletion of the statutory exception could send an unintended signal towards broader patenting.In rder to counter this unintended effect,it is recommended to come to a clearer,up-to-date definition of the patentability of computer programmes via an improvement of the examination guidelines of the patent offices in line with the results of this study. (7)These guidelines should therefore not meet only the technological require- ments,as the concept of technology is amorphous in itself and does not pro- vide grounds for a very differentiated judgement f the patentability in a legal sense.Rather,as a first step a concrete list should be drawn up f those areas of software technology f r which patent protection should be available,ac- cording to the present,legally binding court decisions not according to the practice of the patent offices. (8)For the future ,a continuous adaptation of the respective guidelines will be necessary,to take into account the particularities of the software branch (interoperability,sequentiality)and its dynamics.It is rec mmended to decide on a time schedule f r revision of the guidelines (e.g.annually),whereby an increased transparency for the public and inter-discplinary inclusion of the experts in this field would be desirable. (9)Additionally,the introduction of a grace period for novelties which the pri- mary branch companies call for is to be strongly supported.The effect of a grace period is that publications of the inventor (also e.g.a publication of the source code in the Internet)will not be seen as the "state-of-the-art"technol- ogy (i.e.they do not stand in the way of a patent award)if this takes place within a certain period before the patent is applied for (priority day).A period of six to twelve months appears practical for this.This would enable the in- ventor to make his development immediately available to the public without being obliged to apply for a patent in order to protect his rights. (10)The dynamic development of Open Source and its increasing economic sig- nificance make it necessary to keep the future of the Open Source develop- ment under close observation.Should a further dynamism of patenting set in, and at the same time the Open Source development be hindered,then a legal special ruling should be considered.F r example,a privilege for open-source software f the content,that the use of open-source software for non-business purposes is excluded from patent protection,even if it takes place in the commercial arena (e.g.an enterprise passing on software free of charge). However,such a privilege would entail a change in the legal framework con- ditions.A change in the law seems only possible,however,if the TRIPS Agreement were brought into alignment at the same time.With a view to the past,the implementation of a corresponding reform seems rather doubtful. This should however be attempted,if in the future it transpires that Open Source software is of crucial significance for the development f the software.XXVI sector and for the worldwide economy,and is being massively and lastingly damaged by patenting. (11)Below the level f legal changes,there are a number f starting points to im- prove the existing system.Most important appears to be to increase knowl- edge about patenting in the software area.The study revealed,even to those enterprises which actively use patents or feel themselves threatened by pat- ents,a clear need to learn more about the patent system.The knowledge defi- cit is particularly obvious in the area of SMEs. (12)In rder to support in particular SMEs and also independent developers, measures to systematically reduce the costs for application and enforcement of patents,which are often complained about,should be implemented. (13)At the same time,when making the patent examination more effective,it must be reflected how the idiosyncrasies of the software branch can thereby be better taken into consideration.In particular,the patent offices should have sufficient skilled personnel who are able to conduct the demanding examina- tion in the software area,especially in view f the required non-obviousness, in order not the hinder the sequential innovations through trivial patents. (14)In rder to make patent administration more effective with regard to c m- puter-implemented patents one should further think of introducing an addi- tional code for computer-and software-implemented inventions .This code should be allotted to all patents which are based on computer-and software- implemented inventions in addition to their original first classification.Since such a systematic change would not be easy to neg tiate within WIPO,one could envisage new guidelines in the German or European patent offices.F r example,in the German Patent Office a special code for all inventions that have some effect on the environment already exists.Such an additional code would simplify the research for software-related patents.Furthermore,an ad- ditional patent requirement to hand over the source code of a software-related invention to the patent office,in addition to the regular patent description should be considered. (15)Should,under the assumption of careful examination of the required non- obviousness,a patent be awarded for a software invention which proves to be crucial for the further development f the entire branch,then the possibility of a c mpulsory licence (as "ultima ratio")must be examined.A c mpulsory li- cence can be awarded according to current law if a "normal"licence is granted by the patent holder under unacceptable conditions,but simultane- ously the permission to use it is in the public interest.The criterion of "public interest"should be primarily understood in the sense f interest for the econ- omy as a whole:a compulsory licence is then imperative,if the interests of the whole economy are massively harmed.The determination of the interest of the whole economy requires an analysis of the present status and a prognosis of the extent to which future innovations will be blocked.It must be remem- bered however that the elaboration of such a pr gnosis involves many impon- derables.Here the creation of a kind f central complaint and consultancy in-.XXVII stitution could help,to which the enterprises and above all independent devel- opers could turn,who feel themselves threatened by a patent in their innova- tion activities.This institution could also c llect (circumstantial)evidence which could form the basis for the decision on initiating a compulsory li- cencing process..1 Inhaltsverzeichnis A.Hintergrund und Ansatz der Studie ................................................................7 1.Einleitung ........................................................................................7 1.1 Motivation der Studie .......................................................................7 1.2 Untersuchungsziele...........................................................................9 1.3 Untersuchungsschritte ......................................................................9 1.4 Klrung von Begrifflichkeiten........................................................10 B.konomische Teilstudie..................................................................................13 2.Literaturberblick........................................................................13 2.1 konomische Funktionen gewerblicher Schutzrechte ...................13 2.2 Software und gewerbliche Schutzrechte.........................................18 2.3 Fazit:Zusammenfassung positiver und negativer Wirkungen von Patenten im Allgemeinen und Softwarepatenten im Besonderen ...................................................38 3.Methodik und Vorgehensweise....................................................43 3.1 Zweck der Literaturanalyse ............................................................43 3.2 Die empirische Erhebung ...............................................................43 4.Ergebnisse der reprsentativen Befragung................................53 4.1 Typen von Softwareentwicklungen und ihre Bedeutung................54 4.2 Innovationsdynamik .......................................................................59 4.3 Spezifika der Entwicklungsaktivitten im Softwarebereich...........64 4.4 Schutzrechte im Softwarebereich:Praktiken und Erfahrungen ....................................................................................80 4.5.Einstellungen und Einschtzungen der Akteure.............................99 4.6 Zusammenfassung ........................................................................110.2 C.Juristische Teilstudie.....................................................................................119 5.Juristisches Gutachten zur Frage Mikro und makrokonomische Implikationen der Patentierbarkeit von Softwareinnovationen:Geistige Eigentumsrechte in der Informationstechnologie im Spannungsfeld von Wettbewerb und Innovation ....................................................119 1.Einfhrung....................................................................................123 2 Analyse der Rechtslage in Deutschland .......................................125 3.Analyse der Rechtsprechung des Europischen Patentamts.........165 4.Analyse der Rechtslage in den USA.............................................189 5.Analyse der Rechtslage in Japan ..................................................211 6.Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse ............................219 7.Resmee........................................................................................222 D.Fazit ................................................................................................................223 6.Gemeinsame Empfehlungen ......................................................223 6.1 Vorbemerkungen ..........................................................................223 6.2 Grundstzliche Empfehlungen auf normativer Ebene..................224 6.3 Schutz der Open Source-Entwicklung vor dem Hintergrund bestehender internationaler Rahmenbedingungen und historischer Erfahrungen.....................227 6.4 Prozedurale und strukturelle Manahmen....................................228 6.5 Desidarata der Forschung zur Weiterentwicklung der Patentierung im Softwarebereich..................................................231 Literaturverzeichnis.........................................................................................233 Annex 1:Hypothesenstruktur zur Wirkung von Patenten im Bereich software-und computerbez gener Erfindungen Annex 2:Fragebogen fr die Primrbranche Annex 3:Fragebogen fr die Sekundrbranche Annex 4:Glossar fr den Fragebogen Annex 5:Exemplarische Patentschrift.3 Schaubilderverzeichnis Schaubild 3.1 Non-Response Analyse:Angabe von Grnden, nicht an der Umfrage teilzunehmen....................................49 Schaubild 3.2 Grenverteilung der Primrbranche..................................50 Schaubild 3.3 Grenverteilung der Sekundrbranche .............................51 Schaubild 4.1.1 Umsatzanteile verschiedener Typen von eigenentwickelter Software ................................................54 Schaubild 4.1.2 Anteil der Unternehmen,die (auch)Hardware produzieren .........................................................................55 Schaubild 4.1.3 Umsatzanteile mit Software unterschiedlicher Funktionalitt ......................................................................56 Schaubild 4.1.4 Umsatzanteile mit systemnaher Software...........................57 Schaubild 4.1.5 Umsatzanteil von Softwareprodukten nach Kundenklassen ....................................................................58 Schaubild 4.2.1 Anteil der Unternehmen,die im Jahr 2000 neue Softwareprodukte entwickelt haben....................................59 Schaubild 4.2.2 Anteile der Unternehmen,die im Jahr 2000 innovative Produkte eingefhrt haben,die neu fr das Unternehmen bzw.neu fr den Markt waren...............60 Schaubild 4.2.3 Umsatzanteile mit vllig neuen Produkten im Jahr 2000 ....................................................................................61 Schaubild 4.2.4 Durchschnittliche Entwicklungsdauer von Softwareprodukten..............................................................62 Schaubild 4.2.5 Anteil der Unternehmen,deren Kunden im Durchschnitt innerhalb bestimmter Zeitrume ein verbessertes Produkt nachfragen ........................................63 Schaubild 4.3.1 Anteil der Codewiederverwendung bei eigener Software ..............................................................................65 Schaubild 4.3.2 Herkunft der Software bei der Erstellung von Software ..............................................................................66 Schaubild 4.3.3 Herkunft der Software bei der Erstellung von Software,differenziert nach Freien Entwicklern................67 Schaubild 4.3.4 Einschtzung der zuknftigen Vernderung der Bedeutung verschiedener Quellen fr die Entwicklung von Software..................................................68.4 Schaubild 4.3.5 Verwendung von Open Source ...........................................69 Schaubild 4.3.6 Motive zur Nutzung von Open Source-Software ...............70 Schaubild 4.3.7 Verbreitung der Praxis Code ohne Entgelt fr die Allgemeinheit offenzulegen................................................71 Schaubild 4.3.8 Verbreitung der Praxis Code ohne Entgelt fr die Allgemeinheit offenzulegen,differenziert nach Freien Entwicklern..............................................................72 Schaubild 4.3.9 Offenlegung von Code gegen Bezahlung fr spezielle Kunden.................................................................73 Schaubild 4.3.10 Anteil der Unternehmen,die fr verschiedenen Arten von Software Code offen legen ................................74 Schaubild 4.3.11 Motivation zur Offenlegung von Code...............................75 Schaubild 4.3.12 Bedeutung der Interoperabilitt zu Software verschiedener Akteursgruppen ...........................................76 Schaubild 4.3.13 Sicherung der Interoperabilitt zu Kunden und Zulieferern -Primrbranche................................................77 Schaubild 4.3.14 Sicherung der Interoperabilitt zu Kunden oder Zulieferern -Sekundrbranche ...........................................78 Schaubild 4.3.15 Sicherung der Interoperabilitt zu konkurrierenden und komplementren Produkten -Primrbranche ..............78 Schaubild 4.3.16 Sicherung der Interoperabilitt zu konkurrierenden und komplementren Produkten -Sekundrbranche ..........79 Schaubild 4.4.1 Anteil der Unternehmen,die ber eine Abteilung oder Stelle verfgen,die fr gewerbliche Schutzrechte zustndig ist...................................................81 Schaubild 4.4.2 Alter der funktionalen Einheit,die im Unternehmen fr gewerblichen Rechtsschutz zustndig ist ......................82 Schaubild 4.4.3 Grnde,auf eine funktionale Einheit fr gewerbliche Schutzrechte innerhalb des Unternehmens zu verzichten...............................................83 Schaubild 4.4.4 Nutzung verschiedener Instrumente zum Schutz software-und computerbez gener Entwicklungen.............85 Schaubild 4.4.5 Bedeutung der verschiedenen Strategien zum Schutz von software-und computerbezogenen Entwicklungen ....................................................................88 Schaubild 4.4.6 Bedeutung verschiedener Patentierungsgrnde ..................89.5 Schaubild 4.4.7 Bedeutung der Grnde,nicht im Bereich software- und computerbezogene Entwicklungen zu patentieren...........................................................................91 Schaubild 4.4.8 Patentanmeldungen und Erteilungen im Bereich von Softwarepatenten .........................................................93 Schaubild 4.4.9 Hufigkeit der Recherche in Patentdatenbanken ................94 Schaubild 4.4.10 Bedeutung von Motiven zur Recherche in Patentdatenbanken ..............................................................95 Schaubild 4.4.11 Beteiligung an einem Rechtstreit im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes .............................................96 Schaubild 4.4.12 Anteil der Unternehmen und Entwickler der Primrbranche,die durch ein (vermutetes) Schutzrecht von Wettbewerbern negativ beeinflusst worden sind.........................................................................97 Schaubild 4.4.13 Anteil der Freien Entwickler,die durch ein (vermutetes)Schutzrecht von Wettbewerbern bei der Software-Entwicklung negativ beeinflusst worden sind.........................................................................98 Schaubild 4.4.14 Anteil der Unternehmen der Sekundrbranche,die durch ein (vermutetes)Schutzrecht von Wettbewerbern negativ beeinflusst worden sind ................98 Schaubild 4.5.1 Einstellungen zu unterschiedlichen rechtlichen und administrativen Gestaltungsmglichkeiten im Bereich der Patentierung von software-und computer-bez genen Erfindungen....................................100 Schaubild 4.5.2 Erwartete Konsequenzen fr das eigene Unternehmen durch die Mglichkeit,Software als solche zu patentieren ........................................................103 Schaubild 4.5.3 Erwartete Konsequenzen fr die eigene Branche durch die Mglichkeit,Software als solche zu patentieren.........................................................................106.6.7 A.Hintergrund und Ansatz der Studie Knut Blind /Jakob Edler /Ralph Nack /Joseph Straus (Projektleitung MPI) 1.Einleitung 1.1 Motivation der Studie Im Oktober 2000 hat die Europische Kommission eine Sondierung zur Patentier- barkeit von software-bezogenen Erfindungen eingeleitet (Kommission der Europi- schen Gemeinschaft 2000).Die Mitgliedstaaten des Europischen Patentberein- kommens haben beim Europischen Patentamt ber Vernderungen in Bezug auf die Mglichkeiten,s ftware-bez gene Erfindungen zu patentieren,beraten.Die Frage dreht sich darum,ob software-bezogene Erfindungen in Europa in Zukunft leichter dem Patentschutz zugnglich sein sollten -etwa nach dem Vorbild der USA -oder ob angesichts angenommener Besonderheiten der Entwicklung und konomi- schen Nutzung von Software Patente auf Software restriktiver erteilt werden sollen. Hintergrund der Diskussionen ist die Befrchtung,dass das Fehlen EU-weit ein- heitlicher Rechtsvorschriften die Wettbewerbsfhigkeit und das Wirtschaftswachs- tum der Europischen Union hemmen knnte.Zu dieser Frage hat ein europaweiter, durchaus kontroverser Konsultationsprozess eingesetzt,an dem sowohl interessierte nichtstaatliche Akteure als auch Vertreter der Regierungen und internationaler bzw. supranationaler Organisationen beteiligt sind.Bei Fertigstellung dieser Studie ist diese Diskussion noch nicht abgeschlossen.Vorliegende Studie versteht sich als ein Beitrag zur wissenschaftlichen Untersttzung und Versachlichung der Debatte. Die Kontroverse entzndet sich daran,dass zum Teil die Auffassung vertreten wird, Patente fr Computersoftware knnten hnlich wie in anderen Technologiefeldern Innovationen frdern,da sie den jeweiligen Eigentmern einen angemessenen Schutz bieten knnen,so dass grere Anreize fr weitere Investitionen in die Ent- wicklung leistungsfhiger Software entstehen.Die Gegenposition,die vor allem aus der Open Source-Szene heraus formuliert wird,beruft sich darauf,dass Patente den fairen Wettbewerb durch eine leichtere Monopolbildung untergraben und gerade dadurch Innovationen verhindern knnten. Unabhngig von den Positionen der Grundsatzdebatte ist die gegenwrtige Rechts- lage unbefriedigend,weil es an Klarheit und Rechtssicherheit auf dem Gebiet der Patentierung s ftware-basierter Erfindungen mangelt.Programme fr Datenverar- beitungsanlagen ,also Computerprogramme sind als solche,d.h.losgelst von ihrer technischen Basis,keine patentfhigen Erfindungen.Jedoch haben sowohl die na- tionalen Patentmter in Europa als auch das Europische Patentamt Patente fr technische Erfindungen erteilt,bei denen ein Computerprogramm verwendet wird..8 Denn ein Software-Algorithmus kann in Verbindung mit dem Computer,auf dem die Software luft,patentiert werden.In den Vereinigten Staaten ist Softwarepaten- tierung leichter mglich,dort wurden auch die Patentklassen schon strker auf software-bezogene Erfindungen ausgerichtet.Es existiert sogar eine Patentklasse des amerikanischen Patentamtes USPTO fr EDV-gesttzte Geschftsprozesse (705),die seit Mitte der neunziger Jahre einen starken Anstieg an Patenterteilungen erfahren hat,wobei allerdings die Patenterteilungen an europische Firmen sich nicht ber ein unbedeutendes Niveau hinaus entwickelt haben (vgl.Blind et al. 2000). Vor dem Hintergrund der rechtlichen Unsicherheiten,der konomischen Kontro- verse und der europischen Befrchtung,in der Software-Industrie an Wettbewerbs- fhigkeit gegenber den Vereinigten Staaten zu verlieren,wurden verschiedene Studien durchgefhrt.Die Europische Kommission hat 1999 eine Studie zu den konomischen Wirkungsdimensionen der Patentierbarkeit von Computerprogram- men in Auftrag gegeben.Jedoch stellen Hart et al.(2000)lediglich die aktuelle Rechtslage in Europa,den USA und Japan dar und prsentieren konomische Ar- gumente fr und gegen eine Patentierbarkeit von Software auf einer qualitativen Ebene,ohne diese empirisch zu validieren bzw.zu quantifizieren.Ebenso diskutie- ren Lutterbeck et al.(2000)in ihrem im Auftrag des Bundesministeriums fr Wirt- schaft und Technologie erstellten Gutachten vor allem das Patentrecht in den wich- tigsten Wirtschaftsrumen,die rechtlichen Implikationen von Softwarepatenten fr die Open Source-Softwareentwicklung und leiten daraus Handlungsempfehlungen fr die zuknftige Patentpolitik ab. Ziel dieses F rschungsvorhabens,das von Lutterbeck et al.(2000,S.13)in einer der Empfehlungen gefordert wird,ist es,Empfehlungen fr zuknftige wirtschafts- und rechtspolitische Initiativen der Bundesregierung im Bereich der Software- Innovationen zu formulieren,die durch eine breite empirische,reprsentative Erhe- bung der tatschlichen Situation und der Einstellungen der Softwareindustrie be- zglich der Thematik Softwarepatente fundiert werden knnen.Damit schafft diese Studie,im Gegensatz zu Konsultationsverfahren ber das Internet,wie sie etwa von der Europischen Kommission (PbT Consultants 2001)oder der britischen Regie- rung durchgefhrt wurden 1 ,eine valide Datengrundlage.Ergnzt wird die empiri- sche Fundierung durch eine Erfassung aller relevanten Entscheidungen der Be- schwerdekammern des Europischen Patentamtes und der deutschen Gerichte zur Patentierung von Softwareerfindungen durch das Max-Planck-Institut fr auslndi- sches und internationales Patent-,Urheber-und Wettbewerbsrecht. 1 Siehe Webb (2001)s wie http://www.patent.gov.uk/ab ut/c nsultati ns/c nclusions.htm,Zu- gang 11.04.2001..9 1.2 Untersuchungsziele Die Untersuchungsziele des F rschungsvorhabens lassen sich wie folgt genauer spezifizieren: Identifikation geeigneter Schutzformen geistigen Eigentums in der internetba- sierten Wissens-und Informationsgesellschaft unter mikro-und makrokonomi- schen Gesichtspunkten Bewertung des gegenwrtigen patentrechtliche Schutzes von Softwareinnovatio- nen bzgl.Innovations-und Wachstumswirkungen vor dem Hintergrund der in- ternetbasierten Entstehungs-,Diffusions-und Verwendungsformen von Softwa- reprodukten Empfehlungen zur Gestaltung des rechtlichen Schutzes,insbesondere des Patent- schutzes,des in Software-Innovationen enthaltenen geistigen Eigentums. 1.3 Untersuchungsschritte Um die oben formulierten Untersuchungsziele zu erreichen,wurden die folgenden Untersuchungsschritte unternommen: Erstellung einer vergleichenden Darstellung der Rechtslage in Deutsch- land/Europa,den USA und Japan und rechtliche Analyse der Wirkung und Durchsetzungsmglichkeiten territorial begrenzter Schutzrechte in dem globalen Medium Internet Auswertung der aktuellen Literatur zu konomischen Effekten von Schutzrech- ten im Bereich der software-basierten Erfindungen Reprsentative Erhebung des Innovationsverhaltens sowie der Markt-,Wettbe- werbs-und Schutzstrategien von deutschen und europischen Unternehmen in den verschiedenen Bereichen der Softwarebranche unter Bercksichtigung pro- prietrer oder freier Softwareprodukte Evaluierung mglicher Beeintrchtigungen netzkonomischer Effekte durch die Gewhrung von Patentschutz fr Softwareinnovationen Ableitung gemeinsamer Empfehlungen auf der Basis der Ergebnisse der empiri- schen Erhebung sowie des Rechtsgutachtens. Mit diesem Endbericht werden die Ergebnisse und Schlussfolgerungen der Studie vorgelegt.Er gliedert sich in die drei Hauptteile konomische Teilstudie (Teil B, Kapitel 2-4),juristische Teilstudie (Teil C,Kapitel 5)und Gemeinsame Empfehlun- gen (Teil D,Kapitel 6).Die konomische Teilstudie,fr das Fraunhofer ISI ver- antwortlich zeichnet,beginnt in Kapitel 2 mit einem berblick ber die relevante wirtschaftswissenschaftliche Literatur zum Thema Patentschutz im Allgemeinen.10 und Software-Patente im Besonderen.Die in der Literatur gefundenen Aussagen dienten der Strukturierung der empirischen Recherche und wurden zur Generierung von Arbeitshypothesen herangez gen.Der Fragebogen fr die empirische Studie, der sich aus den Arbeitshyp thesen ableitet 2 ,wurde unter Federfhrung des Fraun- hofer Instituts fr Systemtechnik und Innovationsforschung gemeinsam mit der Fraunhofer Patentstelle fr die Deutsche F rschung und dem Max-Planck-Institut fr auslndisches und internationales Patent-,Urheber-und Wettbewerbsrecht erarbeitet und findet sich ebenfalls im Annex.Kapitel 3 dokumentiert das Vorgehen und die Methodik der empirischen Studie.Der eigentliche Ergebnisbericht zur konomi- schen,empirischen Studie findet sich in Kapitel 4,eine Zusammenfassung dieser empirischen Ergebnisse enthlt Kapitel 4.6.Im Anschluss an die konomische Teilstudie folgt das juristische Gutachten (Teil C),das vom Max-Planck-Institut fr auslndisches und internationales Patent-,Urheber-und Wettbewerbsrecht verfasst wurde.Zur Illustration und Erluterung der juristischen Problematik ist im Annex 5 eine Patentschrift abgedruckt und kommentiert,welche sich auf ein Computerpro- gramm bezieht.Die Empfehlungen des Schlusskapitels (Teil D)werden von beiden Instituten vertreten und leiten sich aus der konomisch-empirischen und der juristi- schen Analyse ab. 1.4 Klrung von Begrifflichkeiten Die Begrifflichkeiten sowohl im Bereich von Schutzrechten als auch im Bereich von Software sind hufig unterschiedlich besetzt.Aus diesem Grund stellen wir der Literaturbersicht kurz unser Verstndnis der zentralen Begriffe voran.3 In Europa werden im Softwarebereich Patente auf Erfindungen nur dann vergeben, wenn sie technischen Charakter haben,d.h.vereinfacht gesprochen,wenn sie mit- tels einer technischen Apparatur Funktionen verrichten,wenn sie auf technischen berlegungen beruhen,wenn sie einen technischen Effekt bewirken bzw.wenn sie eine physikalische Eigenschaft einer Apparatur beeinflussen.Wenn im Bericht von Patenten auf software-und computerbezogenen Erfindungen die Rede ist,sind solche in der aktuellen Praxis patentfhigen Erfindungen gemeint.Im Gegensatz dazu werden in Europa Patente auf Software als solche (Softwarepatente ) auf Grund der Patentgesetze und der Rechtsprechung nicht vergeben,d.h.Pro- grammcodes alleine knnen ohne ihren technisch-funktionalen Bezug,d.h.etwa nur als mathematischer Alg rithmus,nicht patentiert werden.Viele Arten von Compu- terprogrammen sind daher in Europa im Unterschied zu den USA nicht patentfhig. 2 Um fr den interessierten Leser den logischen Aufbau des Frageb gens nachvollziehbar zu ma- chen,sind bei allen Hypothesen im Anhang jeweils angegeben,welche Fragen des Fragebogens damit begrndet werden. 3 Der Annex zum Frageb gen enthlt eine etwas ausfhrlichere Liste,die den Befragten zur Erkl- rung bereitgestellt wurde..11 Wenn wir nur die fr die softwareentwickelnden Akteure relevante Patentierung ganz allgemein meinen,ohne einen genauen juristische Bezug,so reden wir von Patenten im Softwarebereich . Unter Softwareentwicklung verstehen wir die Neu-oder Weiterentwicklung sowie die Anpassung von Computerprogrammen mit Hilfe einer Programmiersprache.Sie umfasst keine Ttigkeiten,die sich im Rahmen der Nutzung von Software bewegen, z.B.Erstellung von W rd-Makros oder HTML-Seiten. Die Studie umfasst auch Unternehmen aus ausgewhlten Branchen des Verarbei- tenden Gewerbes,s weit diese selbst Softwareentwicklung fr Ihre Hardware betreiben.Software,die in Hardwarekomponenten fest integriert ist und nur mit diesen zusammen funktioniert,wie z.B.spezifische Steuerungssoftware im Maschi- nen-oder Fahrzeugbau,bezeichnen wir als Embedded Software . Ein spezifisches Problem in Bezug auf gewerbliche Schutzrechte besteht in der Softwarebranche durch die Existenz so genannter Open Source Software .Darunter versteht man,deren Quellcode -in der Regel kostenlos -zur Verfgung gestellt wird (z.B.im Internet).Sie bietet die Freiheit,das Programm weiterzuentwickeln und an die eigenen Bedrfnisse anzupassen.Durch die verbreitete Gnu Public Li- cense mssen auch die weiterentwickelten vernderten/verbesserten Pr gramme -in der Regel -kostenlos und mit Quellcode zur Verfgung gestellt werden.Unter Open Source-Szene verstehen wir die Gemeinschaft der Entwickler,die die Quellcodes Ihrer Entwicklungen offen legen und verbreiten,um ber die transpa- rente Interaktion mit anderen Freien Entwicklern Qualitt,Sicherheit,Diffusionsge- schwindigkeit und Nutzerorientierung zu steigern.Software,die kostenlos oder ge- gen eine geringe Gebhr (typischerweise weniger als 50 US$)genutzt werden darf, bezeichnet man als Shareware bzw.Freeware .Open Source wird zumeist kosten- los bereit gestellt,Shareware/Freeware besteht allerdings hufig auch aus propriet- rer S ftware. Als gewerbliche Schutzrechte bezeichnen wir Rechte,die geistiges Eigentum (geistige Gegenstnde /Immaterialgter)schtzen.Dritte drfen diese Immaterial- gter zu gewerblichen Zwecken nur mit Zustimmung des Rechtsinhabers nutzen. Zu diesen Rechten gehren u.a.das Patent,das Gebrauchsmuster (kleines Patent) und die Marke.Urheberrechte (Copyrights)gehren formal nicht zu den gewerbli- chen Schutzrechten,sind im Rahmen dieser Studie aber jeweils mit eingeschlos- sen ,wenn von gewerblichen Schutzrechten die Rede ist.Im Unterschied zu Paten- ten,Marken und Gebrauchsmustern knnen Urheberrechte in Europa nicht formal angemeldet werden;sie entstehen automatisch mit dem Werk.Dritte drfen ein ur- heberrechtlich geschtztes Werk zu nicht privaten Zwecken nur mit dem Einver- stndnis des Urhebers verwerten.Aufgrund der zahlreichen Literaturquellen aus dem englischen Sprachraum verwenden wir synonym zu gewerblichen Schutzrech- ten auch den Begriff der intellektuellen Eigentumsrechte (=intellectual property rights).Insgesamt richtet sich der Fokus bei der Diskussion gewerblicher Schutz-.12 rechte -so weit nicht weiter explizit differenziert wird -vor allem auf den Patent- schutz..13 B.konomische Teilstudie Knut Blind /Jakob Edler unter Mitarbeit von Michael Friedewald und Rainer Frietsch (Fraunhofer ISI) sowie Wolfgang Knappe (Fraunhofer Patentstelle) 2.Literaturberblick Zielsetzung bei der Zusammenstellung der Literatur war zum einen sich einen berblick ber die relevante Literatur zu verschaffen.Ferner wurden daraus in ei- nem zweiten Schritt die Hypothesen abgeleitet,die durch die empirische Erhebung getestet werden sollen.Der Text verweist an den relevanten Stellen in Klammern jeweils auf diese Hypothesen,die im Annex abgedruckt sind.Der Literaturberblick resmiert im ersten Abschnitt noch einmal die grundstzlichen konomischen Ar- gumente fr gewerbliche Schutzrechte bzw.Patente.Der zweite Abschnitt widmet sich der fr die Studie zentralen Thematik von Software und gewerblichen Schutz- rechten,wobei zunchst auf die Besonderheiten von Software und deren Auswir- kungen auf die effektive und effiziente Ausgestaltung gewerblicher Schutzrechte eingegangen wird.Der zweite Unterabschnitt thematisiert die empirischen Untersu- chungen zum Patentierverhalten von Unternehmen im Allgemeinen und von Soft- ware-Unternehmen im Besonderen.Im dritten Unterabschnitt werden schlielich die in der Literatur diskutierten Interdependenzen zwischen Softwarepatentierung und den Aktivitten der Open Source-Entwickler skizziert.Der Literaturberblick schliet mit einem Fazit der Argumente fr und gegen eine Patentierung von Soft- ware. 2.1 konomische Funktionen gewerblicher Schutzrechte 2.1.1 Mikrokonomische Perspektive Grundstzliches Ziel des Schutzes intellektueller Eigentumsrechte liegt darin,An- reize zu kreieren,die die Differenz zwischen dem Wert des intellektuellen Eigen- tums,das geschaffen und genutzt wurde,und den Kosten seiner Erschaffung ein- schlielich der Kosten fr die Verwaltung des Systems zu maximieren (Besen und Raskind 1991,S.5). Private Produzenten haben nur einen Anreiz in Innovationsaktivitten zu investie- ren,wenn sie einen angemessenen Ertrag daraus erzielen.Ob die Produzenten aus- reichende Anreize haben,hngt von ihrer Fhigkeit ab,zumindest einen Teil der.14 Wertschtzung ihrer Innovation durch die Nutzer zu appropriieren.Wenn potenti- elle Innovatoren in ihrer Fhigkeit beschrnkt sind,diese Wertschtzung zu erfas- sen,dann haben sie nur unzureichende Anreize,das sozial optimale Ausma an Ressourcen in innovative Aktivitten zu investieren.Dies ist besonders dann der Fall,wenn andere Produzenten die Produkte leicht kopieren knnen (Arrow 1962), wenn private Nutzer die Produkte leicht kopieren knnen oder wenn die gesetzli- chen Rahmenbedingungen Innovationen,die in einem engen Substitutionsverhltnis zur ursprnglichen Innovation stehen,erlauben. Durch ein gewerbliches Schutzrecht bzw.Patent wird dem Inhaber eine temporr begrenzte Monopolstellung verliehen.Dieses erlaubt dem Innovator fr sein inno- vatives Produkt einen Preis zu verlangen,der ber dem Wettbewerbspreis liegt (Scherer und Ross 1990).Diese berdurchschnittlichen Ertrge kompensieren ihn fr seine in Innovationsaktivitten investierten Ausgaben und fr das von ihm ein- gegangene Risiko (H36)4 .Aus volkswirtschaftlicher Sicht besteht die Herausforde- rung darin,die gewerblichen Schutzrechte so zu gestalten,dass die durch sie gene- rierten Innovationsanreize maximiert und die durch die Gewhrung einer Monopol- stellung entstehenden Wohlfahrtsverluste minimiert werden.Ferner ist zu berck- sichtigen,dass das Patentsystem als ein the-winner-takes-it-all-System beim Wett- bewerb um das Patent und somit um eine gewisse Kontrolle ber F lgeinnovationen nicht zu einem exzessivem Ressourcenverbrauch anregt.Die Summe der Ausgaben zweier Firmen,die dieselbe patentierbare Erfindung in einem so genannten Paten- trennen erwerben wollen,kann deshalb nicht nur hher als die einer einzigen Firma, sondern auch hher als sozial erwnscht sein (Loury 1979,Dasgupta und Stiglitz 1980).Schlielich sind bei der Gestaltung des Schutzrechtssystems die Verwal- tungskosten sowohl der staatlichen Institutionen als auch der Unternehmen und pri- vaten Erfinder zu bercksichtigen. Als Gegenleistung fr die Monopolgewhrung wird aufgefhrt,dass bestimmte Regelungen der intellektuellen Eigentumsrechte die Kosten fr nachfolgende Inno- vatoren auch senken knnen,indem die Copyright-Registrierung und die Patentan- meldung die Autoren und Innovatoren zwingen,Details ihrer Innovationen offen zulegen.Diese Offenlegung mag nachfolgenden Innovatoren Informationen liefern, die ihre eigenen Innovationskosten senken.Ferner werden Copyrights und Patente nicht fr alle Bereiche,wie z.B.die Entdeckung Naturgesetze vergeben.Unter- stellt man zustzlich einen effizienten und friktionslosen Markt fr Lizenzen,dann kann man davon ausgehen,dass nachfolgende Innovatoren diese Lizenzen effizient erwerben und die Arbeiten der Vorgnger nutzen knnen (Ordover 1991). Die letzte entscheidende Frage ist,ob das System intellektueller Eigentumsrechte zu einer angemessenen Balance zwischen der Produktion und der Verbreitung intel- 4 Die Klammern verweisen auf die Hypothesen in Annex 1..15 lektuellen Eigentums beitragen kann.Die Schaffung von Anreizen fr die Kreie- rung neuer Arbeiten und Erfindungen fhrt dazu,dass Ressourcen fr Innovations- aktivitten verausgabt werden.Falls Innovationen jedoch nicht breit genutzt wer- den,ist das System u.U.weniger effizient als ein alternative Ausgestaltung,die zwar weniger Anreize fr kreative Aktivitten bietet,aber eine weitere Verbreitung neuer Ideen zulsst.In diesem Kontext sind die Arbeiten von Nordhaus (1969)zur Lnge des Patentschutzes und die Analysen zum Trade-off zwischen Lnge und Breite des Patentschutzes zu nennen (Gilbert und Shapiro 1990,Klemperer 1990). Falls eine erfolgreiche Innovationsttigkeit nur bedingt von den investierten Res- sourcen und den Anreizen der materiellen Entlohnung abhngt,desto weniger ist vor diesem Hintergrund ein starker Schutz intellektueller Eigentumsrechte zu recht- fertigen.Trotz einer langjhrigen Tradition an konomischer F rschung gibt es kei- nen Konsens zur Wirkung des Patentschutzes auf den technischen Wandels (Kitch 1986),zur optimalen Lnge des Patentschutzes (McFetridge und Rafiquzzaman 1986)und zur Frage,ob Patente die Kartellbildung erleichtert haben (Hall 1986). 2.1.2 Makrokonomische Perspektive Abgeleitet von den mikrokonomischen berlegungen haben gewerbliche Schutz- rechte auch eine makrokonomische Bedeutung.Hierbei lassen sich im Wesentli- chen zwei Dimensionen unterscheiden.Zum einen werden besonders in der Wachstumsliteratur die Implikationen intellektueller Eigentumsrechte fr das ge- samtwirtschaftliche Wachstum diskutiert.Zum anderen problematisiert die Auen- handelsliteratur die Wirkungen unterschiedlicher Schutzregime auf Handelsstrme und Direktinvestitionen.Die fr diese beiden Bereiche aktuell vorliegenden Unter- suchungen und ihre Ergebnisse werden im F lgenden kurz prsentiert. In der Wachstumsliteratur ist sptestens seit der bahnbrechenden Arbeiten von Ro- mer (1990)zur endogenen Wachstumstheorie die elementare Bedeutung des Fak- tors Wissen bzw.des technischen F rtschritt anerkannt.Bezglich intellektueller Eigentumsrechte stellt sich nun die Frage,ob durch strengere Schutzrechte strkere Anreize geschaffen werden,mehr Innovationen zu schaffen,die wiederum die ge- samtwirtschaftliche Wissensbasis verbreitern und damit das Wirtschaftswachstum erhhen.Denn umgekehrt wird inzwischen u.a.von Jaffe (1999)und Thumm (2000b)argumentiert,dass Schutzrechte auch zur Bl ckade der Innovationsaktivi- tten von Konkurrenzunternehmen eingesetzt werden,so dass das Patentsystem ein Null-Summen-Spiel oder gar ein Spiel mit negativem Nettoeffekt sein kann 5 (H33). Jaffe (1999)findet auch keine empirische Evidenz dafr,dass das System gewerbli- cher Schutzrechte das Innovationsverhalten positiv beeinflusst.Kortum und Lerner (1997)unterstreichen seine Einschtzung,denn sie zeigen in ihren Untersuchungen, 5 Eine Ausprgung dieser Strategie ist das gezielte Patentieren v n K mp nenten,die der K nkur- rent nicht patentiert hat,aber essentiell fr sein Produkt sind.Rivette und Klein (2000)bezeich- nen dies als Bracketing ..16 dass der jngste Anstieg der Patentanmeldungen in den Vereinigten Staaten sich zwar auf alle Technologiebereiche erstreckt hat,aber vor allem auf ein verndertes Innovationsmanagement hin zu einer strkeren Anwendungsorientierung zurckzu- fhren und nicht durch ein gesteigertes Innovationspotenzial begrndet ist.Denn der Anstieg der FuE-Aufwendungen ist seit Beginn der 90er Jahre eher abgeebbt. Empirische Untersuchungen von Gould und Gruben (1996)zeigen jedoch,dass intellektuelle Eigentumsrechte insbesondere in offenen Volkswirtschaften das Wachstum positiv beeinflussen.Thompson und Rushing (1999)finden ebenfalls, dass der Patentschutz und die totale Faktorproduktivitt in wohlhabenden Volks- wirtschaften in einem positiven Zusammenhang stehen und damit die Wachstums- rate begnstigen.Ein positiver Zusammenhang zwischen der Intensitt des Patent- schutzes und dem realen Pro-Kopf-Einkommen wird von Maskus (1998)empirisch fundiert. Keely und Quah (1998)kritisieren die Fokussierung der empirischen Wachstumsli- teratur auf FuE-Aufwendungen als Inputindikatoren und intellektuelle Eigentums- rechte,insbesondere Patente,als Outputindikatoren in der Wachstumsdebatte,weil diese sich vor allem auf die Innovationsprozesse in Unternehmen beziehen und das von Universitten und anderen staatlichen Institutionen generierte Wissen aufgrund der Messproblematik unterbewertet wird.Die im Vergleich zu proprietrem Wissen starke Bedeutung von frei verfgbarem Wissen fr das Wirtschaftswachstum kn- nen Jungmittag et al.(1999)auch quantifizieren,indem sie fr die Bundesrepublik Deutschland zeigen,dass der Bestand an technischen Normen und Regeln einen hheren Einfluss auf das Wirtschaftswachstum hat als der Patentbestand.Diese Untersuchung verdeutlicht die Ambivalenz intellektueller Eigentumsrechte zwi- schen positiver Anreizfunktion fr Innovatoren und Beschrnkung der Technolo- giediffusion auch auf makrokonomischer Ebene.Denn fr nachhaltiges gesamt- wirtschaftliches Wachstum sind Innovationen nur eine notwendige,aber noch keine hinreichende Bedingung.Erst die breite Diffusion der Innovationen durch die Markteinfhrung neuer Produkte oder mittels Spezifikation neuer technischer Nor- men oder Standards erhht die gesamtwirtschaftliche Produktion (Blind und Grupp 2000)(H16 ). Dehnt man die makrokonomischen Wirkungsdimensionen intellektueller Eigen- tumsrechte von einer geschlossenen auf eine offene Volkswirtschaft aus,mssen die Bereiche Auenhandel und Direktinvestitionen diskutiert werden (Thumm 2000a).Grossman und Helpman (1991)entwickelten wiederum aus der endogenen Wachstumstheorie heraus die ersten theoretischen Modelle zu diesen sowohl in komplementrer als auch in substitutiver Beziehung zueinander stehenden Strategi- en.Aufgrund der Komplexitt der Modelle lassen sich keine eindeutigen Aussagen zur Kausalitt zwischen intellektuellen Eigentumsrechten,Direktinvestitionen und Auenhandel machen.Deshalb wird sich im folgenden berblick auf die empiri- schen Untersuchungen beschrnkt..17 Sowohl der Auenhandel als auch die Direktinvestitionen werden vom Regime des gewerblichen Rechtsschutzes im Zielland beeinflusst.Maskus (1998)findet Anzei- chen dafr,dass der Export in Lnder mit strengem Patentschutz ausgeprgter ist. Dies lsst sich dadurch begrnden,dass die Gefahr der Produktimitation dort weni- ger droht.hnlich verhlt es sich mit den Direktinvestitionen.Sie sind in den Ln- dern mit schwach ausgeprgten Schutzrechten aus dem oben genannten Grund ebenfalls geringer.Diese Ergebnisse besttigen die Resultate von Lee und Mans- field (1996),welche eine positive Beziehung zwischen dem Direktinvestitionsver- halten von ber 100 U.S.Unternehmen in Entwicklungslndern und der Funktions- fhigkeit des dort herrschenden Systems intellektueller Eigentumsrechte feststellen (H32 ).In einem engen Zusammenhang zu Direktinvestitionen steht auch der inter- nationale Technologietransfer.Jedoch liegen zum Verhltnis zwischen der Intensi- tt intellektueller Eigentumsrechte und dem Ausma an Technologietransfer keine empirischen Untersuchungen vor. F lgestudien von Maskus und Penubarti (1998)und Smith (1999)differenzieren die Ergebnisse von Maskus (1998)bezglich des Auenhandels.Denn schwacher Pa- tentschutz im Importland stellt nur dann ein Handelshemmnis fr Exporteure dar, wenn gleichzeitig die Imitationsgefahr h ch ist.Ist dagegen der Patentschutz im Importland stark ausgeprgt,verringert sich zwar die Bedrohung durch Produkti- mitation,gleichzeitig wird die Wettbewerbsfhigkeit der einheimischen Produzen- ten gestrkt,wenn sie durch den Patentschutz eine gewisse Monopolstellung auf- bauen und damit der Exportkonkurrenz standhalten knnen..18 2.2 Software und gewerbliche Schutzrechte 2.2.1 Die Bedeutung der Besonderheiten des Produktes Software fr ge- werbliche Schutzrechte Durch den bergang von der industriell geprgten Wirtschaft hin zu einer Dienst- leistungs-und Wissenskonomie wurde auch das System gewerblicher Schutzrechte in Frage gestellt.Denn insbesondere der sich im Industriezeitalter bewhrte Patent- schutz kann nur bedingt auf Dienstleistungen bzw.wissensintensive Mrkte ber- tragen werden.6 Insbesondere die kundenorientierte Entwicklung und der Vertrieb des wissensintensiven,komplexen Produktes Software weisen eine Reihe von Charakteristika auf,welche es notwendig erscheinen lassen,die ben skizzierte Funktionalitt von Schutzrechten zu spezifizieren (Smets-Solanes 2000,Bessen 2001,Kash und Kingston 2001).7 Die erste allgemeine Ausgangsvermutung,die der Studie zugrunde liegt,geht deshalb auch davon aus,dass Software und ihre unter- schiedlichen Ausprgungen und Funktionalitten einen Einfluss auf die Bedeutung von Schutzrechten haben.8 Dabei ist sich die Literatur zwar weitgehend ber die Besonderheiten von Software und die Innovationsprozesse im Softwarebereich ei- nig,folgende bersicht macht aber deutlich,dass diese Besonderheiten zu sehr un- terschiedlichen Schlussfolgerungen in Bezug auf Schutzrechte und deren konomi- sche Bedeutung veranlassen. Einige Autoren stellen auf Grund zahlreicher Besonderheiten von Software die Funktionalitt von Patenten in der Software-Branche generell in Frage (H23).Zum einen ist die Innovationsgeschwindigkeit extrem hoch,bis zur Erteilung eines Pa- tentes haben sich Erfindungen schon wieder gendert bzw.sind durch eigene oder vor allem von Wettbewerbern hergestellten Weiterentwicklungen abgelst worden (Jaffe 1999,Nalley 2000,Murillo 1998)(H9).Hinzu kommt eine besondere Kom- plexitt und Unbersichtlichkeit.Softwareentwicklungen sind zu einem groen Teil Ergebnis der Kompilation verschiedener Inputs aus unterschiedlichen Quellen.In vielen Fllen ist nicht einmal der Beitrag des einzelnen Erfinders genau zu definie- ren,weil Softwareentwicklungen hufig das Produkt komplementrer Aktivitten sind (Kash und Kingston 2001)(H10,H13).Zudem wird hufig an vielen Stellen gleichzeitig an sehr hnlichen Entwicklungen gearbeitet.Das trgt zu einem weite- 6 S zeigt eine Studie des if -Instituts im Auftrag des BMWi,dass im Verarbeitenden Gewerbe Patente als Schutzmechanismus weitgehend akzeptiert sind (if -Institut 1998,S.133). 7 In der Literatur finden sich wenige Autoren,die die Bes nderheiten des Softwarebereichs voll- stndig ablehnen.Eines der seltenen Beispiel ist Heckel (1996),der smtliche Argumente gegen Patentierung im S ftwarebereich als Argumente gegen Patente per se interpretiert und keinerlei Spezifika erkennen kann,die bes ndere Regelungen fr Patente erforderten. 8 Andersen und H wells (2000)argumentieren umgekehrt,indem sie untersuchen inwieweit das bestehende System intellektueller Eigentumsrechte das Innovationsgeschehen im Dienstlei- stungssektor beeinflusst..19 ren besonderen Problem der Softwarebranche bei,das darin besteht,dass schon heute in vielen Fllen fr einzelne Erfinder der Stand der Technik nicht nachvoll- ziehbar und u.U.nur unzureichend recherchierbar ist.Aus diesem Grund,so argu- mentiert etwa Smets-Solanes (2001),sehen sich Softwareerfinder mglichen Pa- tentverletzungen ausgesetzt,ohne diese Gefahr ausreichend abschtzen zu knnen. Dies kann entweder darin begrndet liegen,dass einzelne Erfinder nicht ber die Mglichkeiten verfgen,fr jede Einzelheit ihrer Programme Patentrecherchen an- zustellen oder darin,dass die Erfindungen,die den eigenen Aktivitten zu Grunde liegen,nicht ausreichend dokumentiert sind.Die Alternative in diesen Fllen be- steht dann zwischen mglicher Patentverletzung oder der Entscheidung,eine Ent- wicklung nicht gewerblich zu nutzen (Smets-Solanes 2001,S.75).Die Feststellung des Stands der Technik sowie ein kostengnstiger,lckenloser berblick ber mgliche Patentverletzungen ist dabei umso schwieriger,je grozgiger die Patente fr Software und einzelne funktionale,breit einsetzbare Programmteile erteilt wer- den (Dam 1995,Gerwinski 2000,Bessen 2001,Kash und Kingston 2001,Smets- Solanes 2001,S.75).Doch gerade die Komplexitt und Unbersichtlichkeit des Softwarebereiches fhrt dazu,dass Patente fr Erfindungen erteilt werden,deren Erfindungshhe hufig sehr gering ist (Acadmie des Technologies 2001),mit an- deren Worten,es ist kein seltener Fall,dass bliche Konzepte der Softwareent- wicklung zu einer Patentanmeldung und -erteilung kommen (Trivialpatente,fr viele siehe Sietmann 2001,Simson u.a.1996).Die innovationshemmende Wirkung dieses Dilemmas erscheint in dieser Perspektive offensichtlich. Besen und Raskind (1991)sehen den Patentschutz im Softwarebereich zudem des- wegen weniger bedeutsam,weil eine effektive Preisdifferenzierung es den Produ- zenten innovativer Produkte erlaubt,einen greren Teil der Ertrge von Innovatio- nen auch ohne formelle Schutzrechte zu appropriieren (H8a).Im Bereich von Soft- ware ist dies u.a.dadurch mglich,dass der Preis fr Softwarelizenzen in Abhn- gigkeit von der Nutzerzahl festgelegt wird.Ferner kann so genannte Embedded S ftware (in Hardware implementierte S ftware)indirekt durch den auf Hardware anwendbaren Patentschutz mit geschtzt werden (H2)Im ungnstigen Fall kann dadurch auch eine Monopolstellung auf einem Hardware-Markt auf komplementre Software-Mrkte bertragen werden (Farrell und Saloner 1992). Besen und Raskind (1991)fhren eine weitere Reihe von Eigenschaften an,die die oben genannte Vermutung untersttzen.Neben der Effektivitt der zum Patent- schutz komplementren Appropriierungsstrategien richtet sich eine weitere Frage zur Effizienz intellektueller Eigentumsrechte danach,ob Innovation dadurch auch zu den geringsten Kosten stattfinden.Die Kosten der Kreierung neuer Ideen hngt oft vom dem Ausma ab,in welchem die Innovatoren auf bereits frhere Arbeiten zurckgreifen knnen.Gerade Entwicklungen im Softwarebereich zeichnen sich durch einen solchen,sequenziellen Entwicklungsmodus aus.9 (H10,H12,H13)Pa- 9 Die Bedeutung von Sequenzialitt wird weiter unten noch nher ausgefhrt..20 tent-und Urheberschutz begrenzen tendentiell den Rckgriff auf bereits bestehende Ideen,indem sie dem Erschaffer nicht nur das Recht auf die eigene Kreation,son- dern auch auf derivative Arbeiten verleihen,so dass dadurch die Kosten fr nach- folgende Innovatoren steigen.10 Als Gegenargument wird aufgefhrt,dass bestimmte Regelungen intellektueller Eigentumsrechte die Kosten fr nachfolgende Innovatoren auch senken knnen, indem die Copyright-Registrierung und die Patentanmeldung die Autoren und In- novatoren zwingen,Details ihrer Innovationen ffen zulegen.Diese Offenlegung mag nachfolgenden Innovatoren Informationen liefern,die ihre eigenen Innovati- onskosten senken,Sequenzialitt wird somit gesteigert. Angewandt auf den Innovationsprozess in der Softwareindustrie lassen sich zwei generelle kausale Wirkungsketten bezglich der Innovationskosten ausmachen,die fr die Effizienz intellektueller Eigentumsrechte entscheidend sind.Handelt es sich bei der Software,auf die nachfolgende Entwicklungen zurckgreifen,um frei und kostenlos zugngliche Software,dann sind die entstehenden Innovationskosten ent- sprechend gering.Daraus lsst sich ableiten,dass das wirtschaftliche Risiko eines Innovationsprozesses berschaubar und damit die Rechtfertigung fr einen starken Schutz intellektueller Eigentumsrechte begrenzt ist.Ist die Nutzung existierender Softwareelemente aufgrund von formalen und informellen Schutzstrategien nicht mglich bzw.sehr kostspielig,steigen entsprechend auch die Innovationskosten und damit auch das Innovationsrisiko der Softwareentwicklung stark an.Um ausrei- chende Innovationsanreize bei einem entsprechend gestiegenen Innovationsrisiko zu gewhrleisten,wird ein Innovator deshalb seinerseits umfassenden formalen Schutz beanspruchen (H10,H12,H13). Neben der Kostenseite stellt auch die Ertragsseite bei Softwareinnovationen eine Besonderheit dar.Aufgrund der hohen Innovationsdynamik im Softwarebereich,die dazu fhrt,dass ein innovatives Produkt in relativ kurzer Zeit von einem weiterent- wickelten Konkurrenzprodukt abgelst werden kann,ist der Zeitraum,in dem man Monopolrenten appropriieren kann,sehr begrenzt.Durch entsprechende intellektu- elle Eigentumsrechte kann ein knstliche Verlngerung dieses Zeitraums erreicht werden,so dass die Anreize zu innovieren dann ausreichend gro sind.Zustzlich ist jedoch zu bedenken,dass so genannte Netzwerkeffekte auf die Nachfrageseite die Zahlungsbereitschaft fr das Softwareprodukt mit zunehmender Nutzeranzahl ansteigen und die Wechselbereitschaft sinken lassen (Shapiro und Varian 1999, Kapitel 7).Intellektuelle Schutzrechte knnen diese software-immanenten Appro- priierungsmechanismen so weit verstrken,dass sich dauerhaft Monopolstellungen 10 Hinzu k mmen die direkten Kosten der Patentierung,welche die hufig relativ geringer Ent- wicklungsk sten um einen betrchtlichen Fakt r erhhten,was insbesondere den Kostenblock der vielen kleinen der Ein-Mann-Unternehmen belastet und deren Inn vati nen unverhltnis- mig verteuern knnte (Smets-Solanes 2000)..21 ausbilden.Andererseits erzeugen diese Mechanismen u.U.auch Anreize,propriet- re Produkte zu nicht kostendeckendem Preis oder gar kostenlos abzugeben,wenn dies die Nachfrage nach komplementren Produkten erhht (Shapiro und Varian 1999,Kapitel 4).11 .Aus demselben Grund sehen Shy und Thisse (1999)eine nachlassende Patentierneigung im Softwarebereich.Viele Unternehmen haben er- kannt,dass ohne die Behinderung durch Patente -etwa ber Nachahmer-oder kom- plementre Produkte bessere Interoperabilitt und mehr Netzwerkeffekte entste- hen und sich damit auch mehr Nachfrage nach dem ursprnglichen Produkt heraus- bildet.Ihre These lautet daher,je strker die Netzwerkeffekte sind,desto geringer ist die Patentierneigung (H19,H20,H34). In einem fr das Thema Schutzrechte im Softwarebereich bezeichnenden Gegensatz dazu steht eine andere,aus empirischen Untersuchungen abgeleitete Schlussfolge- rung.Stolpe (2000)erkennt gerade in den Bereichen,in denen Netzwerkeffekte wichtig werden,eine erhhte Neigung zur Nutzung von Schutzrechten,die es er- mglichen wrden,positive Externalitten zu internalisieren und ohne Produktpi- raterie und Imitation schnell eine hohe Marktdurchdringung zu erzielen.Gleichzei- tig sieht er Gefahren eines zu starken Schutzes auch in den Bereichen mit hohen Netzwerkeffekte durch dauerhafte Monopolbildung.Er fordert daher einen Schutz- mechanismus,der nach Softwaretypen und einzelnen Marktsegmenten differenziert und die unterschiedlichen Kostensensibilitten und Nutzenerwartungen (Netzwer- keffekte)in Bezug auf Schutzrechte im Softwarebereich bercksichtigt (H19). Nach den generellen Ausfhrungen zur besonderen Rolle intellektueller Eigentums- rechte in der Softwarebranche muss im Zusammenhang mit Netzwerkeffekten nun auf die dafr notwendige Standardisierung und in einem weiteren Schritt auf die Wechselwirkungen mit intellektuellen Eigentumsrechten eingegangen werden. Denn Computernutzer profitieren von standardisierten Schnittstellen in mehrfacher Hinsicht (Farrell und Saloner 1985;Katz und Shapiro 1985).Je grer die Interope- rabilitt bzw.der Standardisierungsgrad ist,desto grer ist die Vielfalt an kom- plementren Inputs (Software,Reparatur),die fr die Nutzer verfgbar sind und desto einfacher ist der Wechsel von einem System zu einem anderen.12 (H19) Standards haben zwei gegenlufige Konsequenzen.Zum einen verhindern sie u.U. radikale Innovationen hin zu einem neuen Basisstandard und verringern zunchst einmal die Vielfalt an Produkten.Allerdings erzeugen Standards gleichzeitig Kom- plementaritt zwischen den die Standard erfllenden Produkten,es entsteht ein 11 Takeyama (1994)findet in seinem theoretischen Modell s gar Evidenz dafr,dass illegales Ko- pieren intellektueller Eigentumsrechte angesichts v n nachfrageinduzierter Netzwerkeffekte nicht nur Unternehmensgewinne,s ndern auch die gesamtwirtschaftliche W hlfahrt erhht. 12 S ist ein hufiges Argument gegen Patentierung,dass die zeitnahe Herstellung von Inter pera- bilitt zwischen neuen Softwareentwicklungen entscheidend behindert wrde (so auch Smets- S lanes 2000).22 komplementres System .Ein Effekt dieser Komplementaritt besteht darin,dass die Kombinationsmglichkeit von Produkten steigt und damit indirekt die Anwen- dungsvielfalt und der Produktnutzen wieder ansteigt.Weil in einem solchen System jeweils nur neue Komponenten und nicht das ganze System neu entwickelt werden mssen,steigt der Anreiz zu Innovationen und damit die Wettbewerbsintensitt und die Innovationsgeschwindigkeit. Vorteile in Standards sehen vor allem kleine Unternehmen,da sie im Gegensatz zu groen Unternehmen keine eigenen unternehmensinterne Netzwerke bilden knnen, die auf Werknormen aufbauen.Das Nichtvorhandensein eines Standards kann zu einem L ck-In von Altkunden und damit zu einem Monopol fhren,weil die Wech- selkosten entsprechend hoch sind.Anbieter bevorzugen deshalb u.U.Inkompatibi- litt,weil sie damit bei ihren Kunden signifikante Wechsel-(Switching-)Kosten er- zeugen.Neukunden knnen u.U.Inkompatibilitt bevorzugen,wenn dadurch ein intensiver Preiswettbewerb einsetzt,so dass in diesem Fall die Anbieter evtl.Kom- patibilitt vorziehen. Farrell (1989)hat zum ersten Mal den Einfluss intellektueller Eigentumsrechte auf die Standardisierung in den Industrien analysiert,fr die Kompatibilitt von ent- scheidender Bedeutung ist.13 (H1)Darunter fallen auch die Computer-und die Softwareindustrie.Demnach mssen Kompatibilittsaspekte bei der Entscheidung ber die Ausgestaltung intellektueller Eigentumsrechte besonders bercksichtigt werden.Dies gilt sowohl hinsichtlich des Ausmaes als auch der Art des Schutzes. Mazzeloni und Nelson (1998)pldieren auch fr ein berdenken des aktuellen Pa- tentschutzes insbesondere fr so genannte Systemtechnologien,deren Funktionieren stark von miteinander kompatiblen Komponenten abhngig ist. In einem Regime mit schwachen Schutzrechten wird eine erfolgreiche Innovation rasch und zahlreich rivalisierende Imitatoren anlocken,die mit hnlichen und kom- patiblen Produkten auf den Markt drngen werden.Dies wird zu einer Konkurrenz- situation innerhalb der kompatiblen und damit als Standard akzeptierten Spezifika- tion fhren.Da sich die Nutzer keiner Monopol-und auch keiner L ck-In-Gefahr gegenbersehen,wird sich der Standard weiter verbreiten und so wiederum weitere positive Feed-back-Schleifen erzeugen.In einem so genannten offenen und nicht mit Eigentumsrechten geschtzten Standard werden Unternehmen bezglich der Parameter Preis,Leistungsperformance und zustzlichen Produkteigenschaften konkurrieren. Unter einem Regime mit strengen Schutzrechten ist Kompatibilitt zwischen den Lsungen der einzelnen Anbietern erschwert und damit der Wettbewerb innerhalb eines Standards weniger wahrscheinlich.F lgerichtig kommt es eher zu Wettbe- 13 hnliche Aussagen finden sich auch in Farrell (1995)und in Farrell und Katz (1998)..23 werb zwischen inkompatiblen Produkten,so dass sich keine gemeinsame Spezifi- kation als de facto Standard herauskristallisiert,Netzwerkeffekte nicht mglich sind und der Markt fragmentiert wird. Wettbewerbstheoretische berlegungen von Katz und Shapiro (1986)konzentrieren sich auf Modell mit zwei Technologien.Beim Wettbewerb zweier offener,d.h. nicht geschtzter Technologien um Marktanteile,wird sich eine Technologie als de facto Standard durchsetzen.Dabei wird es zu keinem Preiswettbewerb kommen, weil eine Penetrationspreisstrategie die in der Marktdurchdringungsphase produ- zierten Verluste nicht wieder einfahren wird.Der Produktpreis reflektiert damit die Produktionskosten bzw.den aktuellen Nutzen fr die Konsumenten.Dies kann dazu fhren,dass sich bei der Existenz von Skaleneffekten bzw.Kostendegression auf der Angebotsseite und von so genannter nachfrageseitiger Kostendegression durch positive Rckkopplungseffekte zwischen den Nutzern ein Produkt bei der Marktein- fhrung einen hohen Preis hat und geringe Wertschtzung bei den Nutzern geniet. Bei fehlenden Schutzmglichkeiten wird keine Penetrationspreisstrategie verfolgt, so dass sich ein Produkt aufgrund von Kosten,die hher als der Nutzen sind,und geringer Erwartung bezglich der Marktdurchdringung sich nicht durchsetzen wird (Varian und Shapiro 1999,S.179ff). Im Gegensatz dazu ist bei einem Wettbewerb zwischen propriertrer Technologien eine Penetrationspreisstrategie mglich.Im Fall zweier proprietrer Standards wird sich langfristig der bessere durchsetzen,so dass sich ein Marktvorsprung,der durch Qualittsminderung erkauft wird,nicht auszahlt.Jedoch kann sich in einer Wettbe- werbskonstellation mit einem proprietren und einem ffenen Standard ein inferio- rer proprietrer Standard gegenber einem besseren offenen Standard aufgrund der Mglichkeit,eine Penetrationspreisstrategie zu verfolgen,die Oberhand gewinnen. Ausgehend von dieser theorie-basierten Analyse kann abgeleitet werden,dass in- tellektuelle Eigentumsrechte die Verfolgung einer Penetrationspreisstrategie er- mglichen.Dies bedeutet zum einen,dass die Anbietern von Produkten,die erst eine kritische Masse erreichen mssen,mit einer hheren Wahrscheinlichkeit eine erfolgreiche Markteinfhrung erreichen knnen.Zum anderen wird im Wettbewerb die qualitativ hherwertige Technologie eher triumphieren.Insgesamt tragen intel- lektuelle Eigentumsrechte damit aus volkswirtschaftlicher Perspektive zu einer Steigerung der Gesamtwohlfahrt bei. Liegen jedoch Netzwerkeffekte auf der Nachfrageseite vor,wie es bei Software i.d. R.der Fall ist,mssen diese Schlussfolgerungen modifiziert werden (Farrell 1989, S.45ff).Denn diese Effekte ermglichen den Anbietern auch die Anwendung einer Penetrationspreisstrategie 14 ,so dass die zustzliche Verleihung von intellektuellen 14 Hierbei wird ein gewisses Niveau an Wechselk sten,die bei einem bertritt v n einem auf ein anderes System entstehen,unterstellt..24 Eigentumsrechten zwar fr das einzelne Unternehmen von Vorteil ist,jedoch in Kombination mit den Netzwerkeffekten und Wechselkosten sehr leicht zu einer Monopolbildung fhren kann,was sowohl in statischer Hinsicht als in dynamischer Hinsicht volkswirtschaftliche Wohlfahrtsverluste verursacht (Church und Ware 1998,S.243,Jaffe 1999,S.41,Sietmann 2001)(H5,H13b). Ein Fazit aus der Sichtung der Literatur lautet deshalb,dass eine ausgewogene Ge- staltung intellektueller Eigentumsrechte in Industrien mit Netzwerkeffekten darauf abzielen sollte,dass zum einen volkswirtschaftlich wnschenswerte Innovationen angeregt zum anderen aber auch die Netzwerkexternalitten weitgehend realisiert werden.Im Fall von Software sollte eine ntzliche Innovation einen gewissen Schutz im Sinne des Trade-Offs zwischen einem angemessenen Entgelt fr den Erfinder und einer ausreichenden Verbreitung erhalten.Um letzteres sicherzustel- len,sollten die Nutzerschnittstellen,das Speicher-und das bermittlungsformat standardisiert werden,um Kompatibilittseffekte zu erhalten,und nicht geschtzt werden,damit andere Softwareentwickler ermutigt werden,diese Standards zu ak- zeptieren und kompatible Produkte herzustellen (H18). Zu einem hnlichen Ergebnis kommen Bessen und Maskin (2000)in ihrem Modell sequenzieller Innovationsprozesse,wobei sie die fr Software charakteristischen Netzwerkeffekte auf der Nachfrageseite auer Betracht lassen.Da sie insbesondere auf die schon angesprochene Sequenzialitt abheben,die ein wesentliches Merkmal der Innovation im Softwarebereich ist und von Schutzrechten direkt beeinflusst wird,wird dieses Modell hier etwas ausfhrlicher diskutiert werden.Bessen und Maskin argumentieren,dass ein Unternehmen,das seine neuen Produkte durch Pa- tente schtzt,in der Softwareindustrie mit ihren sequenziellen und komplementren Innovationsprozessen Wettbewerber davon abhalten knne,ihre Produkte weiterzu- entwickeln (H3,H10,H12).Da die Wettbewerber u.U.Ideen haben,die der ur- sprnglicher Erfinder nicht hat,kann durch die Patentierung die Innovationsge- schwindigkeit in der Softwareindustrie gebremst werden (so auch Kash und Kinston 2001).Zwar wre Lizenzierung mglich,das schafft aber einen hheren Wettbe- werbs-bzw.Preisdruck,wodurch die Gewinne aufgezehrt werden.Deshalb haben die Patentinhaber kein Interesse daran,Lizenzen zu vergeben.15 Jaffe (1999)fhrt als Gegenargument gegen einen Patentschutz fr Software an,dass Entwickler sich fr die verschiedenen Softwarefragmente die jeweils notwendigen Lizenzen be- schaffen mssen,was sowohl einen betrchtlichen Verwaltungs-als auch finan- ziellen Aufwand verursacht.In einer solchen Konstellation sind groe Unternehmen 15 Ordover (1991)regt deshalb an,ein Regime strenger intellektueller Eigentumsrechte durch eine liberale Lizenzierungspraxis zu k mplementieren.Church und Ware (1998)gehen n ch einen Schritt weiter und schlagen eine Zwangslizenzierung nach relativ kurzer exklusiver Nutzungszeit v r.Als Gegenbeispiel fr eine funktionierende Lizenzierungspraxis fhrt Jaffe (1999)die Halbleiterindustrie an,w sich kleine Start-Up-Unternehmen darauf spezialisiert haben,neue Chips lediglich zu entwickeln und sich dies patentieren lassen fr die Massenproduktion aber Grounternehmen bereitwillig die dafr n twendigen Lizenzen zu berlassen..25 bevorzugt,die sich ein umfangreiches Patentportfolio zulegen knnen und damit auch fr das Kreuzlizenzieren eine gute Verhandlungsposition haben.Die Dynamik der Software-Industrie wird jedoch durch kleinen Software-Unternehmen getragen, die durch das exzessive Patentieren entsprechend eingeschrnkt werden und damit die Innovationsdynamik des gesamten Sektors nicht mehr garantieren knnen (H39, H42). In einem Modell ohne Patentschutz ist ihre Grundannahme,dass die leichte Imitati- on von Innovationen zwar die Gewinne der Innovatoren reduziert,aber gleichzeitig neue Innovationen mglich werden,die dem ursprnglich innovierendem Unter- nehmen selbst wieder neue Mglichkeiten fr F lgeinnovationen erffnen.Aus diesem Grund werden auch in einem Regime ohne Patentschutz die Anreize in FuE zu investieren hher sein als in einem System mit Patentschutz. Die empirische Evidenz fr das sequenzielle Innovationsmodell,die Bessen und Maskin prsentieren,bezieht sich vor allem auf den Rckgang der FuE- Investitionen und der Produktivitt in der amerikanischen Softwarebranche nach der expliziten Einfhrung von Softwarepatenten zu Beginn der 80er Jahre (hnlich o.V. 2001).Jedoch haben sie neben diesen auf Sektorebene aggregierten Daten keine Unternehmensangaben zu der von ihnen modelltheoretisch abgeleiteten Kausalitt. Basierend auf den Ableitungen aus ihrem theoretischen Modell empfehlen sie eine Patentpolitik,die zwar das einfache Kopieren und Imitieren innovativer Produkte begrenzt,jedoch Wettbewerbern wertvolle komplementre Innovationen erlaubt.In diesem Sinne scheint ihnen ein Urheberschutz geeigneter als Patentschutz,um diese Balance herzustellen.Ferner pldieren sie auch fr eine Beschrnkung der Breite des Patentschutzes. Farrell (1989)hingegen steht auch dem Urheberschutz kritisch gegenber,insbe- sondere wenn er sich auf willkrlich gestaltete Schnittstellen bezieht.Denn wh- rend der Urheberschutz bei traditioneller kreativer Arbeit F lgeinnovationen nicht behindert,knnen in Netzwerksystemen nachfolgende Innovatoren durch den Schutz willkrlicher Designaspekte entscheidend behindert werden.Die Gewhrung von Urheberrechten auf Nutzerschnittstellen und auf das Look and Feel von Pro- grammen bringt den Eigentmer unverhltnismig groe Ertrge.Zwar wird da- durch Wettbewerb nicht gnzlich verhindert;jedoch kann sich bei inkompatiblen Lsungen eine Situation monopolistischen Konkurrenz mit eingeschrnktem Preis- und Qualittswettbewerb einstellen.Gleichzeitig fhrt er an,dass durch einen aus- geprgten Schutz geistigen Eigentums,etwa durch Patente,das Innovationsgesche- hen weg von marginalen hin zu radikalen Innovationen gelenkt wird,was volks- wirtschaftlich vorteilhaft ist,solange der Ressourceneinsatz nicht unverhltnismig ausgedehnt wird.Um den Schutz willkrlicher und wenig innovativer Spezifikatio- nen zu beschrnken und radikale Innovationen zu frdern,sollte deshalb der Urhe- berschutz auf Software zurckgefahren und gleichzeitig der Patentschutz,der eine gewisse Innovationshhe verlangt,ausgedehnt werden..26 Diese unterschiedliche Einschtzung der Bedeutung intellektueller Eigentumsrechte im Allgemeinen fr das Innovationsgeschehen in der Softwareindustrie,aber auch der Bewertung des Zusammenspiels zwischen Urheberrecht und Patentschutz lsst sich durch zwei differierende Annahmen begrnden.Bessen und Maskin (2000) unterstellen in ihrem Modell ausschlielich Sequenzialitt und Komplementaritt im Innovationsprozess von Software.Farrell (1989),Farrell (1995)und Farrell und Katz (1998)unterscheiden dagegen zwischen inkrementellen Innovationen,auf die sich Bessen und Maskin konzentrieren,und radikalen Innovationen.F lgerichtig prferieren sie grundstzlich Urheberschutz fr ersteren Innovationstyp und Patent- schutz fr letzteren Innovationstyp.Zustzlich gehen sie,hnlich wie Messer- schmidt und Szyperski (2001)von starken Netzwerkeffekten auf der Nachfrager- seite aus,die Bessen und Maskin (2000)in ihrem Modell ausblenden.Dies fhrt jedoch zum einen dazu,dass Farrell auch gegenber dem Urheberschutz bezglich von vielen Wirtschaftssubjekten genutzten Schnittstellen bzw.Standardprogram- men eine kritische Haltung einnimmt,weil dadurch volkswirtschaftlich wn- schenswerte Netzeffekte unzureichend ausgeschpft werden knnen.Zum anderen stellen diese Netzeffekte Hrden fr radikale Innovationen dar,weil sie die Wech- selbereitschaft der Nutzer zu einem neuen Produkt einschrnken.Deshalb pldiert Farrell gleichzeitig fr einen Patentschutz fr radikale Innovationen,der es den In- novatoren ermglicht durch intelligente Preisstrategien eine kritische Masse von Nutzern fr ihre innovativen Produkte zu gewinnen.Ohne Patentschutz ist dieses Unterfangen mit geringerer Wahrscheinlichkeit erfolgreich. Letztlich sind in der Realitt der Softwareentwicklung sowohl inkrementelle als auch radikale Innovationen grundstzlich von elementarer Bedeutung.Jedoch exi- stiert keine empirische Evidenz darber,welcher Innovationstyp nun dominierend ist und inwieweit und in welchem Ausma die von vielen Autoren angefhrten Netzeffekte tatschlich bei Softwareprodukten und programmen zu beobachten sind. Neben den Besonderheiten des Innovationsprozesses beeinflussen auch die Ver- triebskanle der Softwareunternehmen die Schutzrechtsdiskussion.Denn inzwi- schen wird Software,wie viele andere digitale Gter,ber das Medium Internet vertrieben.Emery (1996)betont deshalb,dass fr digitale Gter,die ber Informa- tions-und Kommunikationsnetzwerke den Kunden zur Verfgung gestellt werden, besonders starke und weltweit durchsetzbare Schutzrechtsregime gelten sollen. Denn technische Schutzmechanismen,wie Verschlsselungstechniken,sind nicht ausreichend. Schlielich betonen einige Autoren,dass sich angesichts der z.T.relativierten klas- sischen Funktionalitt von Patenten im Softwarebereich die strategische Funktiona- litt von Patenten fr Unternehmen hier besonders stark herausgebildet htte und dass hierin eine zustzliche makrokonomische Funktion liege (H25).Damit ist gemeint,dass Patente fr komplexe Produkte nicht mehr nur den eigentlichen.27 Schutz vor Imitation und damit die Aneignung von Innovationsgewinnen dienen, sondern im Markt fr vielfltige Zwecke eingesetzt werden (Cohen u.a.2000).16 S werden Patentportfolios aufgebaut,um bei Verhandlungen mit Wettbewerbern Kreuzlizenzen anbieten zu knnen.Zusammen mit der Aussicht auf Lizenzeinnah- men kann dies de facto zu einem Wissenstransfer zwischen Konkurrenten fhren, der ohne die Patentierungspraxis (Geheimhaltung)so nicht mglich wre (so auch Smets-Soalanes 2000).17 Patente dienen damit zunehmend als bargaining chips in strategischen Allianzen (Kash und Kingston 2001)und tragen im Markt fr Unter- nehmen (Mergers and Acquisitions)sowie auf dem Kapitalmarkt fr Unternehmen (Richardson 1997)mittlerweile zum Marktfunktionieren bei,indem sie Transakti- onskosten senken und Unsicherheit reduzieren (hnlich Acadmie des Technologies 2001).Dies trifft zwar auf eine Reihe von Branchen zu,im wissensintensiven Soft- warebereich spielt diese Funktion allerdings eine besondere Rolle,die angesichts eines aggressiven globalen Wettbewerbs um zukunftsfhige Unternehmen und der Dominanz des patentintensiven Marktes der USA zunehmen drfte (H24). Welche Wirkung diese Entwicklung allerdings fr die Rechtssicherheit und die Ko- sten der Rechtspflege hat,ist umstritten.Whrend Eigentumsrechte zwar tendentiell Unklarheiten auf Mrkten beseitigen knnen,fhren sie im Falle der komplexen und inkrementell erarbeiteten Softwareentwicklungen u.U.zu einer Zunahme an Rechtsstreitigkeiten mit den dadurch verbundenen Kosten (Horns 2000,Abs.62 ff) (H29). Zahlreiche Autoren sehen zudem die Gefahr,dass groe Unternehmen zunehmend Patentportfolios aufbauen,um mit groen internen Patentapparaten und aggressiven Patentstrategien im portfolio war zu bestehen (o.V.2001),dass Patente also von einem begrenzten Schutzmechanismus zu einem aktiven strategischen Mittel wer- den mit dem Nebeneffekt,dass die Entwicklungsaktivitten von immer mehr Pa- tenten behindert werden,die im eigentlichen Sinne nicht dem direkten Schutzbe- drfnis ihrer Halter dienen (fr viele ebd.,Smets-Solanes 2000,2001). 2.2.2 Unternehmensspezifische Bestimmungsgrnde fr die Nutzung gewerblicher Schutzrechte Die Nutzung der gewerblicher Schutzrechte,die im vorangegangenen Abschnitt diskutiert wurde,muss im Gesamtkontext der den Unternehmen zur Verfgung ste- henden formalen und informellen Schutzstrategien betrachtet werden.Denn bereits 16 Dieses Argument wird in einer aktuellen Untersuchung zu Schutzstrategien im Dienstleistungs- sektor anhand v n Fallstudien empirisch geprft.Vgl.Blind et al.(2000). 17 Das Argument,dass Patente die Diffusi n von Wissen im Softwarebereich erhhen,wird v n vielen Autoren und insbes ndere v n Praktikern bestritten,weil Patente die inkrementellen, komplementren Entwicklungspr zesse im Softwarebereich gerade behindern (siehe hierzu auch Abschnitt 2.3)..28 Machlup (1958)hat die Relevanz insbesondere des Patentschutzes fr die Anreize von Unternehmen sich in F rschungs-und Entwicklung zu engagieren in Frage gestellt.Im Folgenden werden die wichtigsten empirischen Untersuchungen zur Nutzung des Patentschutzes und anderer formaler und informeller Schutzstrategien durch Unternehmen,zunchst aus allgemeiner Perspektive,danach spezifiziert auf Unternehmen der Softwarebranche vorgestellt. In der 80er Jahren haben Mansfield (1986)und Levin et al.(1987)Untersuchungen unter Unternehmen mit FuE-Aktivitten durchgefhrt.Sie knnen Machlups Be- hauptung im Wesentlichen besttigen.Denn in den meisten Branchen des Verar- beitenden Gewerbes werden Patente weder als effektiv noch als notwendig bezg- lich ihrer Funktion als Schutzmechanismus fr die Appropriierung der Ertrge ihrer FuE-Aktivitten eingeschtzt (H7b).Auch die in den 90er Jahren erhobenen empiri- schen Daten zum Patentierverhalten in den Vereinigten Staaten (Cohen et al.2000), in Europa (Arundel und Kabla 1998,Brouwer und Kleinknecht 1999)und in der Bundesrepublik Deutschland (ifo-Institut 1998,Blind 1999 basierend auf dem Mannheimer Innovationspanel 1993)belegen,dass mit Ausnahme der Chemischen bzw.der Pharmazeutischen Industrie Patente als Schutzmechanismen lediglich se- kundre Bedeutung haben.Whrend nach Mansfield (1986)ber zwei Drittel,nach Cohen et al.(2000)etwa die Hlfte der Produktinnovationen von Unternehmen pa- tentiert werden,sind es nach Arundel und Kabla (1998)nur noch ungefhr ein Drittel.In der Pharmazie,Chemie,im Maschinenbau und bei Przisionsinstrumen- ten sind es dagegen etwas mehr als die Hlfte. Neben den sektorabhngigen Unterschieden bestimmen auch verschiedene Unter- nehmenseigenschaften eine wichtige Rolle fr das Patentierverhalten.18 So steigt nach Arundel und Kabla (1998)die Patentierneigung mit der Unternehmensgre an (vgl.auch Brouwer und Kleinknecht 1999).berraschend knnen sie im Gegen- satz zu Acs und Audretsch (1989)keinen positiven Zusammenhang zwischen der FuE-Intensitt und der Patentierneigung ausmachen (H7b).Basierend auf Daten der Europischen Innovationserhebung (CIS)knnen Brouwer und Kleinknecht (1999) die Wichtigkeit von Patenten fr Unternehmen,die sich an FuE-Kooperationen be- teiligen,besttigen (H40).Patente dienen hier zur F rmalisierung des Technologie- transfers und zur Absicherung der eigenen FuE-Kenntnisse gegenber den Koope- rationspartnern. Kritisch wird angemerkt,dass in diesen Studien i.d.R.etablierte und eher groe Unternehmen befragt wurden.Kleine und neu gegrndete Unternehmen brauchen 18 Whrend die Bestimmungsgrnde fr die Patentierneigung schon lange empirisch untersucht wurden,gilt dies fr andere Schutzmechanismen nur bedingt.Allegrezza und Guard-Rauchs (1999)stellen fr Unternehmen im Benelux-Raum einen positiven Zusammenhang zwischen der Anmeldung von Marken und der FuE-Intensitt fest.Blind et al.(2000)finden auerdem eine positive Korrelation zwischen Patent-und Markenanmeldungen fr ein Sample v n Europi- schen Unternehmen..29 jedoch den Patentschutz dringender,insbesondere um Zeit zu gewinnen,eigene Produktionskapazitten aufzubauen,Skaleneffekte zu realisieren oder Lizenzein- nahmen zu generieren.Ferner stellen Patente auf die von kleinen und mittleren Un- ternehmen genutzten Prozesstechnologien und hergestellten Produkte Sicherheiten dar,die ihnen den Zugang zum Kapitalmarkt erleichtert (H8b,H31). Allen aufgefhrten Untersuchungen ist jedoch gemein,dass die Geheimhaltung und der Zeitvorsprung bei der Markteinfhrung wesentlich wichtigere Schutzstrategien darstellen (H8a,H23).Jedoch weisen Cohen et al.(2000)und das ifo-Institut (1998) darauf hin,dass neben dem Schutzmotiv eine Reihe weiterer Beweggrnde Unter- nehmen dazu veranlassen,Patentschutz in Anspruch zu nehmen.Als die wichtigsten Motive fhren sie an,dass Unternehmen durch eigene Patente die Innovationsttig- keiten der Wettbewerber zu blockieren versuchen und sich andererseits gegen Pa- tentverletzungsklagen prventiv schtzen wollen (H26). Die angefhrten Untersuchungen beziehen sich im Wesentlichen auf die Branchen des Verarbeitenden Gewerbes.Fr den Dienstleistungssektor kann lediglich auf die zweite Innovationserhebung in Europa (Eurostat 2000),die Arbeiten von Djellal und Gallouj (2001)und Blind et al.(2000)verwiesen werden.Sowohl die Befra- gungsergebnisse von Eurostat (2000)und Djellal und Gallouj (2001)als auch die sich auf tatschliche Patentanmeldungen beziehende Analyse von Blind et al. (2000)machen deutlich,dass Patente fr Dienstleistungsunternehmen als noch inef- fektiver bezglich ihrer Schutzwirkungen eingeschtzt und genutzt werden.Fr die Software-Branche gibt es zwar reichlich theoretische Arbeiten,aber sehr wenige empirische Daten zur Nutzung verschiedener Schutzmechanismen.Fr Europa lie- gen keine systematischen Untersuchungen vor. Spezifische Untersuchungen der Bedeutung von Unternehmenseigenschaften fr die Patentierung in der Softwarebranche gibt es nur sehr wenige.Diese konzentrieren sich allesamt auf die Art der Software,die produziert wird,und lassen weitere Ei- genschaften,wie Unternehmensgre,Marktform oder allgemeine Innovationsstra- tegien,unbercksichtigt.Eine schon etwas ltere Studie von Samuelson et.al. (1992)macht deutlich,dass Softwareunternehmen in der Mehrzahl ihre Produkte bzw.Module nicht schtzen,und wenn sie dies tun,dann in den meisten Fllen ber Copyrights.Copyrights werden insbesondere dafr eingesetzt,Quellcode zu scht- zen (in 91 Prozent der Flle),whrend Patente,wenn sie berhaupt eingesetzt wer- den,insbesondere einzelne Alg rithmen schtzen (in lediglich 9 Prozent der Flle ). Auch eine neuere Untersuchung von Oz (1998)differenziert nach dem Typ von Software,der von Unternehmen entwickelt wird.Er kommt zum Ergebnis,dass Softwareunternehmen Copyrights als Schutzmechanismus sehr viel strker befr- worten als Patente.Wenn Patente favorisiert werden,dann am strksten fr den Schutz von Algorithmen (von 43 Prozent der befragten Unternehmen),die Befr- wortung des Patentschutzes fr Quellcodes und modulare Designs betrgt ca.25.30 Prozent,whrend fr alle anderen Softwaretypen Patente fast rundweg abgelehnt werden.19 (H3,H4,H 26a) Fr Deutschland hat Stolpe (2000)die Bereitschaft und Neigung von Softwareun- ternehmen der Softwarebranche analysiert,in den Schutz ihrer Produkte zu investie- ren.Dabei hat er allerdings nicht nach gewerblichen Schutzrechten,sondern nach der Sicherung von Software durch bestimmte Hardware-Vorrichtungen,so genann- ten Dongles gefragt (H23).Auch er kommt zu dem Ergebnis,dass die Neigung, Schutzvorkehrungen zu treffen,generell sehr schwach ausgeprgt ist (lediglich 29 Prozent der Unternehmen haben Dongles eingesetzt)und generell eine hohe Ko- stensensibilitt fr Schutzmanahmen besteht. Bisher gibt es keine empirischen Daten,inwieweit der Grad der Interoperabilitt von eigenen Produkten mit Produkten und Systemen anderer Anbieter fr die Un- ternehmen die Schutzpraxis und die Einstellung zu Patenten bei Unternehmen be- einflusst.Die Literatur vermutet hier,aus naheliegenden Grnden,eine negative Korrelation,je mehr die Produkte eines Unternehmens von Interoperabilitt abhn- gig sind,desto weniger werden sie Patente befrworten (H19).Im Umkehrschluss heit das,je strker sich Patentierung durchsetzt,desto weniger werden die Pro- dukte auf dem Softwaremarkt interoperabel sein (Murillo 1998)(H34). Inwiefern die Bereitschaft zur Sicherung von Software mit der Gre -oder gar mit dem Alter -der Unternehmen korreliert,ist noch nicht empirisch untersucht wor- den.Die Literatur geht aber nahezu einhellig davon aus,dass hier,n ch strker als im Verarbeitenden Gewerbe,KMU -das Folgende gilt implizit auch fr junge Un- ternehmen -benachteiligt sind.20 Das Grundproblem der vielen KMU besteht darin, dass ihnen die Ressourcen,das Wissen und die Bereitschaft fehlen,Patentierung adquat zu nutzen (Dam 1995,Hart et.al.2000,O Reilly 2000)(H22,27,29,39, 41).Dies hat zum einen zur F lge,dass KMU selbst unzureichend oder gar nicht patentieren.Nach Murillo (1998)gefhrden dadurch insbesondere Ein-Produkt- Unternehmen ihre Existenz,da sie Patente sowohl fr das sogenannte Signalling (Nachweis der Innovationskraft)als auch zum Schutz ihres eigentlichen Verm- genswertes Wissen bentigen (Murillo 1998).KMU sind weniger als Groun- ternehmen in der Lage,die mittelbaren strategischen Potenziale von Patenten wahr- zunehmen,obwohl gerade diese fr KMU wichtige Mglichkeiten bten (z.B.ifo- Institut 1998,S.128f;Gerwinski 2000)(H25,37).Zum anderen,und hierin sehen auch viele Freie Entwickler das Hauptproblem (siehe Kapitel 2.2.3),laufen sie auch strker Gefahr,unwissentlich Patente anderer zu verletzen.Whrend diese besonde- 19 Oz hat neben Softwareunternehmen auch Patentanwlte befragt,und es ist aufschlussreich,dass diese sehr viel strker fr Patente eintreten als die Softwareunternehmen selbst (Oz 1999,S. 167). 20 ber alle Patentklassen gilt,dass ber die Hlfte aller Anmeldungen auf 2,4 Pr zent der Anmel- der fallen,allesamt groe Unternehmen (Siepmann 2001)..31 ren Probleme von KMU einerseits als strukturelles Problem angesehen wird,das nicht zu beheben ist (Gerwinski 2000;O Reilly 2000,Sietmann 2001,siehe auch Kapitel 2.2.3),sehen andere die Mglichkeit,die Patentierfhigkeit und -breitschaft von KMU systematisch zu steigern (Hart et.al.2000,Acadmie des Technologies 2001). Zum jetzigen Zeitpunkt sehen die meisten Autoren,die sich zu diesem Komplex uern,in den Sonderproblemen von KMU (und noch strker von Freien Entwick- lern)ein zentrales Problem nicht nur fr die einzelnen Unternehmen,sondern fr die Dynamik und Vielfalt der gesamten Softwarebranche.So weisen z.B.Kash und Kingston (2001),Lea (2000)und Smets-Solanes (2000)einhellig darauf hin,dass in der Softwarebranche gerade die Vielzahl der KMU am meisten zur Innovation bei- trge,und sehen die Gefahr,dass wegen dieser strukturellen Probleme Grounter- nehmen durch eine ansteigende Patentierungspraxis tendentiell gegenber den in- novativeren und dynamischeren KMU Vorteile erlangen wrden.Treffen diese An- nahmen zu,dann wrde eine Verstrkung der Patentierungspraxis im Softwaresek- tor die Innovationsdynamik entscheidend bremsen.Die Dimension der Unterneh- menseigenschaften und ihre Auswirkungen auf Innovations-und Schutzverhalten ist deshalb eine wichtige Dimension in der empirischen Untersuchung dieser Studie. 2.2.3 Die besondere Problematik der Open Source-Entwicklung Die in den letzten Jahren zugenommene Praxis der Patentierung von Software hat insbesondere im Bereich der Open Source-Szene zu heftigen Gegenbewegungen gefhrt.21 Doch neben den Open Source-Protagonisten selbst hat auch eine Reihe von Wissenschaftlern die Bedeutung der Open Source-Bewegung fr die konomi- sche und technologische Entwicklung im Softwarebereich hervorgehoben und die Mehrzahl der Autoren sieht im Trend zur Patentierung bzw.eventuelle neue,patent- freundliche Kodifizierungen ein Problem fr das Wirken der zahlreichen Open Source-Entwickler.Aus diesem Grund hat die empirische Erhebung dieser Studie der Problematik breiten Raum gegeben und widmet sich insbesondere zwei Aspek- ten.Sie versucht erstens Daten zur konomische Bedeutung der Open Source- Software zu erheben und zweitens zu ermitteln,inwiefern bestehende oder zuknf- tige Patentierungspraktiken die Aktivitten in diesem Bereich beeinflussen knnten. Im Folgenden werden die wichtigsten Argumente,die in Bezug auf die Bedeutung der Open Source-Entwicklung und die potentiellen Gefahren bzw.Chancen durch Patentierung geuert werden,zusammengefasst.Dabei muss einschrnkend kon- 21 Die hauptschlich ber das Internet verbreitete,hitzige Debatte der Open Source-Community ber S ftwarepatente braucht an dieser Stelle nicht mehr ausfhrlich widergegeben zu werden, siehe hierzu als Einstieg z.B.die Petition v n Eurolinux zum Sondierungspapier der Europi- schen K mmission (http://petition.eurolinux.rg/c nsultation/index_html?LANG=en)der die Diskussionsf ren der deutschen Linux-Gemeinde (http://swpat.ffii.org/)..32 statiert werden,dass bis dato noch keine breiten Untersuchungen vorliegen,die die konomische Bedeutung der Open Source Szene valide quantifizieren.22 Die Be- deutung der Open Source Szene muss aus diesem Grund aus ihrer Verbreitung und aus der theoretisch abzuleitenden konomisch und technologischen Funktionalitt eingeschtzt werden. Ein erstes Indiz fr die konomische Bedeutung der auf Open Source grndenden Software ist schlicht deren Verbreitung und der Trend,mit dem sich diese Verbrei- tung entwickelt.23 Die Zahl der Nutzer des auf Open Source grndenden Betriebs- system Linux steigt weltweit kontinuierlich an 24 ,wobei die genannten Zahlen aller- dings auf zufllige Registrierungen durch die Nutzer selbst basieren und die Scht- zungen der tatschlichen gesamten Nutzerzahl deutlich schwanken.25 Nach Anga- ben des Marktforschungsunternehmens IDC basieren 27 Prozent aller Internetseiten auf dem Linux-Betriebssystem,damit ist das System die Nummer zwei auf diesem Markt hinter Windows (41 Prozent),wobei die Wachstumsraten des Linux-Systems ber dem von Windows liegen.26 Fr Deutschland kommt eine Studie der Firma iku-netz zu dem Ergebnis,dass 44 Prozent aller im Internet angeschlossenen Com- puter das Linux Betriebssystem benutzen.27 Weltweit nimmt bei den Web-Servern der auf Open Source grndende Apache-Server mittlerweile fast zwei Dritteln des Marktes ein.28 Auch die Verbreitung von Open Source Programmen sowie die Pra- xis der Offenlegung des Quellcodes in Unternehmen hat in den letzten Jahren stark zugenommen.In Deutschland betrgt der Anteil der softwareentwickelnden Unter- nehmen,die (auch)Open Source nutzen,laut einer Umfrage des Magazin iX ca.70 Prozent und liegt damit ber der Verbreitung in den USA (Lutterbeck et al.2000,S. 67).Open Source-Entwicklung ist dabei nicht,wie hufig noch angenommen,eine 22 Nttgens und Tesei analysieren und erlutert das grundstzliche Konzept und die instituti nelle Struktur (Nttgens und Tesei 2000a),die Produktion,Organisation und Diffusion (Nttgens und Tesei 2000b)sowie die Marktm delle und k n mische Rationalitt v n Netzwerken (Nttgens und Tesei 2000c).Allerdings liefern auch diese hilfreichen Studien wenig empirische Daten zur kon mischen Bedeutung der Open S urce-Entwicklung. 23 Die Entwicklung und Nutzung v n Open Source-Produkten ist mittlerweile sehr ausdifferenziert, fr eine detaillierte Analyse siehe Dempsey et.al (1999)und Nttgens und Tesei (2000a-c). 24 http://counter.li.org/trends.html,Zugang:23.04.2001. 25 Die Organisatoren des Linux-Counter ,einer Internet-Seite,in der sich Linux-Nutzer registrie- ren knnen,k mmen im April 2001 auf ber 175.000 Registrierungen,schtzen aber die Ge- samtzahl auf bis zu 17 Mio.Linux-Nutzern. 26 FAZ v m 16.08.2001,S.18;C mputerw che Nr.10 v m 09.03.2001,S.14.Dies k rrespondiert mit einer Erhebung aus dem Jahr 1999,wonach ca.30 Prozent aller Internet-Seiten auf dem Linux System basieren (Dempsey et.al.1999).Das Marktforschungsinstitut IDC geht zudem v n einem jhrlichen Wachstum bei Linux-Betriebsystemen v n 25 Pr zent aus (http://www.heise. de/newsticker/data/cp-03.07.01-000,Zugang 23.06.2001). 27 http://www.iku-netz.de/netscan/,Zugang 21.04.2001. 28 http://www.netcraft.com/survey/,Zugang 23.04.2001..33 Domne von Freien Entwicklern und kleinen Softwareunternehmen,sondern spielt zunehmend auch fr groe,etablierte Hardware-Unternehmen eine Rolle.Dies zeigt z.B.die Ankndigung von IBM,von 2000 bis 2005 US$200 Mio.fr die Ent- wicklung von Open Source-Zentren in Europa zu investieren.29 Was begrndet den wirtschaftlichen Nutzen der Open Source-Entwicklung?Die konomische Bedeutung der Open Source-Entwicklung resultiert grundstzlich daraus,dass private oder auch gewerbliche Akteure ohne Eigentumsrechte und da- mit kostenlos ffentliche Gter produzieren und der ffentlichkeit vollstndig zur Verfgung stellen (Bessen 2001).Dies widerspricht insbesondere in der Bedeutung, die die Open Source-Entwicklung mittlerweile spielt,gemeinhin geltenden kono- mischen Grundannahmen,wonach es in der Regel eine Unterversorgung mit f- fentlichen Gtern gibt,da deren Produzenten sich positive Externalitten nicht an- eignen knnen (Free Rider-Problematik)(Arrow 1962).Jedoch handeln die Open Source-Entwickler rational.Ihr Nutzen resultiert zum einen aus der persnlichen Profilierung in offenen,transparenten Entwicklungsformen,womit die Attraktivitt fr und die Flexibilitt im Arbeitsmarkt gesteigert werden.Denn das angeeignete Wissen ist sowohl fr jeden sichtbar als auch relativ leicht in anderen Unternehmen einzusetzen (Lerner und Tirole 2000).Zum anderen generieren Open Source- Entwickler ihren Gewinn hufig in neuartigen Geschftsmodellen nicht mehr mit dem Verkauf der produzierten Software,sondern mit produktbegleitenden Dienst- leistungen (Gross 2001). Der makrokonomische Zusatznutzen aus dieser Verbreitung der Open Source- Entwicklung grndet im Wesentlichen auf typischen interaktiven und inkrementel- len Entwicklungsprozessen,die besser als geschlossene Entwicklungen in der Lage sind,die Komplexitt der Softwareprodukte,die fr eine Vielzahl verschiedener Nutzer angepasste Anwendungen bereitstellen mssen,zu bearbeiten (H10,12). Bessen (2001)spricht in Bezug auf die Einbeziehung spterer Nutzer in die Ent- wicklung von der berlegenen Effektivitt der Selbstselektion im Zuge der Open Source Entwicklung im Gegensatz zur zentralen Selektion durch Softwarefirmen. Im Unterschied zu klassischen Produkten des Verarbeitenden Gewerbes fhrt die Komplexitt von Software und die mgliche Vielfalt der Anwendungen dazu,dass eine sehr differenzierte Nachfrage und Nutzung durch einzelne Anpassungen ent- steht und prinzipiell auch befriedigt werden kann.Ein zentrales Argument lautet, dass die parallele,interaktive und transparente Entwicklung von Softwareprogram- men und Programmteilen durch eine groe Anzahl von Entwicklern und Testern, u.U.unter Einbeziehung der spteren Nutzer der Programme,zu Programmen und Anwendungen fhrt,die schon im Entwicklungsprozess besser auf die Bedrfnisse spezifischer Anwenderkreise zugeschnitten werden knnen als dies im traditionel- len Modus mglich ist (Bessen 2001;Gross 2001).Gleichzeitig sind diese Produk- 29 http://www.linux-community.de/Neues/story?storyid=72,Zugang 08.02.2001..34 te,gleichsam als willkommener Nebeneffekt,im Vergleich zu Produkten mit Clo- sed Code relativ fehlerarm.Die Synergien durch Parallelentwicklung und offene Kommunikation fhren folglich zu geringeren Kosten fr costumizing und de- bugging (so auch Horns 2000,Abs.57ff,Lerner und Tirole 2000).Im Grundsatz wird diese Funktionalitt nur noch sehr selten bestritten (siehe etwa Endres 2001) (H15,17). Zu diesen Zeit-und Kostenersparnissen kommen weitere Vorteile hinzu,die mitt- lerweile als empirisch belegt gelten bzw.durch verschiedene Expertengruppen ge- sttzt werden.So hat eine Studie der Universitt von Wisconsin Open Source- Produkte mit kommerziellen Produkten vergleichen und bei Ersteren grere Ver- lsslichkeit und Stabilitt festgestellt.30 Zum gleichen Resultat kommt Schmidt (2000)bei einer Analyse von Ausfallzeiten von Betriebssystemen.Auch Nutzerum- fragen haben eine grere Anwenderzufriedenheit bei Linux-Nutzern als bei Nut- zern von Windows-Produkten ergeben (o.V.1998).Zu dieser individuellen Zufrie- denheit kommt eine schnellere Diffusion durch Beschleunigung sequenzieller Ent- wicklungsprozesse (H16),eine grere Vielfalt von Entwicklungsergebnissen und neuen Anwendungsmglichkeiten (fr viele Smarr und Graham 2000)sowie eine verbesserte Interoperabilitt einzelner Programme (Murillo 1998)hinzu.Schlielich gilt die Transparenz von Open Source Programmen als Garant fr grtmgliche Sicherheit von Software 31 ,ein Postulat,das nicht zuletzt im letzten Jahr von einer vom Prsidenten der USA einberufenen hochrangigen Expertenkommission best- tigt wurde (Smarr/Graham 2000)(H15,17). Eine der wichtigen Fragen dieser Studie ist,welche Auswirkungen die verschiede- nen F rmen der intellektuellen Eigentumsrechte,schwerpunktmig Patente,auf die Open Source-Entwicklung und damit auf die Entfaltung dieser postulierten po- sitiven Effekte haben.Gemigte Vertreter der Open Source-Szene selbst sowie eine Reihe wissenschaftlicher Autoren halten die gngige Patentpraxis fr nicht kompatibel mit der Open Source-Entwicklung (Lutterbeck et al.2000,Horns 2000; Gehring 2000;Smets-Solanes 2000;Smarr Graham 2000;Bessen 2001).Sie be- frchten,dass eine strkere Patentierung im Bereich der software-und computerbe- z genen Erfindungen das Open Source-Modell einschrnken knnte,viele Open Source-Entwickler sprechen gar vom drohenden Ende dieses Modells.32 (H26a) Das Grundproblem fr die Open Source-Entwickler besteht darin,dass selbst wenn sie ihre Aktivitten nicht im engeren Sinne gewerblich verfolgen -und somit eine Patentverletzung auf Grund gewerblicher Handelns eigentlich nicht vorliegt -,sie 30 Zitiert nach Bessen (2001),S.5. 31 Fr das Original des Reports siehe http://www.ccic.g v/pubs/pitac/pres-ss-11sep00.pdf.Auf den Sicherheitsaspekt durch Open Source geht v rliegende Studie nicht detailliert ein.Dieser Aspekt war Kern der Studie v n Lutterbeck et al.(2000). 32 Fr die Diskussi n der Open Source-Community in Deutschland siehe http://www.swpat.ffii.org..35 doch Gefahr laufen,die Patente anderer zu verletzen.Dies liegt darin begrndet, dass schon die regelmige Zurverfgungstellung und der regelmige Vertrieb Patentverletzungen begrnden knnen (Horns 2000;Abs.53ff)(H11,15,35).Die gegebene Komplexitt und Sequenzialitt von Innovationen bei Softwareprodukten macht berdies eine unbemerkte Patentverletzung wahrscheinlicher als etwa im Verarbeitenden Gewerbe (Dam 1995). Zu dieser Grundproblematik kommen weitere strukturelle Probleme hinzu,die den Open Source-Entwicklern den Umgang mit Patenten in der Praxis erschweren. Open Source-Entwickler sind in der Mehrzahl nicht in groe Unternehmen einge- bunden und somit strukturell auf die Anforderungen der Patentwesens,sei es zur Information ber bestehende Patente,sei es fr eigene Patentanmeldungen,nicht vorbereitet (Horns 2000 Abs.55-56;Gehring 2000;Acadmie des Technologies 2001).Es fehlt an Ressourcen,Zeit und Know How.Dagegen verfgen etablierte, insbesondere groe Untenehmen ber geeignete Ressourcen und Wissen.Dies trifft insbesondere fr solche Unternehmen zu,die neben der Softwareentwicklung tradi- tionell Hardware produzieren bzw.im Verarbeitenden Gewebe ttig gewesen sind und von daher Strukturen und Know How aufgebaut haben,die sie jetzt im Softwa- rebereich nutzen knnen.33 (H21,6) Die diskutierten Alternativen fr die Schutzrechte im Bereich der Open Source- Entwicklung reichen von einer undifferenzierten Einbeziehung aller Erfindungen mit technischen Bezug in die Patentierung,ungeachtet des Entstehungsmodells, bis zu einem radikalen Zurckdrngen der Patentierfhigkeit von Softwareent- wicklungen generell.Jenseits dieser Extrempositionen sind in der Literatur ver- schiedentlich differenzierte F rderungen zu finden,die versuchen,die Bedeutung der Open Source einerseits und den bestehenden Rahmen der Patentierung anderer- seits miteinander zu vereinbaren.Sie bestehen z.B.darin,unter bestimmten Bedin- gungen die Open Source-Codes aus dem Patentschutz auszunehmen (Smets-Solanes 2000),mit anderen W rten,eine Art Quelltextprivileg (Lutterbeck et al.2000,S. 9;hnlich Horns 2000,Abs.80)einzufhren.34 Ein weiterer Vorschlag geht dahin, in Anerkennung der kurzen Innovationszyklen der Softwarebranche und der Be- 33 Vgl.z.B.eine von der Patentabteilung von Siemens herausgegebene,interne Inf rmati nsbr chu- re,die sich an die eigenen Software-Entwickler wendet (Denken Sie,dass Software nicht paten- tierbar ist?Lesen Sie diese Brochure ). 34 Ohne an dieser Stelle eine juristische Diskussi n zu fhren,sei auf eine Problematik dieser For- derung hingewiesen.Das K nstrukt eines Quelltextprivilegs hebt das Pr blem v n Patentverlet- zungen nicht auf,s ndern verschiebt es nur.Da der Rahmen des gewerblichen Schutzrechtes an- s nsten weiterhin besteht und damit insbesondere gewerbliche Anwendung Patentverletzungen begrnden wrde,wrde sptestens ein potentieller gewerblicher Nutzer v n Software,die auf Open Source-Basis entwickelt wurde und die Code enthlt,welche Bestandteil eines geltenden Patentes sind,Gefahr einer Patentverletzung laufen.Dies wrde in der Konsequenz die Attrakti- vitt der Open Source-Entwicklungen,die weiterhin hne Patentrecherchen durchgefhrt wr- den,fr gewerbliche Kunden einschrnken..36 deutung der Open Source fr die Geschwindigkeit der Entwicklungen eine Neu- heitsschonfrist einzufhren,welcher es den Urhebern neuer Code ermglicht,diese zu kommunizieren,ohne dass der Anspruch auf ein Patent damit verwirkt wrde (insbesondere Gehring 2000 und Horns 2000)(H30). Weniger Autoren sehen in der Entwicklung hin zu mehr Patentierung auch fr die Open Source-Szene eine Chance.Nichols (1999)z.B.geht davon aus,dass strkere Patentierung zu einem intensiven Wettbewerb um wenige,vermeintlich lukrative Anwendungen fhren und die Open Source-Szene sich auf die Vielzahl spezifischer Nischen konzentrieren wrde.Fr Smets-Solanes (2000),der grundstzlich die ne- gativen F lgen von Patenten fr Open Source-Entwickler hervorhebt,haben Patente auf Software zumindest den Effekt,dass die Kodifikation,Publikation und damit auch die Diffusion von technologischem Wissen,wie in anderen Branchen bzw. Bereichen auch,ber Patentanmeldungen und -verffentlichungen verbessert wrde (H28).Damit knnte letztlich auch Open Source-Entwickler von Alg rithmen Kenntnis erlangen,die ihnen durch die zurzeit noch gngige Geheimhaltungsprakti- ken groer Softwarehuser nicht zugnglich ist. Ein Bericht fr die Europische Kommission erkennt zwar an,dass die Balance aus positiven und negativen Effekten von Patenten im Bereich der Software etwas we- niger gnstig ausfllt als in vielen anderen Sektoren,er hlt aber grundstzlich Pa- tente mit den Bedingungen des Softwaresektors und damit auch der Open Source- Entwicklung fr vereinbar (Hart et al.(2000),insbesondere S.31ff).Die Autoren betonen die Mglichkeit auch fr jeden Freien Entwickler,durch den Schutz seines geistigen Eigentums seine eigene Existenz zu sichern (hnlich auch Murillo 1998, S.198)und wirtschaftliche Vorteile zu erzielen (H25).Sie sttzen dies mit Prakti- ken in den USA,wo Freie Entwickler wesentlich strker schon mit eigenen Paten- ten Geld verdienen.Hinzu kommt,dass Patente auf dem Kapitalmarkt als wichtige Bestimmungsgre des Wertes von Unternehmen gelten und damit mittelbaren konomischen Wert haben (H31).Hart et al.(2000)sehen auch keine empirische Evidenz,dass die Freien Entwickler bei der schon jetzt bestehenden Patentie- rungspraxis in Europa durch groe Unternehmen behindert wrden.Allerdings warnen auch sie vor der Gefahr,dass hnlich wie in den USA zu viele Trivialpa- tente gewhrt und damit zu viele Algorithmen blockiert werden knnten. Als Fazit dieser kurzen Diskussion der breiten Literatur zu Open Source und ge- werblichen Schutzrechten kann festgehalten werden,dass die konomische und die technische Bedeutung von Open Source weitgehend unbestritten ist,wenngleich empirische Daten dazu fehlen.Hinsichtlich der Folgen,die eine zunehmende Pa- tentierung im Softwarebereich fr die Entwicklung der Open Source-Aktivitten hat,besteht dagegen keine Einigkeit.Die Sichtung hat allerdings ergeben,dass ten- dentiell die Probleme in diesem Bereich strker gesehen werden als in der Softwa- rebranche generell oder gar als in anderen Branchen.Dies liegt insbesondere in den besonderen ffenen Kommunikationsformen,die von vielen Autoren und Entwick-.37 lern durch starke Schutzrechte bedroht gesehen werden.Es mangelt allerdings gera- de im Bereich der Open Source-Entwicklung an empirischen Daten.Die Auswer- tung der Befragung im Rahmen dieser Studie wird empirische Ergebnisse zu den beiden relevanten Fragen liefern,nmlich welche Rolle die Open Source-Software im Softwarebereich eigentlich spielt und wie sich die Entwickler von Open Source Software durch das Patentwesen beeintrchtigt sehen..38 2.3 Fazit:Zusammenfassung positiver und negativer Wirkungen von Patenten im Allgemeinen und Softwarepatenten im Be- sonderen Der gesamte Literaturberblick und diese selektive Zusammenstellung haben eines deutlich gemacht:nicht nur die aktiven Marktteilnehmer sind in der Frage der Pa- tentierung von Software gespalten,die wissenschaftliche Literatur zeigt auch kein einheitliches Bild.Betrachtet man sich die Geschichte der Diskussion um Patentie- rungen (Gerster 1980,Kapitel 2;B ch 1999),so gab es immer Konflikte um priva- tes Eigentum an Ideen.Das qualitativ Neue an dieser Diskussion,so scheint es nach der Sichtung der Literatur,leitet sich aus den besonderen Eigenschaften von Soft- ware und des Marktes fr Software ab:Sequenzialitt,inkrementelle Entwicklungs- prozesse,Interoperabilitt,vielfltige Netzwerkeffekte,extrem kurze Innovations- zyklen,parallele und komplementre Entwicklungen,Unbersichtlichkeit der Ur- heberschaft von Teilerfindungen (Code),kostenarme,weltweite Verbreitung von Produkten ber das Internet und schlielich in der Industriegeschichte einmalige Prozessformen der interaktiven,transparenten Entwicklung von Innovationen,die ihren unbestreitbaren Erfolg gerade ohne den Patentschutz erzielt hat.Hinzu kommt,dass diese Eigenschaften in den unterschiedlichen Teilmrkten der Softwa- rebranchen unterschiedliche Konsequenzen zeitigen.Schlielich stehen sich Marktteilnehmer aus sehr unterschiedlichen Branchen mit sehr unterschiedlichen Traditionen,Routinen und langfristigen Interessen in Bezug auf gewerbliche Schutzrechte gegenber.Softwareentwickelnde Unternehmen des Verarbeitenden Gewerbes haben eine Kultur des Schutzes ihres geistigen Eigentums entwickelt, hnlich wie Unternehmen,die hauptschlich Hardware produzieren.Freie Ent- wickler und kleine Softwareunternehmen,die einen Teil ihrer Wertschpfung ber produktbegleitende Dienstleistungen erzielen,haben so zumindest eine nahe liegen- de Vermutung weder ausreichend Wissen ber Schutzrechte noch sehen sie fr sich selbst mgliche Chancen solcher Schutzrechte. Vor diesem Hintergrund wird in der Literatur an verschiedener Stelle (Thurow 1997,Murillo 1998,Stolpe 2000,Nalley 2000,Smets-Solanes 2000,Holmes 2000) -wenn auch stets mit unterschiedlichen Nuancen und Grenzziehungen -wiederholt eine technologie-und marktspezifischen Differenzierung gewerblicher Schutzrechte gefordert (sui generis ).Oz (1998)hat in einer Befragung ermittelt,dass auch Un- ternehmen bzw.Patentanwlte ein solches System von Schutzrechten befrworten wrden.Gemigtere Abweichungen von der gngigen Patentpraxis fordern eine Privilegierung offener Quellcodes (Lutterbeck et al.2000,Horns 2000)bzw.spezi- fische Neuheitsschonfristen in Verbindung mit Zwangslizensen (Gehring 2000). Andere Autoren lehnen eine sui generis -Lsung fr Software rundweg ab (u.a. Dam 1995)oder weisen auf die juristischen Probleme einer umfassenden Differen- zierung hin (u.a.Horns 2000)..39 Die empirische Studie wurde ergebnisoffen angelegt und versuchte insbesondere, die befragte Grundgesamtheit aus Primr-und Sekundrbranche 35 so weit mg- lich nach Teilgruppen zu differenzieren,um die diffusen Vorstellungen ber spe- zifische Praktiken und Einstellungen zu hinterfragen und die Diskussion zu ver- sachlichen.Damit soll die empirische Untersuchung zeigen,inwiefern sich die Pa- tentpraxis und die Patenteinstellung der unterschiedlichen Softwaretypen,Unter- nehmensformen und Teilmrkten unterscheiden und welche Schlussfolgerungen sich aus konomischer Sicht daraus fr einen differenzierten Patentschutz ableiten lassen. Die Literaturbersicht hat eine Reihe potentieller Vor-und Nachteilen von gewerb- lichen Schutzrechten aufgefhrt und diskutiert.Im Folgenden werden fr den Leser mit geringem Zeitbudget abschlieend stichwortartig die wichtigsten dieser Vor- und Nachteile nochmals zusammengefasst. Potentielle Vorteile gewerblicher Schutzrechte (IPR): Allgemein IPR steigern die Gesamtwohlfahrt durch erhhte Anreiz fr FuE und Innovationen _ Sicherung von Innovationsrenten _ Risikoprmie fr FuE _ Schutz vor Imitationen beschleunigen das Wachstum durch beschleunigte Wissensproduktion erhhen die Attraktivitt fr Direktinvestitionen und verbessern Technologie- transfer kontrollieren effizient F lgeinnovationen und verhindern unntige Duplizierung von Forschungsaufwendungen sorgen fr bessere und schnellere Diffusion von neuem Wissen (durch Offenle- gung und Lizenzierung) Softwarespezifisch IPR verbreitern den Wissensfluss durch Offenlegungen frdern durch die Offenlegung neuen Wissens inkrementelle und sequenzielle Entwicklungsarbeiten und erhhen damit Vielfalt und Interoperabilitt verlngern die oft sehr kurze Zeit der Innovationsvorsprnge 35 Siehe Kapitel 3 zur Methodik der empirischen Befragung..40 lenken das Innovationsgeschehen auf radikale Innovationen,die ohne Patente nicht in Angriff genommen werden ermglichen Penetrationspreisstrategien,die zur berwindung kritischer Nut- zerzahlen beitragen knnen erhhen die Markttransparenz und senken die Transaktionskosten im dynami- schen und unbersichtlichen Softwaremarkt sichern das wichtigste Aktivum von Untenehmen -Wissen -,damit knnen sich auch KMU und junge gegen die Marktmacht Groer schtzen erleichtern insbesondere jungen Unternehmen den Zugang zum Kapitalmarkt Potentielle Nachteile gewerblicher Schutzrechte Allgemein IPR fhren zu Wohlfahrtsverlusten durch dauerhafte Monopolbildung blockieren die Innovationsaktivitten von Mitbewerbern bremsen die Diffusion von Innovationen (Verbot der Imitation,teurer Lizen- zerwerb) limitieren die Vielfalt funktionsquivalenter Produkte fhren zu zustzlichen staatlichen und privaten administrativen Kosten mindern Importe wegen wettbewerbsbeeintrchtigendem Schutzvorteil einhei- mischer Produzenten behindern die Entwicklung technischer Normen Softwarespezifisch IPR haben,da sie aus vielen Grnden nicht geeignet sind fr die Besonderheiten der Branche (Schwierigkeit der Ermittlung des Stands der Technik,komplementre Entwicklungen etc.),mehr Nachteile die Vorteile behindern Inf rmationsfreiheit und Kommunikation ber Alg rithmen behindern inkrementelle und sequenzielle Entwicklungsarbeiten (Verbot der Verwendung geschtzter Alg rithmen), _ verringern damit Vielfalt und Interoperabilitt und beeintrchtigen insbe- sondere Open Source-Szene _ blockieren u.U.eine Vielzahl von Anwendungen und Weiterentwicklun- gen _ behindern die Innovationsgeschwindigkeit in der gesamten Softwarebran- che.41 fhren zu Fehlallokation von Ressourcen _ erhhte Kosten durch alternative Designs fr funktionsquivalente bzw. interoperable Anwendungen _ mehr Ressourcen fr Rechtspflege statt fr FuE schrnken,auch wenn sie lediglich Oberflchen schtzen (Copyright),den Wettbewerb bei dahinter stehenden Funktionalitten ein und verhindern damit inkrementelle Innovationen fhren in Kombination mit Netzwerkeffekten eher zu dauerhaften Monopolen verhindern Imitationen,womit die Wahrscheinlichkeit weiterer Innovationen (Sequenzialitt)und positiver Netzwerkeffekte sinkt und damit der Nettoeffekt (hhere Anreize des Erstinnovators)von IPR negativ wird schaffen knstliche rechtliche Unsicherheiten fhren relativ zu den FuE-Kosten zu sehr hohen administrativen Zusatzkosten benachteiligen strukturell die eher dynamischeren KMU und jungen Unterneh- men.42.43 3.Methodik und Vorgehensweise 3.1 Zweck der Literaturanalyse Die Literaturauswertung umfasste insbesondere die aktuelle Literatur zu den mikro- und makrokonomischen Auswirkungen von gewerblichen Schutzrechten mit ei- nem Schwerpunkt auf dem Patentschutz.Der generellen Fragestellung der Untersu- chung entsprechend lag der Fokus auf dem Bereich der Softwarebranche.Um je- doch die Besonderheiten dieser Branche besser verstehen zu knnen,wurden auch zentrale Beitrge zur Bedeutung von Patenten generell rezipiert.Es ist auch deutlich geworden,dass die Literatur sehr stark durch US-amerikanische Autoren bestimmt wird,was fr die konomische Diskussion nur insofern ein Problem darstellt,dass diese Analysen vor dem Hintergrund der etwas breiteren Patentierungspraxis der USA gettigt werden.Im Grundsatz jedoch sind die konomischen Argumente fr und wider einer Softwarepatentierung verallgemeinerbar.Der Literaturanalyse kam zu Gute,dass mittlerweile sehr viele Autoren ihre Beitrge ber das Internet zur Verfgung stellen.Eine Internetrecherche hat somit die Aktualitt des berblicks garantiert. Zweck der Literaturanalyse war nicht nur einen berblick ber den Stand der Wis- senschaft zu gewinnen,vielmehr diente er insbesondere dazu,Hypothesen fr die empirische Untersuchung abzuleiten und darauf aufbauend den Fragebogen zu konzipieren.Allerdings wurden einzelne Hypothesen auch deduktiv gewonnen,d.h. aus bestehenden Erfahrungen und Ergebnissen anderer Studien auf diese Studie abgeleitet. 3.2 Die empirische Erhebung 3.2.1 Modus und Zeitplan der Befragung Der Fragebogen und die Hypothesen wurden im Verlauf des Februar und Mrz vom gesamten Projektteam unter Federfhrung des Fraunhofer-ISI erarbeitet und im Mrz 2001 mit dem BMWi in mehreren Schleifen diskutiert und abgestimmt.Diese Abstimmung umfasste auch die Durchsicht und Kommentierung der Fragebo- genentwrfe durch Experten,die das BMWi benannt hatte sowie durch Experten, die das Fraunhofer ISI kontaktierte.Nach zwei Pretests im April wurde die eigentli- che Befragung im April und Mai 2001 als Internet-basierte Befragung durchge- fhrt,d.h.die Adressaten bekamen in einer E-Mail oder einem Fax die Interne- tadresse URL des Fragebogens sowie das fr die jeweilige Gruppe des Samples (s.u.)zutreffende Passwort mitgeteilt,beantworteten dann die Fragen direkt im In- ternet und schickten die Ergebnisse per Mausklick an das Fraunhofer-ISI,wo sie.44 schlielich direkt in die elektronische Datenverarbeitung eingespeist werden konn- ten. Die erste Verschickung der URL an den relevanten Adressatenkreis (s.u.)geschah Mitte April,die erste Mahnung wurde Anfang Mai,die zweite Mahnung Mitte Mai verschickt.Ende Mai wurde der Rcklauf geschlossen,der Datensatz aufbereitet und mit der Analyse begonnen. Wie im Untersuchungsauftrag festgelegt und im Kick Off-Meeting mit dem Auf- traggeber im Januar besttigt,wendete sich die empirische Untersuchungen im We- sentlichen an die Unternehmen,die in Deutschland Software entwickeln (Primr- branche Inland ),an Unternehmen ausgewhlter Branchen des Verarbeitenden Ge- werbes,die im Rahmen ihrer Ttigkeit auch Software entwickeln (Sekundrbranche Inland )sowie an Unternehmen der Primrbranche in ausgewhlten europischen Lndern (Primrbranche Ausland ).Sowohl die Branchenauswahl der Sekundr- branche als auch die Lnderauswahl wurden mit dem BMWi abgestimmt.Da die Unternehmensdatenbanken zur Primrbranche in der Regel so genannte Freie Ent- wickler nicht auffhren,diese aber fr die Fragestellung der Studie von Bedeutung sind,wurde auf Anregung aus dem BMWi als vierte Gruppe eine Reihe von Freien Entwicklern angeschrieben,deren Adressen vom BMWi zur Verfgung gestellt wurden (Freie Entwickler ).Diese letzte Gruppe hat den gleichen Fragebogen er- halten wie die Unternehmen der Primrbranche und ist in der Analyse auch unter die Primrbranche gefasst worden.Bei Bedarf konnte das Antwortverhalten dieser Gruppe isoliert betrachtet werden. 3.2.2 Das Untersuchungssample:Teilgesamtheiten und Rcklauf Die Untersuchung folgte dem Grundsatz empirischer Sozialforschung,wonach zur Gewinnung verallgemeinerbarer Aussagen eine Zufallsstichprobe der relevanten Grundgesamtheit zu Grunde gelegt werden muss.Als relevante Grundgesamtheit wurden zwei Software entwickelnde Teilbranchen sowie die Gruppe Freier Ent- wickler identifiziert.Durch die Stichprobenauswahl in definierten Grundgesamtheit der Software-entwickelten Branchen unterscheidet sich diese Untersuchung von zeitlich parallel gelaufenen Konsultationen etwa der Europischen Kommission bzw.Grobritanniens,welche durch den Angebotscharakter der Konsultationen und die unterschiedliche Mobilisierungen in diesem Prozess ber das Internet keine Reprsentativitt der Befragung reklamieren knnen.36 36 Fr Ergebnisse der EU-Konsultationen siehe PbT C nsultans (2001),die Ergebnisse der briti- schen Konsultationen finden sich unter http://www.patent.g v.uk/ab ut/consultatons/conclusi- ons.htm..45 Primrbranche Inland Zur Primrbranche in dieser Studie gehren die Unternehmen,deren Unterneh- menszweck gem der allgemein akzeptierten Klassifikation der NACE 37 die Ent- wicklung von Software ist (NACE 72.202),ergnzt um eine Anzahl von Freien S ftwareentwicklern. Unternehmen der Primrbranche Zielgre fr die Versendung des Fragebogens war hier 300 Unternehmen.Grund- lagen fr die Ermittlung der Adressen war die in Deutschland fhrende Unterneh- mensdatenbank Hoppenstedt,welche die Unternehmen u.a.nach dem NACE-Code klassifiziert.Aus der Gesamtzahl der Unternehmen des NACE Code 72.202 (Soft- ware-Entwicklung)wurden aus pragmatischen Grnden diejenigen ausgewhlt,von denen eine E-Mail Adresse in der Datenbank verzeichnet war.Der zweite Filter war eine Anfrage zur Bereitschaft zur Teilnahme an der Studie.Dazu wurden in einer ersten Mail alle diese Unternehmen gebeten,uns die E-Mail-Adresse des Leiters der Softwareabteilung bzw.die Bereitschaft des Unternehmens zur Teilnahme mitzu- teilen.Der Rcklauf auf dieses erste Anschreiben bildete die Grundgesamtheit der Primrbranche Inland. Freie Softwareentwickler: Eine Reihe von Freien Entwickler ergnzen die Gruppe,die aus der Hoppenstedt Datenbank gewonnen werden konnte,da dort -im Gegensatz etwa zu Steuerstatisti- ken -die sehr kleinen oder Ein-Mann-Unternehmen nicht oder zu gering reprsen- tiert sind,im Softwarebereich aber diese Mikrounternehmen eine groe Rolle spie- len (vgl.GFK/ISI/IESE 2000).Die Adressen der Freien Entwickler wurden im We- sentlichen vom BMWi bereitgestellt und grnden damit nicht auf einer Zufallsaus- wahl.An die Freien Entwickler wurde kein erstes Kontaktschreiben verschickt. Sekundrbranche Inland Die Branchen,die gemeinsam mit dem BMWi festegelegt wurden,waren Fahr- zeugbau (NACE 34),Elektrotechnik (NACE 30-32),Telekommunikation (NACE 64)und Maschinenbau (NACE 29).Zur adquaten Eingrenzung der Grundgesamt- heit (Zielgre:300 Unternehmen)wurde zunchst versucht,fr alle vier Sektoren diejenigen Unternehmen zu bestimmen,die als Nebenbranche auch Aktivitten im Bereich Datenverarbeitung und Datenbanken (NACE 72)angegeben haben.Es hat sich gezeigt,dass dies lediglich im Bereich der Elektrotechnik zu einer ausreichen- den Anzahl von Unternehmen gefhrt hat,in allen anderen Branchen war die Tref- ferzahl unterkritisch.Die geringe Zahl der so ermittelten Unternehmen lie es sinn- voll erscheinen,dass im Fahrzeugbau-,Telekommunikations-und Elektrotechnik- 37 Nomenclature gnrale des Activits econ miques dans les Communauts Europennes.46 Sektor 38 smtliche Unternehmen,von denen in der Hoppenstedt-Datenbank eine E- Mail-oder Fax-Adresse angegeben war,mit der Anfrage zur Bereitschaft ange- schrieben wurden.Um die Einbeziehung der jeweils 10 grten Unternehmen jeder Branche in die Befragung sicherzustellen,wurde in den Fllen,in denen diese keine Kontakte in der Hoppenstedt Datenbank angegeben hatten,deren E-Mail oder Fax- Adresse nachrecherchiert.Die positiven Antworten auf eine erstes Kontaktschrei- ben anal g zur Primrbranche bildete die Grundgesamtheit der eigentlichen Befra- gung. Eine Sonderfall stellt der Maschinenbau dar.Hier musste wegen der extrem hohen Gesamtzahl der Unternehmen darauf verzichtet werden,alle Unternehmen mit E- Mail Adresse anzuschreiben.Ersatzweise wurde eine Gesamtbefragung bei den Unternehmen des Maschinenbaus durchgefhrt,die Mitglied im VDMA- Fachausschuss Software sind und von daher als relevant fr die Umfrage gelten konnten.Auf eine erste Anfrage zur Teilnahmebereitschaft wurde hier verzichtet. Primrbranche Ausland Fr die Ermittlung der Adressen relevanter Unternehmen in den ausgewhlten Ln- dern (s.u.)wurde auf zwei kommerzielle Datenbanken zurckgegriffen.39 Es wurde in allen Lndern eine Zufallsziehung im betreffenden NACE Code (bzw.im ent- sprechenden SIC-Code)durchgefhrt.Dabei wurde versucht,sowohl zwischen den Lndern als auch zwischen den verschiedenen Grenklassen eine relative Vertei- lung zu erhalten,die nherungsweise den Verhltnissen der quasi-amtlichen Eu- rostat-Statistik entspricht.Im Ausland wurde auf ein erstes Kontaktschreiben ver- zichtet. Gem dieser Kriterien wurden letztlich -bei einer Zielgre von 600 Unternehmen -1085 Unternehmensadressen ermittelt.Im Ergebnis wurden 822 Unternehmen im Ausland erfolgreich angeschrieben.Leider war der Rcklauf auch nach 2 Mahnun- gen extrem gering,lediglich 23 Unternehmen aus dem Ausland haben den Fragebo- gen ausgefllt und on-line versandt.Damit knnen die auslndischen Unternehmen in der folgenden Analyse leider nicht mehr bercksichtigt werden.40 38 Im Bereich der Elektrotechnik wurden alle Unternehmen des NACE Code 30 angeschrieben ergnzt um diejenigen des Code 31 (Herstellung v n Gerten der Elektrizittserzeugung,-verteil- ung)und des Code 32 (Rundfunk-,Fernseh-und Nachrichtentechnik),die Aktivitten im Bereich der Software angegeben hatten. 39 Die Datenbank Dun &Bradstreet,Marktfhrer im Bereich Unternehmensadressen und -daten, konnte fr die Lnder Italien,sterreich,Niederlande,Spanien,Vereinigtes Knigreich aussage- krftige (d.h.mit Fax der E-Mail)Adressenlisten liefern.Fr die brigen Lnder (Frankreich, Finnland,Schweden,Dnemark und Norwegen),wurden Adressen aus der Datenbank Amadeus des Bureaus van Dijk ausgewhlt. 40 Da auch fr eine Non-Response Analyse kein nennenswerter Rcklauf zu verzeichnen war,kann ber die Grnde nur spekuliert werden.Augenscheinlich besteht fr ein auslndische Unterneh-.47 Zusammenfassung:Statistik zur Ermittlung der Stichprobe Die folgende Tabelle 3.1 gibt die gez gene Stichprobe sowie die Zahl der brauchba- ren Rckantworten und die sich daraus ergebenden Rcklaufquoten wider.Die Stichprobe (Spalte 2)setzt sich aus den Unternehmen zusammen,die sich bereit erklrt haben,bei der Befragung mitzumachen bzw.die die Adresse des Leiters der Softwareentwicklung mitgeteilt haben. Tabelle 3.1:Statistik zur Befragung -1- V ranfrage -2- Anzahl erf lg- reich verschick- ter Fragebgen -3- Sample: brauchbare Rcksendungen -4- Rcklauf- quote 1 (Spalten 3/1) -5- Rcklauf- quote 2 (Spalten 3/2) Primrbranche Unternehmen 1202 304 149 12,4%49,01% Freie Entwickler 113 38 33,63% nicht klar zuzuordnen 9 Summe 1202 417 196 16,31%47,00% Sekundrbranche Elektrotechnik 521 79 33 6,33%41,77% Telek mmunikation 214 16 6 2,80%37,50% Fahrzeugbau 873 40 6 0,69%15,00% gesamt (ohne VDMA)1608 135 45 2,80%33,33% Maschinenbau (VDMA)(170)170 17 10,00% Summe 1778 303 67 3,77%22,11% informatorisch: Ausland 871 23 2,64% Im Vergleich zu anderen empirischen Erhebungen dieser Art in Deutschland liegt die Rcklaufquote von 16 Prozent fr die Primrbranche leicht ber dem Durch- schnitt.Die geringe Rcklaufquote in der Sekundrbranche lsst sich dadurch erkl- ren,dass dort nur in jedem dritten bis fnften Unternehmen Software fr den Markt entwickelt wird (GfK/ISI/IESE 2000,S.54f).Vor diesem Hintergrund liegt die ei- gentliche Rcklaufquote dort auch zwischen 10 Prozent und 15 Prozent.Bezglich der Rcklaufquote fr das Europische Ausland ist anzumerken,dass selbst bei Studien im Auftrag der Europischen Kommission Rcklaufquoten von unter 10 Prozent zu beobachten sind. men selbst bei eine eur paweiten Fragestellung kein Anreiz,an einer Studie fr ein deutsches Bundesministerium mitzuwirken..48 3.2.3 Non-Response Analyse Bei der Verschickung der Teilnahmeaufforderung bzw.der Mahnungen wurden die Unternehmen gebeten,fr den Fall ihrer Nichtteilnahme einen oder mehrere Grnde anzugeben.Diese Non-Response Analyse ermglicht es,auch ber den Kreis der teilnehmenden Unternehmen hinaus Erkenntnisse ber die Relevanz der Fragestel- lung fr die Unternehmen zu erhalten.Insgesamt haben aus dem Inland 432 Unter- nehmen Grnde fr eine Nichtteilnahme angegeben,293 aus der Sekundrbranche, 138 aus der Primrbranche.Bei der Primrbranche ist der wichtigste Grund der Aufwand fr die Beantwortung,was nicht zuletzt an der Grenstruktur der be- fragten Unternehmen liegen drfte (siehe Kapitel 3.2.4).Immerhin ein Viertel aller Unternehmen macht trotz ihrer entsprechenden Eingruppierung in der Datenbank selbst keine Softwareentwicklung,und ein Fnftel sieht sich durch die Thematik der Schutzrechte in der Geschftsttigkeit nicht beeinflusst.Fr die Sekundrbranche war mit Abstand der wichtigste Grund der Nicht-Teilnahme,dass fr sie die Frage- stellung nicht relevant ist,73 Prozent machen keine Softwareentwicklung,ber 16 Prozent entwickeln nur fr den eigenen Bedarf und ber 17 Prozent sehen ihre Ge- schftsttigkeiten nicht berhrt.41 41 Mehrfachnennungen waren mglich..49 Schaubild 3.1 Non-Response Analyse:Angabe von Grnden,nicht an der Um- frage teilzunehmen Primrbranche und Sekundrbranche (Mehrfachnennungen mglich) 3.2.4 Zur Reprsentativitt des Samples Hinsichtlich der Reprsentativitt erscheinen in Bezug auf die Fragestellung der Studie grundstzlich zwei Merkmale relevant:die Verteilung bezglich der Art der entwickelten Software und bezglich der Gre der Unternehmen.Whrend fr die Grenverteilung Daten aus Steuerstatistiken und Unternehmensdatenbanken ver- fgbar sind,liegen zur Verteilung der Unternehmen nach Art der entwickelten Software fr Deutschland keine reprsentativen Daten vor. Wie oben ausgefhrt,wurde die Primrbranche sehr eng definiert (NACE Code 72.02),um die Befragung auf mglichst viele relevante Unternehmen zu fokussie- ren.Fr diese enge definierte Grundgesamtheit wurde eine Vollerhebung vorge- nommen.Dabei war die Beschrnkung auf die Unternehmen,die eine E-Mail Adresse in der zu Grunde liegenden Datenbank angegeben hatten,hinsichtlich der Grenverteilung ohne Konsequenzen,denn in beiden Gruppen ist die relative Gr- enverteilung identisch.Vergleicht man den Rcklauf der Befragung mit dieser Grenverteilung (Schaubild 3.2),so wird deutlich,dass die Befragung einen ge- wissen Bias in Richtung mittlerer Unternehmen hat.Whrend in der Grundgesamt- heit der Hoppenstedt Datenbank 72 Prozent der Unternehmen bis zu 50 Mitarbeiter beschftigen,sind es im vorliegenden Sample 58 Prozent.Insbesondere der Anteil.50 der Unternehmen ber 500 Mitarbeitern ist im Sample verhltnismig gro (12 Prozent im Vergleich zu 2 Prozent aus Hoppenstedt).Angesichts der konomischen Bedeutung dieser Unternehmen erscheint diese Gewichtung allerdings als hinnehm- bar.42 Schaubild 3.2 Grenverteilung der Primrbranche Vergleich Hoppenstedt, Sample vorliegender Studie 23% 22% 2%2% 51% 1 bis 10 11 bis 50 51 bis 250 251 bis 500 me r als 500 Hoppenstedt Sample 28% 34% 22% 10% 6% Bezglich der Fragestellung dieser Studie ist ein weiteres Kriterium der Reprsen- tativitt die Art der entwickelten Software.Hierzu liegen keinerlei offiziellen oder amtlichen Statistiken vor.Als Referenz kann eine jngere Studie zur Bedeutung der Softwarebranche in Deutschland herangez gen werden (GfK/ISI/IESE 2000),in der auf der Basis einer Befragung von 207 Unternehmen der Primrbranche (definiert als WZ 72:Datenverarbeitung und Datenbanken)43 die Verteilung nach Art der Software hochgerechnet wurde (ebd.,S.66).Nach dieser Schtzung produzieren im Bereich WZ 72 ca.17 Prozent der Unternehmen (auch)systemnahe Software,wh- rend der Anteil der Anwendersoftware bei 55 Prozent (betriebswirtschaftliche Software),46 Prozent (Multimedia)bzw.33 Prozent Technische Software)liegt. 42 In Relation zu Daten der Umsatzsteuerstatistik ist dieser Bias noch etwas ausgeprgter.Aller- dings umfasst die ffizielle Steuerstatistik jegliche Unternehmung,die im Bereich der Datenver- arbeitung angemeldet ist und damit eine unberschaubare Vielzahl v n Kleistunternehmen,die selbst keine Entwicklung machen (vgl.GFK/ISI/IESE 2000 S.51 ff). 43 Die Vergleichsstudie hat als Primrbranche den gesamten Bereich der Wirtschaftszweigsstatistik (WZ)72 Datenverarbeitung und Datenbanken definiert..51 Nimmt man als kritischen Wert fr die Einstufung als systemnaher Produzent einen Umsatzanteil mit systemnaher Software von mindestens 10 Prozent an,so knnen 19,9 Prozent der Unternehmen der Primrbranche des Samples zu Produzenten von systemnaher Software gezhlt werden.44 62 Prozent der Unternehmen geben an, berhaupt keine systemnahe Software zu produzieren (siehe Schaubild 4.1.4).Gemessen an den vorhandenen Datenstzen kann somit die Reprsentativitt des Samples in der Primrbranche als sehr gut bezeichnet werden. Fr die Sekundrbranche liegen keine Daten in Bezug auf die Verteilung der Arten der Softwareentwicklung vor.F lgendes Schaubild zeigt die Verteilung nach Gr- enklassen Schaubild 3.3 Grenverteilung der Sekundrbranche Vergleich Hoppenstedt, Sample vorliegender Studie 8% 31% 8% 15% 38% 1 bis 10 11 bis 50 51 bis 250 251 bis 500 mehr als 500 Hoppenstedt Sample 6% 21% 14% 21% 38% 44 Weitere 18 Prozent haben angegeben,im Umfang bis zu 10 Prozent des Umsatzes systemnahe Software zu produzieren..52.53 4.Ergebnisse der reprsentativen Befragung Dieses Kapitel enthlt die deskriptive Beschreibung und die Analyse der Antworten des Samples sowie die Ergebnisse der statistischen Tests der u.a.aus der Literatura- nalyse abgeleiteten Arbeitshypothesen.Sobald im Text Aussagen getroffen werden, denen die Arbeitshypothesen zu Grunde liegen oder die die Arbeitshypothesen te- sten,sind deren Nummerierung jeweils in Klammern genannt.Dabei orientiert sich der Aufbau des Kapitels am Fragebogen,dessen Konzeption durch den logischen Aufbau der Arbeitshypothesen bestimmt ist. Ausgehend von der berlegung,dass die Art der produzierten Software Einfluss auf die Einstellung und Nutzung von Schutzstrategien hat,werden zunchst die Aktivi- tten der Unternehmen in Bezug auf den Typ der von ihnen entwickelten Software differenziert beschrieben (Kap.4.1.).Danach folgt eine detaillierte Darstellung der Innovationsaktivitten der Unternehmen (Kap.4.2).Dies ist notwendig,um in ei- nem spteren Schritt den Zusammenhang zwischen Innovation und der Bedeutung bzw.Nutzung von Schutzstrategien zu analysieren.Kapitel 4.3.widmet sich zwei spezifischen,fr die Frage der Patentierung immer wieder ins Feld gefhrte Cha- rakteristika von Software,nmlich der Praxis der Offenlegung von Code sowie der Herstellung von Interoperabilitt.In Kapitel 4.4 wird dargelegt,welche Erfahrungen mit und Einstellungen zu Schutzrechten die Unternehmen haben.Kapitel 4.5 be- schreibt und analysiert die Einschtzung mglicher Alternativen zum Status Quo der Schutzrechtsbestimmungen fr Software und die Bewertungen der mglichen F lgen einer ausgeweiteten Patentierungspraxis aus der Sicht von Unternehmen und Freien Entwicklern.Anstatt einer kurzen Zusammenfassung am Ende jedes Teilka- pitels fasst ein abschlieendes Kapitel (4.6)fr den eiligen Leser die wesentlichen Ergebnisse der einzelnen Teilkapitel nochmals im berblick zusammen. Eine grundstzliche Hypothese der Untersuchung unterstellt signifikante Unter- schiede zwischen Unternehmen,deren Hauptzweck die Entwicklung und Ver- marktung von Software darstellt (Primrbranche),und Unternehmen der sogenann- ten Sekundrbranche,die neben einem traditionellen Hauptgeschft auch Software zur kommerziellen Nutzung herstellen.Deshalb werden in Kapitel 4 die Antworten grundstzlich nach diesen beiden Gruppen differenziert.In einigen Fllen,in denen sich die Gruppe der Freien Entwickler innerhalb der Primrbranche von den brigen Unternehmen stark unterscheiden,wird die Primrbranche nach Freien Entwicklern und sonstigen Unternehmen differenziert ausgewiesen.Beim der Test der Arbeits- hypothesen wird die Differenzierung zwischen Primr-und Sekundrbranche bei- behalten,wenn der Signifikanztest einen wesentlichen Unterschied zwischen beiden Branchen nachweisen kann.Ist dies nicht der Fall,werden die Hypothesen auf Basis der gesamten Stichprobe getestet,da so die Gefahr einer statistisch unterkritischer Anzahl von Antworten nicht droht.Aufgrund der geringen Anzahl von Antworten aus dem europischen Ausland werden diese nicht weiter dargestellt bzw.analy- siert..54 4.1 Typen von Softwareentwicklungen und ihre Bedeutung Um die Bedeutung der intellektuellen Eigentumsrechte fr die Software entwik- kelnden Unternehmen in Deutschland zu differenzieren,wurden die Unternehmen danach befragt,wie sich ihr Umsatz auf verschiedene Typen von Software verteilt. Eine erste Dimension ist hierbei die Eigenstndigkeit der entwickelten Produkte,die sich zwischen sogenannten stand-alone-Lsungen und vollkommener Einbindung in andere Software bzw.Hardware erstreckt.Schaubild 4.1.1 zeigt hier deutliche Un- terschiede zwischen der Primr-und Sekundrbranche.Der durchschnittliche Um- satzanteil mit eigenstndigen Softwareprodukten beluft sich in der Primrbranche auf etwas ber 58 Prozent,in der Sekundrbranche auf etwas mehr als 35 Prozent. Beim Umsatzanteil mit sogenannter Embedded Software ,also Software,die fe- ster Bestandteil von Hardware ist und nur im Zusammenspiel mit dieser funktio- niert 45 ,ist dieses Verhltnis erwartungsgem umgedreht. Schaubild 4.1.1 Umsatzanteile verschiedener Typen von eigenentwickelter S ftware 46 0%10%20%30%40%50%60%70% S ftware als eigenstndiges Endprodukt** S ftware,die nur in funktionaler Verbindung mit bestehender S ftware Dritter Kundennutzen stiftet S ftwareentwicklungen zur kundenspezifischen Individualisierung bestehender S ftware Embedded S ftware** Primr (n =178) Sekundr (n =59 ) Bei der Primrbranche liegt der durchschnittliche Anteil der Embedded Software bei lediglich 7 Prozent,whrend er bei der Sekundrbranche nahezu 36 Prozent ausmacht und damit dem Anteil der eigenstndigen Software weitgehend entspricht. 45 Z.B.ist dies bei Steuerungss ftware im Maschinen-oder Fahrzeugbau der Fall. 46 Die Sternchen (*)bei den einzelnen Kriterien signalisieren signifikante Unterschiede zwischen Primrbranche und Sekundrbranche (**=5 Prozent Signifikanzniveau,*=10 Prozent Signifi- kanzniveau)..55 Diese Verteilung k rrespondiert mit den Angaben ber die Eigenerstellung von Hardware:85 Prozent der Unternehmen der Sekundrbranche und 44 Prozent der Unternehmen der Primrbranche entwickeln bzw.produzieren auch Hardware (Schaubild 4.1.2).Diese Unterscheidungen nach Primr-und Sekundrbranche sind beide statistisch signifikant.Diese Verteilungen bedeuten,dass die besondere Pro- blematik der Embedded Software fr die Primrbranche keine wesentliche Rolle spielt,whrend fr die Sekundrbranche sowohl die Spezifika eigenstndiger Soft- ware als auch die Besonderheiten der Embedded Software relevant sind.Ferner gilt fr beide Branchen,dass Hardwareproduzenten auch in verstrktem Mae Embed- ded Software produzieren (H2).47 Schaubild 4.1.2 Anteil der Unternehmen,die (auch)Hardware produzieren 0%10%20%30%40%50%60%70%80%90%100% Primr (n =190 ) Sekundr (n =57) ja nein 47 Hypothese 2,die Klammern verweisen auf die Hypothesen im Annex 1..56 Da sich mglicherweise die Konsequenzen,die die Patentierung von Software fr die Unternehmen hat,hinsichtlich der Funktionalitt ihrer Produkte unterscheiden (H3),wurde das Sample nach den verschiedenen Einsatzbereichen ihrer Software- produkte gefragt (Schaubild 4.1.3). Schaubild 4.1.3 Umsatzanteile mit Software unterschiedlicher Funktionalitt 0%5%10%15%20%25% Betriebswirtschaftliche Anwendersoftware S nstige Software** Anwendersoftware im Bereich Multimedia/Internet Systemnahe Software* Technische Anwendersoftware (z.B.CAD,techn. Berechnungen) S ftware fr Steuerungs-und Regeltechnik* Finanz-und Handels-Software S ftware-Entwicklungswerkzeuge Broautomation und Grafik (z.B.Office-Produkte, DTP) Pr gramm-Bibli theken* Primr (n =172) Sekundr (n =49) Es zeigt sich,dass die Sekundrbranche den grten Umsatzanteil mit systemnaher Software macht,gefolgt von etwa gleichen Anteilen an Anwendersoftware aus den Bereichen Betriebswirtschaft,technische Anwendungen,Steuerungs-und Regel- technik und Multimedia.In der Primrbranche hingegen spielt die Anwendersoft- ware eine grere Rolle (angefhrt von betriebswirtschaftlicher Software),system- nahe Software nimmt hier mit 11 Prozent nur den dritten Platz ein..57 Ein nherer Blick auf die Verteilung der Umsatzanteile in Bezug auf die Erstellung von systemnaher Software (Schaubild 4.1.4)zeigt,dass ber 19 Prozent der Unter- nehmen der Primrbranche und ber 28 Prozent der Unternehmen der Sekundr- branche ber 10 Prozent ihres Umsatzes mit systemnaher Software erzielen. Schaubild 4.1.4 Umsatzanteile mit systemnaher Software 0%10%20%30%40%50%60%70%80%90%100% 0% 1-10% 11-100% Umsatzanteil mit systemnaher Software Anteil der Unternehmen Primr (n=172) Sekundr (n=49) Eine letzte Differenzierung der Unternehmen bezglich ihrer Produkte unterschei- det danach,inwieweit sie ihre Produkte als individuell zugeschnittene Softwarel- sungen fr einzelne Kunden bzw.kleine Kundengruppen entwickeln.Die dahinter- stehende Annahme ist,dass der Patentierung von Produkten fr den Massenmarkt eine grere Bedeutung zukommt als von Einzelfertigungen (H4).Es zeigt sich, dass in der Sekundrbranche am hufigsten Kleinserien fr bestimmte Kundenkrei- se entwickelt werden,whrend die Primrbranche strker polarisiert ist und jeweils deutlich mehr als ein Drittel ihres Umsatzes entweder aus der kundenspezifischen Einzelentwicklung oder aus Produkten des Massenmarktes stammt..58 Schaubild 4.1.5 Umsatzanteil von Softwareprodukten nach Kundenklassen 0%10%20%30%40%50%60%70%80%90%100% Primrbranche (n =179) Sekundrbranche (n =57) ...als echte Individualsoftware ...in Kleinserie fr spezifischen Kundenkreis** ...in standardisierter Gr serie.59 4.2 Innovationsdynamik Um die Bedeutung von gewerblichen Schutzrechten in der Softwarebranche ermes- sen zu knnen,ist es notwendig,sich zunchst das Innovationsverhalten der Soft- wareunternehmen zu vergegenwrtigen.Dies hat zwei Grnde:Zum einen kann nur so die zentrale Annahme der Befrworter von Schutzrechten,insbesondere Paten- ten,getestet werden,wonach gewerbliche Schutzrechte Unternehmen zu strkeren Innovationen anregen.Zum zweiten kann so ermessen werden,welche Besonder- heiten das Innovationsverhalten in der softwareentwickelnden Industrie aufweist und welche spezifischen Auswirkungen dies sowohl auf die Nutzung als auch auf die Wirkung von Patenten haben knnte. Die Softwareentwicklung ist geprgt von sehr kurzen Zyklen und hoher Dynamik. In beiden Branchen geben ca.90 Prozent an,dass sie im Jahr 2000 neue Software- produkte entwickelt haben (Schaubild 4.2.1).Dies ist ein sehr hoher Wert,wie der Vergleich mit dem Anteil der Innovatoren bei unternehmensnahen Dienstleistungen zeigt (H7).Dort liegt der Anteil der Innovatoren gem der jngsten Innovationser- hebung bei 64 Prozent und ist damit ber 20 Prozent niedriger als im Softwarebe- reich.48 Schaubild 4.2.1 Anteil der Unternehmen,die im Jahr 2000 neue Softwarepro- dukte entwickelt haben 0%10%20%30%40%50%60%70%80%90%100% Primrbranche (n =194) Sekundrbranche (n =62 ) kein Innovator Innovat r 48 Vgl.Janz et al.(2001),S.2.Die n ch folgenden Referenzwerte stammen auch aus dieser Quelle..60 Ein Unterschied zwischen den Branchen zeigt sich,wenn man betrachtet,inwiefern die Innovationen Marktneuheiten darstellen.Hier geben die Unternehmen der Se- kundrbranche in grerem Umfang an,fr den Markt neue Software zu entwik- keln,whrend in der Primrbranche viele Unternehmen Innovationen entwickeln, die zwar fr ihr Unternehmen,nicht jedoch fr den Markt neu sind (Schaubild 4.2.2).Im Vergleich zum Gesamtbereich der unternehmensnahen Dienstleistungen, wo der Anteil von Unternehmen mit Marktneuheiten bei 37 Prozent liegt,erzielt die Softwarebranche Durchschnittswerte (H8).Damit werden die relativ hohen Inno- vatorenanteile wieder relativiert und knnen dahingehend interpretiert werden,dass die Softwarebranche zwar berdurchschnittlich viele inkrementelle,aber nur durch- schnittlich viele radikale Innovationen hervorbringt. Schaubild 4.2.2 Anteile der Unternehmen,die im Jahr 2000 innovative Produkte eingefhrt haben,die neu fr das Unternehmen bzw.neu fr den Markt waren. 0%10%20%30%40%50%60%70%80%90%100% Primrbranche (n =171 ) Sekundrbranche (n =70) nur neu fr eigenes Unternehmen Marktneuheit.61 Ein weiteres in der Innovationsforschung bliches Ma fr die Innovationsdynamik ist der Umsatzanteil mit Produkten,die vllig neu fr das Unternehmen waren.Fr das Jahr 2000 zeigt sich eine linksschiefe U-Verteilung.Die Mehrzahl der Unternehmen hat zwischen 0 Prozent und 30 Prozent des Umsatzes mit vllig neuen Produkten gemacht.In diesem Bereich haben die Unternehmen der Sekundrbranche etwas hhere Anteile,whrend im Bereich der hoch innovativen Unternehmen die Primrbranche strker vertreten ist.Hier geben 15 Prozent der Unternehmen an,ber 50 Prozent ihres Umsatzes mit vllig neuen Produkten gemacht zu haben,fr immerhin ein Viertel der Unernehmen liegt der Wert bei ber 30 Prozent (Schaubild 4.2.3).49 Im Vergleich zum Gesamtbereich der unternehmensnahen Dienstleistungen liegen diese Werte wiederum leicht unter dem Durchschnitt,da dort der Umsatzanteil mit neuen Produkten 29 Prozent betrgt. Schaubild 4.2.3 Umsatzanteile mit vllig neuen Produkten im Jahr 2000 0%5%10%15%20%25%30% 0 -5 % 6 -10 % 11 -20 % 21 -30 % 31 -40 % 41 -50 % ber 50 % Umsatzanteil mit vllig neuen Podukten Anteil der Unternehmen Primr (n =159) Sekundr (n =46) 49 Allerdings ist die Unterscheidung zwischen Primr-und Sekundrbranche hier statistisch nicht signifikant..62 Die hohe Dynamik spiegelt sich auch in den Entwicklungszyklen.In beiden Bran- chen dauert die Entwicklung von Produkten in ber 40 Prozent der Unternehmen nicht lnger als ein halbes Jahr.Dagegen hat weniger als ein Drittel aller Produkte eine Entwicklungszeit von ber 12 Monaten (Schaubild 4.2.4). Schaubild 4.2.4 Durchschnittliche Entwicklungsdauer von Softwareprodukten 0%10%20%30%40%50% 1 -6 Monate 7 -12 Monate 13-24 Monate mehr als 24 Monate Primr (n =195) Sekundr (n =70).63 Die sehr kurzen Zyklen entsprechen dem von den befragten Unternehmen antizi- pierten Nachfrageverhalten im Softwarebereich.ber 75 Prozent der Kunden in der Primrbranche (Sekundrbranche ca.66 Prozent)ersetzen ihre Software durch ver- besserte Produkte innerhalb eines Jahres (Schaubild 4.2.5).40 Prozent der Kunden in der Primrbranche ersetzen im Durchschnitt innerhalb von 2 Jahren ihre Software durch vllig neue Produkte.In der Sekundrbranche ist das Nachfrageverhalten etwas weniger dynamisch,aber auch hier wollen 22 Prozent der Kunden innerhalb von zwei Jahre vllig neue Produkte. Schaubild 4.2.5 Anteil der Unternehmen,deren Kunden im Durchschnitt inner- halb bestimmter Zeitrume ein verbessertes Produkt nachfragen 0%10%20%30%40%50% 1 -6 Monate 7 -12 Monate 13-24 Monate mehr als 24 Monate Primr (n =193) Sekundr (n =70) Als Fazit kann festgehalten werden,dass Entwicklungen im Bereich der Software sowohl in der Primr-als auch in der Sekundrbranche von einer sehr hohen Marktdynamik gekennzeichnet sind.Die durchschnittliche Entwicklungsdauer in beiden Branchen ist dementsprechend gering.Dies fhrt zu einer wettbewerbsent- scheidenden Bedeutung von schnellen Innovationen und effektiven Entwicklungs- prozessen.Hemmnisse bei der Durchfhrung von Entwicklungsarbeiten sind des- halb im Bereich der Software noch schwerwiegender als in anderen Bereichen der Industrie..64 4.3 Spezifika der Entwicklungsaktivitten im Softwarebereich Ein zentrales Argument vieler Gegner der Patentierung von Software grndet dar- auf,dass im Bereich software-und computerbez gener Entwicklungen spezifische Bedingungen v rherrschten,unter denen Patentierung unweigerlich kontraprodukti- ve Konsequenzen habe.Bei diesen Spezifika handelt es sich im Wesentlichen um die Sequenzialitt von Softwareentwicklungen,die Nutzung und Breitstellung von offenem Code (Open Source)und die daraus resultierenden Eigengesetzlichkeiten sowie die notwendige Interoperabilitt von Softwareprodukten.Diese Bedingungen wurden in der Literaturanalyse diskutiert (vgl.Kapitel 2.2.1 und 2.2.3)und im Fra- gebogen empirisch erhoben.Die Ergebnisse dieses Teils der Befragung werden im F lgenden dargestellt. 4.3.1 Sequenzialitt Eine erste Dimension fr die Besonderheiten der Softwareentwicklung ist die Code- Wiederverwendung und damit die Sequenzialitt.Eine Annahme von Patentkriti- kern lautet,dass Patente den Zugriff auf bestehenden Code beschrnken (H10).Ein Indikator fr Sequenzialitt in der Softwareentwicklung ist der Grad der Wieder- verwendung von bestehendem Code fr eigene Entwicklungen.Er gibt an,wie viel Prozent des Inputs fr neue Entwicklungen auf Code-Wiederverwendung fallen (Schaubild 4.3.1).Das Ergebnis ist eindeutig:Bei fast einem Drittel aller Unter- nehmen sind ber 50 Prozent des Inputs fr neue Entwicklungen schon bestehender Code.Fast zwei Drittel der Unternehmen geben einen Anteil von ber 30 Prozent Code-Wiederverwendung an.Die Bedeutung der Sequenzialitt in der Softwa- reentwicklung ist damit eindeutig besttigt (H12,H13).berraschend ist,dass ent- gegen der Erwartung Produzenten von Systemsoftware keine strkere,sondern eine leicht geringere Code-Wiederverwendung angeben als die brigen Unternehmen (H3)..65 Schaubild 4.3.1 Anteil der Codewiederverwendung bei eigener Software 0%5%10%15%20%25%30%35% 5% 6-10% 11-20% 21-30% 31-40% 41-50% ber 50 % Anteil der Codewiederverwendung Anteil der Unternehmen Primr (n =167) Sekundr (n =59) Um die Bedeutung der Sequenzialitt fr die Frage gewerblicher Schutzrechte ab- schtzen zu knnen,ist nicht nur das Ausma der Code-Wiederverwendung,son- dern vor allem die Herkunft der Programmbestandteile,die in die Entwicklungen der Unternehmen einflieen,von Relevanz.Dabei zeigt sich zunchst,dass der berwiegende Anteil des Code,der wiederverwendet wird,aus eigener Entwicklung stammt und damit von gewerblichen Schutzrechten nicht tangiert wird.Dies trifft fr beide Branche zu,ist in der Sekundrbranche aber mit 70 Prozent noch ausge- prgter als in der Primrbranche. 4.3.2 Die Bedeutung von Open Source-Software Das fr die Bedeutung von gewerblichen Schutzrechten wichtige Ergebnis ergibt die Analyse der fremden Bestandteile in eigenen Entwicklungen (Schaubild 4.3.2). Demnach macht Open Source Software in der Primrbranche mittlerweile fast 20 Prozent des Inputs aus und damit fast doppelt so viel wie zugekaufte Standardsoft- ware und drei Mal so viel wie speziell in Auftrag gegebene Software (H11).Der Nachbau fremder Software spielt,genauso wie die Verwendung von kostenfreier Software,ebenfalls eine unterge rdnete Rolle.Von allen fremden Bestandteilen in den Softwareentwicklungen der Primrbranche ist Software aus dem Bereich Open Source damit mit Abstand der wichtigste.In der Sekundrbranche ist das Ausma der Verwendung von Open Source mit 3,5 Prozent am gesamten Input fr Softwa- reentwicklungen im Vergleich zur gesamten Primrbranche signifikant geringer, whrend sich die Anteile andere fremder Bestandteile in hnlichen Grenordnun-.66 gen bewegen (Schaubild 4.3.2).Daraus folgt,dass die Konsequenzen einer vern- derten Patentpolitik fr den Open Source Bereich in der Sekundrbranche zur Zeit noch eine geringere Bedeutung htten als in der Primrbranche. Schaubild 4.3.2 Herkunft der Software bei der Erstellung von Software 0%10%20%30%40%50%60%70%80% Eigenentwicklung** Open Source** zugekaufte Standardsoftware (inkl.Bibli theken) von Fremdfirmen im Auftrag entw.S ftware Shareware/Freeware Nachahmung d.Funktionalitt von Konkurrenzprodukten Primr (n =177) Sekundr (n =64).67 Die groe Bedeutung,die Open Source schon heute fr die Primrbranche spielt, wird allerdings dadurch relativiert,dass innerhalb der Primrbranche die Nutzung der Open Source in groem Mae -noch -von den Freien Entwicklern bestimmt ist. Spaltet man von der Primrbranche die Freien Entwickler ab,dann ergibt sich ein differenziertes Bild bezglich der Verwendung von Software aus dem Bereich von Open Source.Whrend letztere bei der Erstellung von Software ber 70 Prozent aus diesem Umfeld entnehmen,liegt dieser Wert bei den brigen Unternehmen der Primrbranche bei knapp 6 Prozent (Schaubild 4.3.3). Schaubild 4.3.3 Herkunft der Software bei der Erstellung von Software,diffe- renziert nach Freien Entwicklern 50 0%10%20%30%40%50%60%70%80% Eigenentwicklung Open Source zugekaufte Standardsoftware (inkl.Bibli theken) von Fremdfirmen im Auftrag entw.S ftware Shareware/Freeware Nachahmung d.Funktionalitt von Konkurrenzprodukten FE (n =35) Primr ohne FE (n =142) Sekundr (n =64) 50 Die Kennzeichen fr die Signifikanz beziehen sich in den Schaubildern,in denen die Freien Entwickler isoliert betrachtet werden,auf den Unterschied zwischen Primrbranche hne Freie Entwickler und Sekundrbranche,da die Freien Entwickler in diesen Fllen stark von den beiden anderen Gruppen abweichen..68 Bedeutsam ist die Einschtzung der zuknftigen Entwicklung (Schaubild 4.3.4). ber 60 Prozent der Unternehmen in der Primrbranche geben an,dass in Zukunft die Bedeutung von Open Source weiter steigen wird.Whrend dies der hchste Wert fr alle Quellen der Softwareentwicklung ist,hat die Eigenentwicklung -nach der Nachahmung -den niedrigsten Wert.In der Sekundrbranche erwarten sogar 70 Prozent der Unternehmen,dass die Bedeutung von Open Source als Input fr eigene Entwicklung steigen wird.Und auch fr die Sekundrbranche gilt,dass die Abhn- gigkeit von externen Quellen steigen und damit der Austausch von Softwarebe- standteilen zwischen Unternehmen zunehmen wird (Schaubild 4.3.4).Damit ist in der Zukunft eine Beeinflussung der Open Source-Entwicklung durch die Patentpo- litik auch fr die Sekundrbranche von zunehmender Bedeutung. Schaubild 4.3.4 Einschtzung der zuknftigen Vernderung der Bedeutung ver- schiedener Quellen fr die Entwicklung von Software 0%10%20%30%40%50%60%70%80% Open Source zugekaufte Standardsoftware (inkl.Bibli theken) von Fremdfirmen im Auftrag entw.S ftware** Shareware/Freeware Eigenentwicklung Nachahmung der Funktionalitt von Konkurrenzprodukten Anteil der Unternehmen,die mit einer steigenden Bedeutung rechnen Primrbranche Sekundrbranche.69 Die Bedeutung von Open Source ist vielfltig.Am wichtigsten ist offensichtlich ihre funktionale Rolle als Entwicklungswerkzeuge,d.h.ihr Einsatz bedeutet eine Effektivierung des Entwicklungsprozesses generell (H14)(Schaubild 4.3.5).In ber einem Viertel der Unternehmen in der Primrbranche liegen weitere Verwendungen in der Nutzung als Internetsoftware und als Bestandteile fr Endprodukte.Die An- teile in der Sekundrbranche unterscheiden sich nicht signifikant davon. Schaubild 4.3.5 Verwendung von Open Source 0%10%20%30%40%50% als Entwicklungswerkzeuge als Internet-S ftware als Bestandteil des Endprodukts weitere Primr (n =181) Sekundr (n =53).70 Die letzte Frage bezglich der Verwendung von Open Source fr eigene Entwick- lungsarbeiten richtet sich an die Motivation.Schaubild 4.3.6 macht deutlich,dass es eine Reihe von Motiven gibt,denen smtlich hohe Werte in ihrer Bedeutung zuge- sprochen werden.Die wichtigste Bedeutung hat demnach die gute Anpassbarkeit, gefolgt von der hohen Aktualitt und den geringen Kosten,die von proprietrer Software nicht im gleichen Ausma erfllt werden knnen (H15).Dabei haben in der Primrbranche smtliche Motive einen etwas hheren Wert.Statistisch signifi- kant ist der Unterschied zwischen der Primr-und Sekundrbranche allerdings nur in Bezug auf Sicherheit,die von der Primrbranche deutlich hher eingestuft wird als von Vertretern der Sekundrbranche.Interessant ist dabei,dass der Sicherheit insgesamt die niedrigste Bedeutung von allen abgefragten Motiven zugemessen wird. Schaubild 4.3.6 Motive zur Nutzung von Open Source-Software (1 =unwichtig;5 =sehr wichtig) 1 2345 gute Anpassbarkeit hohe Aktualitt geringe Kosten hohe K mpatibilitt hohe Qualitt hohe Sicherheit** Primr Sekundr.71 Neben der Inanspruchnahme und der Verwendung von Open Source interessieren auch die Praktiken und Bedingungen fr die eigene Bereitstellung von Open Sour- ce-Software.Hier sind verschiedene Modi zu unterscheiden.Code wird entweder unentgeltlich und fr die Allgemeinheit zur Verfgung gestellt oder gegen Entgelt fr die Allgemeinheit oder nur fr spezifische Kunden.Die einzige Kateg rie dieser drei Ausgestaltungsformen,in denen es signifikante Unterschiede zwischen der Primr-und der Sekundrbranche gibt,ist die Abgabe fr die Allgemeinheit gegen Entgelt (Schaubild 4.3.7).Zwar ist in beiden Branchen die Mehrzahl der befragten Unternehmen nie zu einer solchen bedingungslosen Offenlegung bereit.Eindeutig ist aber diese Weigerung in der Sekundrbranche mit 84,5 Prozent signifikant gr- er als in der Primrbranche.In letzterer geben immerhin 13 Prozent an,generell den Code freizugeben (Sekundrbranche 1,7 Prozent)und ca.10 Prozent tun dies hufig (Sekundrbranche 3,4 Prozent). Schaubild 4.3.7 Verbreitung der Praxis Code ohne Entgelt fr die Allgemeinheit offenzulegen 0%10%20%30%40%50%60%70%80%90%100% nie in Einzelfllen gelegentlich ja,hufig ja,generell Primr (n =177) Sekundr (n =58).72 Spaltet man von der Primrbranche die Freien Entwickler ab (Schaubild 4.3.8), dann reduzieren sich die Unterschiede zur Sekundrbranche insbesondere in den Kateg rien ja,hufig und ja,generell auf ein marginales Niveau.Jedoch gibt die Hlfte der Freien Entwickler den Code grundstzlich an die Allgemeinheit ohne Entgelt ab.Mit anderen W rten,die Mehrzahl der Freien Entwickler,aber auch eine Reihe von Unternehmen der Primrbranche folgen einem Geschftsmodell,in dem Code unentgeltlich offen gelegt wird und die konomischen Anreize offensichtlich nicht in der alleinigen Bereitstellung von Software begrndet liegen.Noch weniger ist die Praxis verbreitet,Code gegen Entgelt fr die Allgemeinheit freizugeben:ber 84 Prozent der Unternehmen in Primr-und ber 87 Prozent in der Sekundrbran- che machen dies generell nicht,ca.10 Prozent nur in Einzelfllen. Schaubild 4.3.8 Verbreitung der Praxis Code ohne Entgelt fr die Allgemeinheit offenzulegen,differenziert nach Freien Entwicklern 0%10%20%30%40%50%60%70%80%90%100% nie i n Einzelfllen gelegentlich ja,hufig ja,generell FE (n =38) Primr hne FE (n =139) Sekundr (n =58).73 Die Bereitschaft zur Offenlegung ist offensichtlich mit dem direkten Kundenver- hltnis verbunden.Nur wenn die Offenlegung von Code im Rahmen eines Kunden- verhltnisses stattfindet,ndern sich die Praktiken;und zwar in gleichem Mae in beiden Branchen:Nur noch ca.20 Prozent geben an,auch in solchen Fllen nicht offen zu legen,etwas mehr als ein Drittel in beiden Branchen legt in Einzelfllen offen.Ca.17 Prozent der Unternehmen der Sekundrbranche und etwas ber 20 Prozent der Unternehmen der Primrbranche legen generell ihren Code im Rahmen von Kundenbeziehungen offen (Schaubild 4.3.9). Schaubild 4.3.9 Offenlegung von Code gegen Bezahlung fr spezielle Kunden 0%10%20%30%40%50% nie in Einzelfllen gelegentlich ja,hufig ja,generell Primr (n =185) Sekundr (n =66).74 Die Offenlegung von Code beschrnkt sich nicht auf bestimmte F rmen von Soft- ware,sondern ist ber die gesamte Palette von Software blich.Bedeutsam er- scheint,dass gerade fr die Systemsoftware die Werte insbesondere in der Primr- branche und hierbei vor allem bei den Freien Entwicklern recht hoch sind,was ten- dentiell die Bedeutung der Offenlegung fr das Funktionieren ganzer Systeme er- hht.Signifikante Unterschiede zwischen den Branchen gibt es ansonsten nicht (Schaubild 4.3.10). Schaubild 4.3.10 Anteil der Unternehmen,die fr verschiedenen Arten von Soft- ware Code offen legen 0%10%20%30%40%50% systemnahe S ftware technische Anwendersoftware Anwendersoftware im Bereich Multimedia/Internet betriebswirtschaftliche Anwendersoftware s nstige kommerzielle Anwendersoftware Primr (n =156) Sekundr (n =63) Um die konomische Bedeutung der Offenlegung von Code zu verstehen,muss man genau deren Motivation betrachten (H17)(Schaubild 4.3.11).Hier zeigt sich eindeutig,dass die Masse der Freien Entwickler Open Source nach dem klassischen Muster nutzt:Die vier wichtigsten Grnde entsprechen der Open Source Philoso- phie,wonach durch die Offenlegung das eigene Produkt weiterentwickelt bzw.das eigene Systeme verbessert,der Zugang zu Code anderer erffnet sowie die Qualitt der eigenen Arbeit demonstriert werden soll.Die Erzielung von Lizenzeinnahmen spielt demgegenber fr die Freien Entwickler keine Rolle.Die Motive der Primr- branche und der Sekundrbranche,die bis auf wenige Ausnahmen alle mit einem Wert unterhalb der mittleren Bedeutung 3 angegeben werden,unterschieden sich nur wenig in ihren Werten,allerdings weisen sie eine etwas andere Reihenfolge auf. Der wichtigste Grund der Unternehmen in der Primrbranche ist der Qualittsaus- weis,whrend die Unternehmen der Sekundrbranche die Offenlegung am strksten zur Anbahnung und Verbesserung von Kooperationen nutzen.Interessanterweise geben auch die Unternehmen beider Branchen als relativ wichtigen Grund (Rang 3).75 die Mglichkeit an,dass das eigene Produkt weiterentwickelt wird,whrend die Aussicht auf Zugriff von Code Dritter keine wesentliche Rolle spielt.Mit anderen W rten,die Nutzung von Open Source folgt nur bei den Freien Entwicklern der umfassenden L gik des do ut des dieses Modus.Schlielich versuchen nur weni- ge Unternehmen durch die Strategie der Offenlegung von Code,ihre Produkte und Programme als Standardsoftware zu etablieren (H18). Schaubild 4.3.11 Motivation zur Offenlegung von Code 51 (1 =sehr gering,5 =sehr hoch) 12 345 Qualittsausweis/Transparenz zum Kunden (Signalling) Weiterentwicklung meines Produktes durch Dritte ermglichen Ausweitung und Verbesserung von Kooperationsmglichkeiten Entwicklung komplementrer Produkte durch Dritte erleichtern Sicherung der Interoperabilitt meines Pr duktes zu anderen Verbesserung eigener Systems ftware durch Dritte zulassen Eigene Entwicklung zum Standard machen Um im Gegenzug auch frei auf andere Quellc des zugreifen zu knnen Ideen fr komplementre Produkte von Kunden,Lieferanten frdern schnelle Marktdurchdringung erreichen* Erzielung von Lizenzeinnahmen FE Primr ohne FE Sekundr 4.3.3 Interoperabilitt Eine letzte Besonderheit der Softwareentwicklung im Vergleich zu anderen Pro- dukten ist die notwendige Interoperabilitt zwischen Systemen und Anwendungen bzw.zwischen verschiedenen Anwendungen (H19).Ein Argument der Gegner einer Patentierung im Softwarebereich zielt darauf ab,dass durch Patentierung die schnelle Herstellung von Interoperabilitt,insbesondere durch ffenen Code,leiden knne. 51 Die Kennzeichen fr die Signifikanz beziehen sich hier wieder auf die Unterscheidung zwischen Primrbranche (ohne Freie Entwickler)und Sekundrbranche..76 Hinsichtlich der Interoperabilitt sind vier Dimensionen zu unterscheiden.Schau- bild 4.3.12 zeigt,dass fr beide Branchen die Interoperabilitt zur Software der Kunden mit weitem Abstand am wichtigsten ist.Die Interoperabilitt zu Zuliefer- produkten nimmt einen mittleren Wert ein und ist in etwa gleich bedeutend wie die Interoperabilitt zu Produkten komplementrer Anbieter.Der signifikant hhere Wert der Primrbranche bei der Interoperabilitt zu Konkurrenzprodukten zeigt die Bedeutung,die der funktionalen Vertrglichkeit des eigenen Produktes mit anderen auf dem Markt befindlichen Produkten beigemessen wird.In der Sekundrbranche ist dieses strategische Motiv dagegen nicht ausgeprgt. Schaubild 4.3.12 Bedeutung der Interoperabilitt zu Software verschiedener Ak- teursgruppen (1 =sehr gering,5 =sehr hoch) 12 345 ...Ihrer Kunden ...von Anbietern komplementrer Produkte ...Ihres Zulieferers ...von Anbietern direkter K nkurrenzprodukte** Primr Sekundr Insbesondere Software,welche eine Teilkomponente anderer Software ist,ist ma- geblich auf Interoperabilitt angewiesen.Deshalb messen Unternehmen,die Soft- ware als Teilkomponenten produzieren,der Interoperabilitt zu Software von Kunden,Zulieferern und Wettbewerbern im Vergleich zu den brigen Unternehmen eine hhere Bedeutung bei (H1,Teil 1)..77 Um beurteilen zu knnen,welche Bedeutung Patentierung fr die Herstellung von Interoperabilitt haben knnte (H19),muss gefragt werden,wie die Interoperabilitt berhaupt hergestellt wird.Fr alle der in Schaubild 4.3.12 dargestellten Beziehun- gen gibt es zwischen den beiden Branchen keine signifikanten Unterschiede (Schaubilder 4.3.13 bis 4.3.16).Mit weitem Abstand das am hufigsten genannte Instrument ist die Offenlegung von Schnittstellen,gefolgt von der Verwendung von standardisierten Branchenstrukturen.Eine durchweg hohe Bedeutung haben zudem vertragliche Kooperationen,whrend die Offenlegung von Code in der Primr-und Sekundrbranche eine eher untergeordnete Rolle einnimmt.Fr die Freien Ent- wickler ist die Codeoffenlegung jedoch -gleichrangig mit der Offenlegung der Schnittstellen -die bedeutendste Strategie die Interoperabilitt sowohl zu Kunden und Zulieferern als auch zu konkurrierenden und komplementren Produkten herzu- stellen.52 Schaubild 4.3.13 Sicherung der Interoperabilitt zu Kunden und Zulieferern -Primrbranche 0%10%20%30%40%50% Offenlegung der Schnittstellen Verwendung von standardisierten Branchenarchitekturen vertraglich vereinbarte K operationen Orientierung am de fact Standard des Marktfhrers Durchsetzung des eigenen de facto Standards Offenlegung des Codes Kunden Zulieferer 52 Auf eine grafische Darstellung der Freien Entwickler kann hier verzichtet werden,da diese hier keine insgesamt verzerrende Sonderstellung einnehmen..78 Schaubild 4.3.14 Sicherung der Interoperabilitt zu Kunden oder Zulieferern - Sekundrbranche 0%10%20%30%40%50% Offenlegung der Schnittstellen Verwendung von standardisierten Branchenarchitekturen vertraglich vereinbarte K operationen Orientierung am de fact Standard des Marktfhrers Durchsetzung des eigenen de facto Standards Offenlegung des Codes Kunden Zulieferer Schaubild 4.3.15 Sicherung der Interoperabilitt zu konkurrierenden und kom- plementren Produkten -Primrbranche 0%10%20%30%40%50% Offenlegung der Schnittstellen Verwendung von standardisierten Branchenarchitekturen Orientierung am de fact Standard des Marktfhrers vertraglich vereinbarte K operationen Durchsetzung des eigenen de facto Standards Offenlegung des Codes direkte Konkurrenzprodukte komplementre Produkte.79 Schaubild 4.3.16 Sicherung der Interoperabilitt zu konkurrierenden und kom- plementren Produkten -Sekundrbranche 0%10%20%30%40%50% Offenlegung der Schnittstellen Verwendung von standardisierten Branchenarchitekturen Orientierung am de fact Standard des Marktfhrers vertraglich vereinbarte K operationen Durchsetzung des eigenen de facto Standards Offenlegung des Codes direkte Konkurrenzprodukte komplementre Produkte.80 4.4 Schutzrechte im Softwarebereich:Praktiken und Erfahrungen Nach der Darstellung der Spezifika der Produkte und des Innovationsverhaltens in der Softwarebranche als wichtige Hintergrundinformationen,wendet sich dieses Kapitel nun an die praktischen Erfahrungen mit und Einstellungen zu gewerblichen Schutzrechten.Gem der Fragestellung der Studie stehen dabei wieder Patente im Mittelpunkt. 4.4.1 Organisation von und Wissen ber Schutzrechte Ein Indiz fr den Umgang mit gewerblichen Schutzrechten ist deren organisatori- sche Gestaltung innerhalb der Unternehmen (H21).Hier zeigt sich deutlich,dass die Sekundrbranche in der Praxis sehr viel strker den Umgang mit gewerblichen Schutzrechten institutionalisiert hat.39 Prozent der Unternehmen der Sekundr- branche verfgen ber eine eigene Abteilung oder Stelle,die fr gewerbliche Schutzrechte zustndig ist.53 In der Primrbranche liegt dieser Anteil knapp unter 12 Prozent und damit signifikant niedriger.Da trotz der aktuellen Diskussion um Softwarepatente nur 4 Prozent der Unternehmen in der Softwarebranche eine solche Stelle planen,wird sich auch in Zukunft an dieser Verteilung nichts Wesentliches ndern (Schaubild 4.4.1). 53 In engem Zusammenhang mit der besseren institutionellen Ausstattung der Sekundrbranche steht auch die Tatsache,dass Hardwareproduzenten mit einer hheren Wahrscheinlichkeit eine Patentstelle besitzen (H6)..81 Schaubild 4.4.1 Anteil der Unternehmen,die ber eine Abteilung oder Stelle verfgen,die fr gewerbliche Schutzrechte zustndig ist 0%10%20%30%40%50%60%70%80%90%100% Primrbranche (n =193 ) Sekundrbranche (n =69 ) ja nein geplant Im Vergleich derjenigen Unternehmen der Primr-und der Sekundrbranche,die ber eine solche Stelle verfgen,zeigt sich zudem,dass in der Tendenz die Abtei- lungen in der Sekundrbranche mehr Mitarbeiter aufweisen und die Unternehmen der Primrbranche auch noch keine groen,kostentrchtige Apparate aufgebaut haben.54 54 Hinsichtlich der K sten,die fr s lche Stellen aufgewendet werden,zeigt sich,dass die Mehrzahl der Abteilungen bzw.Stellen in der Primrbranche (67 Prozent)nicht mehr als 50.000 Euro im Jahr k sten (Primrbranche 50 Prozent).Bei der Sekundrbranche ist die Streuung grer ist. Dort haben sogar zwei Unternehmen Kosten von mehr als 500.000 Euro angegeben.Allerdings sind Unterschiede zwischen der Primr-und der Sekundrbranche hinsichtlich Gre und K sten der Abteilungen -auch begrndet durch die geringen Fallzahlen -statistisch nicht signifikant..82 Das Alter der Stellen bzw.Abteilungen fr gewerbliche Schutzrechte ist wiederum signifikant verschiedenen zwischen den Branchen (Schaubild 4.4.2).Solche funk- tionalen Einheiten sind in der Primrbranche ein Phnomen der letzten fnf bis zehn Jahre,in der Sekundrbranche gibt es sie z.T.schon ber 20 Jahre.Dieser Unter- schied erklrt sich allerdings nicht nur durch die zunehmende Relevanz von Paten- ten,sondern eher aus der Altersstruktur der Unternehmen selbst.Denn whrend in der Sekundrbranche 50 Prozent der Unternehmen lter als 20 Jahre sind,liegt die- ser Anteil in der Primrbranche bei nur etwas mehr als 10 Prozent. Schaubild 4.4.2 Alter der funktionalen Einheit,die im Unternehmen fr gewerb- lichen Rechtsschutz zustndig ist 0%10%20%30%40%50%60%70% 1-5 Jahre 6-10 Jahre 11-20 Jahre mehr als 20 Jahre Primr (n =19 ) Sekundr (n =14 ).83 In Bezug auf die Grnde,eine solche Einheit nicht einzurichten,gleichen sich die beiden Branchen sehr stark (Schaubild 4.4.3).In beiden Branchen gibt etwa ein Drittel der Unternehmen an,dass Patente fr sie bisher kein Thema waren und ca. 16 Prozent sehen kein Bedarf fr eine solche Stelle (Mehrfachnennungen mglich). Die Kosten sind fr etwa 18 Prozent der Unternehmen in der Sekundrbranche und etwa 16 Prozent der Sekundrbranche ein Hinderungsgrund.Etwas mehr als ein Viertel aller Unternehmen (Primrbranche 26 Prozent,Sekundrbranche 28,4 Pro- zent)deckt seinen Bedarf an Kapazitten fr die Behandlung von schutzrechtsrele- vanten Fragen mit externer Untersttzung,z.B.durch Patentanwlte. Schaubild 4.4.3 Grnde,auf eine funktionale Einheit fr gewerbliche Schutz- rechte innerhalb des Unternehmens zu verzichten 0%10%20%30%40%50% Patente waren bisher fr uns kein Thema Inanspruchnahme externer Beratung (z.B.Patentanwalt) bei Bedarf zu h he Kosten kein Bedarf Primr (n =166 ) Sekundr (n =74 ) Auch bei der Frage,wie Unternehmen ihr eigenes Wissen bzgl.den beiden wichtig- sten gewerblichen Schutzrechten,Patenten und Urheberrecht,einstufen (H22,23), gibt es nur sehr wenig Unterschiede zwischen den Branchen.Dabei zeigt sich,dass die Unternehmen mit dem Urheberrecht vertrauter sind als mit dem Patentrecht. Von einer Skala zwischen 1 (Wissen nicht vorhanden )und 5 (Wissen sehr gut ) liegt der Durchschnittswert fr Patente in der Primrbranche bei 2,17 und bei der Sekundrbranche bei 2,32,bezglich der Urheberrechte liegen diese Werte mit 2,7.84 fr beide Branchen deutlich hher.55 Zudem gilt,dass kleinere und mittlere Unter- nehmen nicht nur seltener ber Patentstellen verfgen,sondern auch deutlich weni- ger Wissen im Patentrecht als grere Unternehmen haben (H39).Umso berra- schender ist es,dass die jngeren Unternehmen im Vergleich zu den lteren fr sich ein grere Wissen ber Patente reklamieren (H41).56 Dieser hohe Grad an Unwis- senheit muss fr die Interpretation der Antworten auf die folgenden patentrechtli- chen Fragestellungen bercksichtigt werden. 4.4.2 Nutzung und unternehmensspezifische Bedeutung von Patenten Eine entscheidende Frage dieser Studie ist die Bedeutung verschiedener Strategien zum Schutz software-und computerbezogener Entwicklungen.Um die relative Be- deutung der verschiedenen Strategien zu ermitteln,muss die jeweilige Nutzung durch die Unternehmen gemeinsam mit der Bedeutung,die ihnen von den Unter- nehmen jeweils zugewiesen wird,betrachtet werden. Schaubild 4.4.4 zeigt zunchst die Anzahl der Unternehmen,die die verschiedenen Strategien nutzen.Dabei zeigt sich eindeutig,dass in beiden Branchen gewerbliche Schutzrechte eine relativ geringe Bedeutung haben und die gesamte Palette an mglichen informellen Schutzmanahmen nur ergnzen (H23).Bei weitem am hu- figsten genutzt werden verschiedenen F rmen der internen Geheimhaltung,gefolgt von zeitlichem Marktvorsprung und Kundenbindung.Ein interessanter,signifikan- ter Unterschied ergibt sich bei der Nutzung von technischen Schutzmglichkeiten, die bei der Sekundrbranche wesentlich strkere Verbreitung hat (41 Prozent)als in der Primrbranche (22 Prozent). Auch bei den gewerblichen Schutzrechten unterschieden sich die Primrbranche und die Sekundrbranche betrchtlich.Marken stehen in der Primrbranche am er- ster Stelle und werden von 63,4 Prozent der Unternehmen genutzt,die Durchset- zung von Urheberrechten folgt mit einigem Abstand (43,3 Prozent der Unterneh- men).Patente hingegen werden in der Primrbranche lediglich von 15,9 Prozent der Unternehmen genutzt.57 In der Sekundrbranche sind die Unterschiede in der Nut- zungshufigkeit geringer.Obwohl Marken (43,5 Prozent)auch fr die Sekundr- branche wichtiger sind als Patente,werden Patente hier immerhin von ber einem 55 Die Unternehmen der Primrbranche,die auch Hardware herstellen,haben jedoch signifikant bessere Kenntnisse im Patentrecht und messen Patenten eine hhere Bedeutung bei als die bri- gen Unternehmen (H6). 56 Interessanterweise reklamieren die Juristen,die den Fragebogen beantwortet haben,fr Ihr Un- ternehmen kein greres Wissen als die Nichtjuristen. 57 Auf Grund der grundstzlich geringen Nutzung v n Patenten konnte auch statistisch nicht best- tigt werden,dass Patente auf s ftware-und c mputer-bezogene Erfindungen in den USA relativ wichtiger sind als in Europa bzw.Deutschland (H24)..85 Drittel der Unternehmen genutzt (34,6 Prozent).58 Damit ist die Hufigkeit der Nut- zung von Patenten in der Sekundrbranche statistisch signifikant hher als in der Primrbranche,whrend in der Primrbranche die Bedeutung von Marken signifi- kant hher ist als in der Sekundrbranche.Die Freien Entwickler greifen auf Patente als Schutzmechanismus nur in Ausnahmefllen zurck (7,9 Prozent),whrend ihr Nutzungsverhalten bezglich der anderen formalen Schutzrechte dem der beiden anderen Branchen sehr hnlich ist. Schaubild 4.4.4 Nutzung verschiedener Instrumente zum Schutz software-und computerbezogener Entwicklungen 0%20%40%60%80%100% Interne Geheimhaltung (z.B.Arbeitsvertrag)bzw.Anreize fr Mitarbeiter (Bindung) zeitlicher Marktv rsprung Kundenbindung Marken** Durchsetzen von Urheberrechten Know-how-Vertrge Schutz vor Nachbau bzw.Dek mpilati n durch Software s nstige Kopierschutz durch Hardware-Elemente (Dongle,PLA etc.)** Gebrauchsmuster Patente** Primr Sekundr Weiterhin lsst sich feststellen,dass Produzenten von Embedded Software signifi- kant hufiger patentieren als die brigen Software-Unternehmen.Erstere schtzen ihre Software,die in Hardware oder andere technische Systeme integriert ist,also indirekt durch den auf Hardware anwendbaren Patentschutz (H2).Bei Produzenten von Individualsoftware knnte man vermuten,dass diese den notwendigen Schutz durch bilaterale Vertrge mit ihren Kunden erhalten und deshalb weniger auf Pa- tentschutz angewiesen sind.Jedoch unterscheiden sie sich nicht von den Unterneh- men,die Serien-oder Massensoftware herstellen,bezglich ihres Patentierverhal- tens der Nutzung von Know How-Vertrgen der bei der Bedeutung,die beiden Instrumenten zugewiesen wird.Grundstzlich gilt,dass die Nutzung von Know How-Vertrgen und Patenten positiv miteinander korrelieren (H4). 58 ber beide Branchen hinweg k rreliert die Selbsteinschtzung des Wissens ber Patente und Urheberrechte positiv mit der Nutzung f rmaler Schutzstrategien (H22)..86 Bei Software handelt es sich um ein Gut,das mit steigenden Nutzerzahlen positive Netzwerkexternalitten auslsen kann.Theoretisch gilt,dass durch einen hohen Absatz bei geringen Stckkosten und die daraus mgliche de facto Monopolstellung die Entwicklungskosten schnell wieder erlst werden knnen,so dass die Unter- nehmen auf keinen temporrer Monopolschutz durch Patente zurckgreifen mssen. Es zeigt sich aber,dass Unternehmen,die Groserien herstellen,Patentschutz im selben Mae nutzen und ihnen die gleiche Bedeutung beimessen wie die brigen Unternehmen (H5).59 Es konnte dagegen eine positive Korrelation zwischen dem Alter,der Unternehmensgre (nach Beschftigten)und der Exportaktivitt einer- seits und der Patentierneigung eines Unternehmens andererseits festgestellt werden (H25,H31,H37,H38,H39). Eine Ausgangsvermutung war,dass durch die Gewhrung von Patenten den Unter- nehmen zustzliche Anreize gegeben werden,in die Entwicklung neuer Produkte zu investieren (H7b).Andererseits kann dieser positive Anreizeffekt umschlagen, wenn durch eine effektivere Nutzung dieser Schutzmechanismen lnger eine tempo- rre Monopolstellung aufrecht erhalten und damit auf Innovationsaktivitten ver- zichtet werden kann (H7a).Es zeigt sich jedoch,dass FuE-intensivere Software- Unternehmen mit FuE-Ausgaben von mehr als 10 Prozent des Umsatzes nicht hu- figer patentieren als die weniger FuE-intensiven Unternehmen.Neben der FuE- Intensitt stehen auch die Produktentwicklungs-und Lebenszeiten in einem engen Kontext zur Nutzung von Patenten.Denn Software zeichnet sich durch vergleichs- weise kurze Produktentwicklungs-und Lebenszeiten bzw.kurze Nutzungsdauern bei Kunden aus.Dadurch sind formale Schutzstrategien wie Patente weniger wich- tig und sollten -theoretisch -damit weniger genutzt werden (H9).Die Analysen ergeben jedoch,dass die Lnge der Entwicklungszeiten bzw.der Nutzungsperioden der Kunden nicht mit der Patentnutzung korreliert.Fhrt man die Analyse separat fr die Sekundrbranche durch,dann zeigt sich allerdings,dass Unternehmen mit lngeren Entwicklungszeiten Patente strker als Schutzmechanismus verwenden. Andererseits nutzen innovativere Unternehmen mit einem Umsatzanteil neuer Pro- dukte von mehr als 10 Prozent Patente als Schutzmechanismus strker als die weni- ger innovativen Unternehmen.Dieses Ergebnis geht einher mit der Tatsache,dass Pionierunternehmen,die Marktneuheiten einfhren,Patente strker nutzen und da- durch auch die Amortisation ihrer hohen Entwicklungskosten sichern und sich nicht nur auf ihren first-mover-advantage verlassen (H8a und H8b).Ferner verwenden die Unternehmen der Primrbranche,die weniger Mitbewerber haben,Patente als Schutzmechanismen im greren Ausma.Interpretiert man diese Ergebnisse im Kontext,dann lsst sich zwar auf der einen Seite kein positiver Anreizeffekt von 59 Produzenten von Gr serien haben aber auch nicht signifikant weniger Mitbewerber als die an- deren Unternehmen.Jed ch ist fr sie das M tiv,die eigenen Entwicklungen zum Standard zu machen,indem sie ihren Quellc de ffen legen,strker ausgeprgt als bei den brigen Unter- nehmen..87 Patenten fr die FuE-Aktivitten ausmachen,jedoch sind Unternehmen,die sich des Patentschutzes bedienen,erfolgreicher am Markt -und das u.U.sogar auf Kosten der Wettbewerbsintensitt (s.u.). In Kapitel 4.3 haben wir gesehen,dass ein Teil der Unternehmen den Quellcodes ihrer unterschiedlichen Softwareprodukte unter bestimmten Bedingungen offenle- gen bzw.ihre Software kostenlos abgeben,so dass formale Schutzmechanismen nicht notwendig sind (H16).Die Analysen ergeben,dass Unternehmen,die paten- tieren,weniger Code unentgeltlich fr die Allgemeinheit freigeben.Umgekehrt schtzen die Unternehmen der Primrbranche,die Code ffenlegen,die Wirksam- keit von Patenten geringer ein.60 Die Unternehmen,welche Patente auf software-und computerbezogene Entwick- lungen halten,wurden auch nach der Anzahl solcher Patente befragt.Die groe Mehrzahl der Unternehmen in beiden Branchen hlt weniger als fnf Patente (90 Prozent der Primrbranche,67 Prozent in der Sekundrbranche).Nur drei Unter- nehmen des gesamten Samples geben an,mehr als 50 softwarebezogene Patente zu halten. Neben dem faktischen Ausma der Nutzung interessiert die relative Bedeutung,die den verschiedenen von den Unternehmen genutzten Schutzrechten zugemessen wird.Hier ist das Ergebnis eindeutig:Die Bedeutung von Patenten wird sehr niedrig eingestuft.In der Primrbranche haben sie den niedrigsten Wert,und auch in der Sekundrbranche werden nur noch Gebrauchsmuster weniger wichtig eingestuft. Allerdings zeigt sich im Branchenvergleich,dass die Primrbranche Patenten einen noch signifikant niedrigeren Wert zuweist als die Sekundrbranche.In Kombination mit dem geringen Nutzungsgrad von Patenten lsst dies fr die Primrbranche den Schluss zu,dass Patente im Vergleich zu anderen Schutzstrategien und im Ver- gleich zur Sekundrbranche -zumindest zur Zeit -eine relativ geringe Rolle spie- len. Allerdings werden in der Primrbranche generell gewerblichen Schutzrechten die niedrigsten Werte zugewiesen.Ausnahme hiervon sind lediglich Marken,die einen Wert nahe 4 (hohe Bedeutung)aufweisen.Jedoch ist zu bedenken,dass das Haupt- motiv fr Markenanmeldungen nicht der Schutz von Innovationen ist,sondern vor allem die Visibilitt und das Image des Unternehmens und seiner Produkte im Vor- dergrund stehen (Bugdahl 1998,S.1-26).Interessanterweise stellen fr die Primr- branche die technischen Mglichkeiten des Schutzes die wichtigste Strategie dar, 60 Im Vorgriff auf die Ergebnisse v n Kapitel 4.5 kann bereits festgestellt werden,dass diese Un- ternehmen und s lche,die ihre S ftware k stenl s abgeben,strkere Befrchtungen fr Ent- wicklung v n Open Source und Innovationsdynamik im eigenen Unternehmen sowie fr die gan- ze Branche haben..88 obwohl sie gemessen an anderen Strategien relativ wenig verbreitet sind,so dass diesem Durchschnittswert relativ wenige Antworten zu Grunde liegen (n=40). Schaubild 4.4.5 Bedeutung der verschiedenen Strategien zum Schutz von soft- ware-und computerbezogenen Entwicklungen (1=sehr gering, 5=sehr hoch) 12345 K pierschutz durch Hardware-Elemente (D ngle,PLA etc.) Kundenbindung* zeitlicher Marktv rsprung Schutz vor Nachbau bzw.Dekompilation durch Software Marken Interne Geheimhaltung (z.B.Arbeitsvertrag)bzw. Anreize fr Mitarbeiter (Bindung) Know-how-Vertrge Durchsetzen von Urheberrechten Gebrauchsmuster Patente* Primr Sekundr In der Sekundrbranche haben die gewerblichen Schutzrechte ebenfalls die niedrig- sten Werte.Ausnahme sind auch hier die Marken,die einen hnlich hohe Bedeu- tung haben wie in der Primrbranche.Von allen Strategien am wichtigsten gelten Kundenbindung und zeitlicher Vorsprung..89 4.4.3 Beweggrnde fr Patentierung und Nichtpatentierung Die Entscheidung,ob ein Unternehmen patentiert oder nicht,wird von einer Viel- zahl von Grnden bestimmt,die ber den reinen Schutz vor Imitation hinausgehen (H25).Schaubild 4.4.6 gibt zunchst die Patentierungsgrnde an,das folgende Schaubild 4.4.7 dann die Bedeutung der Grnde,die einer Patentierung entgegen- stehen. Schaubild 4.4.6 Bedeutung verschiedener Patentierungsgrnde (1=sehr gering,5 =sehr hoch) 12345 Schutz der eigenen Entwicklungen vor Imitation Ausbau des Marktvorsprungs* Bedeutung des Patentschutzes im europischen Ausland** Bedeutung des Patentschutzes in den USA Erhhung des Firmenwerts Blockade der Softwareentwicklung der Konkurrenz Verbesserter Zugang zum Kapitalmarkt Bedeutung des Patentschutzes in Japan Einnahmen durch Lizenzierung Lizenzaustausch (Cr ss-licensing) Zutritt zu Patentpools Primr Sekundr Hinsichtlich der Grnde,die zu einer Patentanmeldung fhren,hat in der Primr- branche die defensive Erwgung,die eigene Entwicklung vor Imitation zu scht- zen 61 ,die hchste Bedeutung,whrend in der Sekundrbranche der ffensive Grund des Ausbau des Marktvorsprungs dominiert.Dieser Grund wird auch von den groen Unternehmen in der Primrbranche hufiger angegeben (H25).Zudem orientiert sich die Sekundrbranche strker an der Bedeutung des Patentschutzes im Ausland,insbesondere im europischen Ausland und weniger in den USA (H24). Die weiteren Beweggrnde unterschieden sich in beiden Branchen nicht signifikant voneinander.Interessant erscheint,dass sowohl die Bl ckade der Softwareent- wicklung der Konkurrenz,was die Innovationsdynamik der gesamten Branche be- 61 Dieses Motiv ist fr exportintensive Unternehmen v n geringerer Bedeutung,da diese w hl fters mit Fllen unzureichender Durchsetzbarkeit ihres Patentschutzes im globalen K ntext k n- frontiert werden (H25)..90 eintrchtigen knnte (H33),als auch die Generierung von Lizenzeinnahmen bzw. cross-licensing relativ niedrige Werte erhalten.Demgegenber wird die Erhhung des Firmenwertes (signalling)durch Patente deutlich wichtiger eingestuft,und zwar in beiden Branchen.62 Das Argument,dass Patentschutz jungen Softwareunterneh- men den Eintritt in den Markt erleichtert,da sie leichter Zugang zum Kapitalmarkt haben,konnte nicht belegt werden,weil junge Unternehmen diesem Motiv keine signifikant hhere Bedeutung beimessen (H42). Auch die Grnde,nicht zu patentieren,sind vielfltig.Dabei ist jeweils die Reihen- folge der drei wichtigsten Hinderungsgrnde fr die Primr-und die Sekundrbran- che gleich.Das heit,die Sekundrbranche misst den Grnden,die im Bereich software-und computer-bezogener Erfindungen gegen einer Patentierung sprechen, keine andere Bedeutung bei als die Primrbranche (H26b).Der wichtigste Hinde- rungsgrund sind die hohen Kosten der Anmeldung,Verfolgung und Durchsetzung von Patenten,wobei keine Unterschiede zwischen kleinen und groen Unternehmen existieren (H39).Whrend dieser Grund noch unabhngig von den Spezifika com- puter-und softwarebezogener Entwicklungen ist,sind die beiden nchsten Grnde ein besonderes Problem in diesem Bereich,nmlich die lange Verfahrensdauer (bei kurzen Innovationszyklen,siehe Kap.4.2)und die generelle Unsicherheit ber die Patentierfhigkeit der Erfindungen. Fr die Diskussion um die F lgen von strkeren Patenten im Bereich software-und computerbezogene Erfindungen von besonderem Interesse ist die Einschtzung in der Primrbranche,dass dadurch die Innovationsdynamik behindert wrde (Wert: 3,27).Diese Befrchtung ist in den Unternehmen der Sekundrbranche,die in ihren jeweiligen Hauptttigkeitsgebieten ber Jahrzehnte mit Patenten gearbeitet haben, signifikant schwcher ausgeprgt (Wert:2,69).Auf der anderen Seite sehen gerade diese Unternehmen der Sekundrbranche signifikant grere Hindernisse in Bezug auf die Durchsetzbarkeit eines Patentanspruches mangels Nachweisbarkeit bzw.in Bezug auf die Schutzwirkung von Patenten.Zudem haben die Unternehmen der Sekundrbranche grere Zurckhaltung auf Grund der notwendigen Offenle- gungspflicht bei der Patentierung.Auf der anderen Seite ist das schlechte Image von Patenten fr die Unternehmen der Sekundrbranche weit weniger ein Problem als fr die Primrbrache.63 Die niedrigeren Werte in der Primrbranche in den pragmatischen Kateg rien,wie Kosten und Durchsetzbarkeit,werden vermutlich auch durch die ffentlich fehlende Vertrautheit mit der Patentproblematik hervorge- rufen. 62 Fr kleine Unternehmen in der Primrbranche ist der Zutritt zu Patent-P ls signifikant wichtiger als fr groe Unternehmen (H25). 63 Allerdings ist dieser Unterschied nicht signifikant im statistischen Sinne..91 Schaubild 4.4.7 Bedeutung der Grnde,nicht im Bereich software-und compu- terbezogene Entwicklungen zu patentieren (1=sehr gering,5= sehr hoch) 1 2 3 45 zu hohe K sten der Patentanmeldung,-verf lgung und - durchsetzung lange Verfahrensdauer bis zur Patenterteilung Zweifel an Patentierfhigkeit bzw.an Durchsetzungsfhigkeit v n Patenten Behinderung der Inn vati nsdynamik* Patentschutz angesichts des Internet ncht geeignet Patentverletzungen nicht nachweisbar* geringe Schutzwirkung von Patenten* keine Relevanz unzureichende Kenntnisse ber Patentschutz schlechtes Image von Patenten zu geringe Innovati nshhe der eigenen Pr dukte Vermeidung der Offenlegung von Pr duktspezifikationen* Primr Sekundr.92 Eine Ausgangsvermutung war,dass im Bereich software-und computer-bez gener Erfindungen die Bedeutung der Grnde,die einer Patentierung entgegenstehen,von den verschiedenen Arten der Softwareprodukten abhngen (H26a).So sind fr Tei- leproduzenten im Vergleich zu Produzenten von eigenstndigen Endprodukten eine zu geringe Schutzwirkung von Patenten,eine zu geringe Innovationshhe ihrer Pro- dukte und ein schlechtes Image von Patenten wichtigere Grnde nicht zu patentie- ren.Fr Produzenten von Embedded Software sind auch die geringe Schutzwirkung von Patenten,darber hinaus die fehlende Nachweisbarkeit von Verletzungen,lan- ge Verfahrensdauern,zu hohe Kosten,zu beschrnkter nationaler Schutzbereich und die Vermeidung der Offenlegung von Produktspezifika im Vergleich zu den brigen Unternehmen bedeutendere Hinderungsgrnde.Fr die Unternehmen der Primrbranche,die vor allem Anwendersoftware produzieren,sind nahezu alle Grnde nicht zu patentieren wichtiger als fr Produzenten von Systemsoftware. 4.4.4 Exkurs:Tatschliche Patentanmeldungen und Erteilungen im Be- reich von Softwarepatenten Aus der Analyse der Nutzung der verschiedenen formalen und informellen Schutz- strategien ist die geringe Relevanz des Patentschutzes in der Primrbranche deutlich geworden.Um diese Angaben mit dem wahren Anmeldeverhalten in Beziehungen setzen und Indikatoren fr das quantitative Ausma erhalten zu knnen,wurden basierend auf Recherchen in Patentdatenbanken die zeitliche Entwicklung der An- meldungen und der Erteilungen im engeren Bereich der Softwarepatente bestimmt. Da fr Softwarepatente keine eigene Patentklasse existiert,muss man zur vollstn- digen Erfassung aller softwarerelevanten Patente eigentlich eine sehr breite Ab- grenzung whlen.Hierbei werden die Anmeldungen jedoch auch von anderen Fak- toren beeinflusst,die mit der Dynamik in der Softwareentwicklung und der Inan- spruchnahme von Patentschutz in keinem kausalen Zusammenhang stehen.Deshalb wurden beispielhaft die Patentanmeldungen und erteilungen in zwei sehr eng defi- nierten Klassen bestimmt.In der Klasse G06F 17/50 sind Patente fr digitale Re- chen-oder Datenverarbeitungsanlagen oder -verfahren fr rechnergesttzte Ent- wurfsysteme (z.B.CAD)enthalten.Die Klasse G06F 17/60 beinhaltet Patente be- zglich digitaler Rechen-und Datenverarbeitungsanlagen bzw.verfahren fr ver- waltungstechnische,wirtschaftliche der geschftliche Zwecke.Bei den Anmel- dungen am Europischen Patentamt handelt es sich um die gesamten Anmeldungen ohne internationale oder PCT-Anmeldungen.Am Deutschen Patentamt wurden die Direktanmeldungen der deutschen Erfinder bestimmt.64 Schaubild 4.4.8 macht deutlich,dass die Entwicklung in beiden Bereichen eindeutig nach oben zeigt,allerdings mit unterschiedlichen Wachstumsraten.Die Gesamtan- 64 Die Patente,die bei der Zweitklassifikation in diese Klassen eingeordnet wurden,werden nicht bercksichtigt.Diese Patente machen ungefhr ein Drittel der Anzahl der Erstklassifikationen aus..93 meldungen der Verfahren fr verwaltungstechnische,wirtschaftliche und geschft- liche Zwecke am Europischen Patentamt haben sich in den letzten beiden Jahren jeweils verdoppelt,whrend die Anmeldezahlen fr die Datenverarbeitungsanlagen und -verfahren fr Entwurfsysteme nur moderat stiegen.Aus Deutschland kamen zwischen 6 Prozent (G06F 17/50)und 8 Prozent (G06F 17/60)der Anmeldungen. Die Anmeldungen deutscher Anmelder am Deutschen Patent-und Markenamt ma- chen ungefhr das Vierfache der Europischen Anmeldungen aus Deutschland aus. Schaubild 4.4.8 Patentanmeldungen und Erteilungen im Bereich von Software- patenten 65 0 50 100 150 200 250 300 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 Anzahl der Anmeldungen bzw. Erteilungen Anmeldungen am EPA (G06F 17/60) Anmeldungen am EPA (G06F 17/50) Anmeldungen am DPMA (G06F 17/60) Anmeldungen am DPMA (G06F 17/50) Erteilungen am EPA (G06F 17/60) Erteilungen am EPA (G06F 17/50) Whrend das Anmeldeverhalten ein Indikator fr die Nachfrage der Erfinder nach Patentschutz in softwarerelevanten Bereichen darstellt,knnen der Patenterteilun- gen etwas ber die amtliche Erteilungspraxis aussagen.Bis 1996 wurden am Euro- pischen Patentamt de facto keine Patente fr die beiden Bereiche erteilt,obwohl sich schon damals bereits eine gewisse Anzahl von Anmeldungen akkumuliert hat- te.Inzwischen haben sich zwar die Anmeldezahlen drastisch erhht,jedoch ist of- fensichtlich auch die Bereitschaft zur Patenterteilung insbesondere seit 1999 deut- lich angestiegen.Extrapoliert man sowohl die Entwicklungen bei den Patentanmel- dungen als auch erteilungen weiter in die Zukunft,dann wird sich schon innerhalb weniger Jahre ein betrchtlicher Bestand an europischen Softwarepatenten aufge- baut haben.Das Deutsche Patent-und Markenamt hat im Bereich der rechnerge- sttzten Entwurfsysteme bisher keine Patente erteilt,whrend sich seit 1994 im Be- 65 Quelle:EPAT und PATDPA.94 reich der Datenverarbeitungsanlagen und verfahren fr verwaltungstechnische, wirtschaftliche oder geschftliche Zwecke die Erteilungen auf 18 kumuliert haben, wobei allerdings kein Trend erkennbar wird. Diese aktuellen Tendenzen mssen als Hintergrundinformationen beachtet werden, wenn man zum einen die aktuelle Belastungen durch Patente analysiert und zum anderen aus den Ergebnissen der empirischen und juristischen Untersuchung Emp- fehlungen fr die zuknftige Gestaltung des Patentsystems im Bereich der Softwa- repatente ausspricht. 4.4.5 Die Informationsfunktion von Patenten Neben der Gewhrung von Schutz fr Erfindungen ist ein wichtiges klassisches Argument fr das Patentwesen seine Funktion,ber neuste Entwicklungen zu in- formieren.Fragt man die Unternehmen danach,ob sie in Patentdatenbanken recher- chieren,so ergibt sich eindeutig,dass diese Funktion im Softwarebereich unterent- wickelt ist (Schaubild 4.4.9). Schaubild 4.4.9 Hufigkeit der Recherche in Patentdatenbanken 0%10%20%30%40%50%60%70%80%90%100% Primrbranche (n =179 ) Sekundrbranche (n =64) ja,regelmig ja,von Fall zu Fall nein Fast zwei Drittel der Unternehmen der Primrbranche recherchieren nie in Patent- datenbanken (Sekundrbranche 43,8 Prozent),ein Drittel recherchiert von Fall zu Fall und nur ein ganz kleiner Bruchteil der Unternehmen der Primrbranche recher- chiert regelmig.In der Sekundrbranche ist das immerhin mehr als ein Viertel der Unternehmen.Dieser Unterschied zwischen Primrbranche und Sekundrbranche.95 ist signifikant.Grundstzlich recherchieren kleine und mittlere Unternehmen weni- ger in Patentdatenbanken (H27).Dieser Befund stimmt mit Beobachtungen im Ver- arbeitenden Gewerbe berein,die Fhigkeit,die Informationsfunktion zu nutzen, korreliert mit der Unternehmensgre und mit dem Wissen ber das Patentwesen generell (ifo-Institut 1998,S.134). Betrachtet man die Bedeutung der Grnde,in Patentdatenbanken zu recherchieren, dann zeigt sich berdies,dass die wichtigste Motivation nicht die Informationsge- winnung als Input fr eigene neue Entwicklungen ist.Vielmehr ist fr beide Bran- chen die Vermeidung der Verletzung von Patenten Dritter der wichtigste Grund. Dabei ist dieser defensive Grund in der Primrbranche bei weitem der wichtigste, whrend die Sekundrbranche Patentdatenbanken auch strker als Instrument be- nutzt,um neuen Input fr eigene Entwicklungen bzw.zur Marktanalyse zu gewin- nen (H28). Schaubild 4.4.10 Bedeutung von Motiven zur Recherche in Patentdatenbanken (1 =sehr gering,5 =sehr hoch) 12345 Absicherung gegen Patentverletzungen Informationsgewinnung ber neuesten Stand der Entwicklung als Input fr eigene Entwicklungen* Analyse von Wettbewerbern* Identifizierung mglicher Zulieferer Identifizierung mglicher K operationspartner Primr Sekundr.96 4.4.6 Belastungen durch Patente:Ausma von Rechtsstreitigkeiten und Behinderung von Entwicklungsttigkeiten Die Bedeutung des Patentwesens fr eine Branche spiegelt sich auch in der Intensi- tt und Hufigkeit von Patentstreitigkeiten,aus denen sich direkte volks-und be- triebswirtschaftliche Kosten und Belastungen durch die Patentierung ergeben.Es hat sich gezeigt,dass die Unternehmen generell noch nicht sehr hufig in Rechts- streitigkeiten im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes verwickelt waren (H29), was angesichts der sich gerade entwickelnden Nutzung von Patenten auch nicht verwundert (siehe Kapitel 4.4.4).Dennoch haben 38,8 Prozent der Unternehmen der Sekundrbranche und 20,7 Prozent der Primrbranche angegeben,schon einmal in einem Rechtsstreit beteiligt gewesen zu sein (Schaubild 4.4.11).Whrend in der Primrbranche die Unternehmen sowohl im Bereich des Patent-als auch des Urhe- berrechtes eher angeklagt werden,als dass sie als Klger auftreten,sind die Unter- nehmen in der Sekundrbranche im Patentbereich zumindest in Europa eher Klger als Beklagte.Dies besttigt die oben angestellte Beobachtung,dass die Unterneh- men der Sekundrbranche Patente eher als offensives Instrument nutzen,whrend in der Primrbranche eher eine defensive Haltung v rherrscht.Die Wahrscheinlich- keit,in Rechtsstreitigkeiten involviert zu sein,korreliert insgesamt positiv mit der Unternehmensgre und den FuE-Aktivitten und in der Sekundrbranche auch mit den Exportaktivitten (H29). Schaubild 4.4.11 Beteiligung an einem Rechtstreit im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes (signifikant) 0%10%20%30%40%50%60%70%80%90%100% Primrbranche (n =188 ) Sekundrbranche (n =67) ja nein.97 Eine weitere mgliche negative Wirkung von Schutzrechten besteht in ihrer ab- schreckenden Wirkung fr eigene Innovationsaktivitten.Die Schaubilder 4.4.12 bis 4.4.14 geben verschiedene Mglichkeiten an,in denen eigene Projekte durch (vermutete)Schutzrechte anderer negativ beeinflusst werden.Die berwiegende Mehrzahl der Unternehmen gibt durchweg keine negative Beeinflussung an.Auch in diesem Kontext ist auf den Exkurs in Kapitel 4.4.4 hinzuweisen,der anschaulich macht,dass sich die Patentnutzung im Softwarebereich gerade erst zu entwickeln beginnt.Bei denjenigen Unternehmen,deren eigene Projekte negativ beeinflusst wurden,ist der Anteil in der Primrbranche durchweg grer.Insbesondere im Fall der Behinderung,Verteuerung oder Verlangsamung gibt es mit insgesamt ca.26 Prozent Unternehmen,die manchmal oder hufig betroffen sind,einen signifikant hheren Anteil als in der Sekundrbranche.Zudem haben signifikant mehr Unter- nehmen in der Primrbranche (17,6 Prozent)manchmal oder hufig ein Projekt gar nicht erst begonnen,im Vergleich zu 10 Prozent in der Sekundrbranche.Jedoch werden die hheren Werte fr die Primrbranche vor allem dadurch verursacht,dass sich ber die Hlfte der Freien Entwickler bei ihren Entwicklungsttigkeiten be- droht sieht (Schaubild 4.4.13). Schaubild 4.4.12 Anteil der Unternehmen und Entwickler der Primrbranche,die durch ein (vermutetes)Schutzrecht von Wettbewerbern negativ beeinflusst worden sind. 0%10%20%30%40%50%60%70%80%90%100% ...ein Projekt behindert, verteuert oder verlngert** (n =170) ...ein Projekt abgebrochen (n =161) ...ein Projekt gar nicht begonnen*(n =159) ...eine andere Manahme egriffen (n =67) nie manchmal hufig.98 Schaubild 4.4.13 Anteil der Freien Entwickler,die durch ein (vermutetes)Schutz- recht von Wettbewerbern bei der Software-Entwicklung negativ beeinflusst worden sind 0%10%20%30%40%50%60%70%80%90%100% ...ein Projekt behindert, verteuert oder verlngert (n =35) ...ein Projekt abgebrochen (n =33) ...ein Projekt gar nicht begonnen (n =32) ...eine andere Manahme egriffen (n =10) nie manchmal hufig Schaubild 4.4.14 Anteil der Unternehmen der Sekundrbranche,die durch ein (vermutetes)Schutzrecht von Wettbewerbern negativ beeinflusst worden sind 0%10%20%30%40%50%60%70%80%90%100% ...ein Projekt behindert, verteuert oder verlngert (n =62) ...ein Projekt abgebrochen (n =60) ...ein Projekt gar nicht begonnen (n =60) ...eine andere Manahme egriffen (n =26) nie manchmal hufig.99 4.5.Einstellungen und Einschtzungen der Akteure Die Beschreibung der Antworten der befragten Unternehmen endet mit Analysen zu den Einstellungen und Erwartungen der Akteure hinsichtlich unterschiedlicher mglicher Gestaltungsmglichkeiten des Patentschutzes fr Software und hinsicht- lich der mglichen Wirkung von weitreichenden Patentiermglichkeiten auf ihr eigenes Unternehmen bzw.auf ihre Branche.Diese Analysen liefern nicht nur ein Stimmungsbild der betroffenen Unternehmen,sie sind auch eine Mglichkeit,etwas ber die mglichen Konsequenzen von Patentalternativen zu erfahren.Sie legen darber hinaus die Basis fr den Test zahlreicher wichtiger Hypothesen zum Zu- sammenhangs zwischen Innovationsverhalten,Nutzung von gewerblichen Schutz- rechten und mglicher Bedeutung von Patentierung. Da sich die Einstellungen der Freien Entwickler in Bezug auf Patentierung sehr stark von den Unternehmen der Primrbranche unterscheide,werden in diesem Teilkapitel die Freien Entwickler hufig separat betrachtet. 4.5.1 Einstellungen zur Patentierung von Software-und computerimple- mentierten Erfindungen Zunchst sollten die Unternehmen angeben,ob sie ein Reihe von Gestaltungsmg- lichkeiten juristischer und administrativer Art im Bereich der Patentierung von software-und computer-bezogenen Erfindungen generell fr geeignet oder unge- eignet halten (Schaubild 4.5.1).Diese reichen von grundstzlichen Alternativen bei der Patentierung von Software generell bis zu administrativen Erleichterungen und Untersttzungsmanahmen..100 Schaubild 4.5.1 Einstellungen zu unterschiedlichen rechtlichen und administrati- ven Gestaltungsmglichkeiten im Bereich der Patentierung von software-und computer-bezogenen Erfindungen 66 -100 -75 -50 -25 0 25 50 75 100 administrative Erleichterung bzw.Untersttzung bei Patentierung global einheitliches,bindendes und durchsetzbares Patentrecht Beibehaltung des Status quo:eingeschrnkte Patentierbarkeit (technischer Bezug ntig) Einfhrung einer Neuheitsschonfrist S ftware sollte vom Patentschutz weitgehend ausgenommen werden* s f rtige Offenlegung der Patentschrift Untersttzung privat organisierter Initiativen zur Durchsetzung und Verfolgung von Schutzrechten (Suchdienste etc.) Praxis wie bisher,aber Verringerung der Schutzdauer Generelle Patentierbarkeit fr "Software als solche"(hnlich wie USA) Patente auch fr softwaregesttzte Geschftsprozesse (Business Patents) FE Primr ohne FE Sekundr Anmerkung:Angegeben wird jeweils die Differenz der Anteile der Unternehmen (in Prozentpunk- ten),die die Manahme fr geeignet halten und derjenigen Unternehmen,die sie fr ungeeignet halten.Der Wert fr die Ambivalenz ist s mit nicht ausgewiesen.67 Das Schaubild macht deutlich,dass sich die Gruppe der Freien Entwickler innerhalb der Primrbranche sehr stark durch eine strikte und sehr grundstzliche Ablehnung der Patentierung im Softwarebereich auszeichnet,whrend die Unterschiede zwi- schen der Primrbranche ohne Freie Entwickler und der Sekundrbranche eher gra- dueller Natur sind.Aus diesem Grund muss die Diskussion der Primrbranche zwi- schen Freien Entwicklern und sonstigen Unternehmen differenzieren. Die grundstzliche Ablehnung der Freien Entwickler betrifft nicht nur die Auswei- tung der Patentierung.Die Freien Entwickler lehnen mehrheitlich schon die aktuelle Patentierungspraxis ab,die sich,wie Kapitel 4.4.4 gezeigt hat,mittlerweile durch zunehmende Erteilungen im Softwarebereich auszeichnet.Gem der mehrheitli- chen F rderung,Software von der Patentierung weitgehend auszunehmen,sind die Freien Entwickler auch nicht empfnglich fr administrative Erleichterungen,fr 66 Die Zeichen fr einen signifikanten Unterschied beziehen sich hier auf den vergleich Sekundr- branche vs.Primrbranche ohne Freie Entwickler. 67 Die Werte fr die Antwortalternativen sofortige Offenlegung der Patentschrift betragen bei der Primrbranche ohne Freie Entwickler und bei der Sekundrbranche Null..101 eine Neuheitsschonfrist oder fr staatliche Untersttzungen innerhalb des Patentwe- sens. Betrachtet man sich dagegen die Antworten der Primrbranche ohne Freie Ent- wickler und die der Sekundrbranche,so ist deutlich zu erkennen,dass die Ant- worten wesentlich gemigter sind.Zudem zeigt sich,dass bis auf eine Ausnahme die Einschtzungen in beiden Branchen gleichgerichtet sind.Das zentrale Ergebnis lautet,dass die Unternehmen beider Branchen mehrheitlich eine breitere Patentie- rung ablehnen und von allen grundstzlichen Antwortalternativen am strksten die Beibehaltung des Status Quo befrworten.Beide Branchen sprechen sich mehrheit- lich gegen die Entwicklung hin zur Patentierung von Software als solcher (USA- Modell)und insbesondere gegen die Patentierung von Geschftsprozessen aus.68 Diese generelle Ablehnung muss man allerdings dahingehend relativieren,dass es bei den Unternehmen der Primr-und Sekundrbranche jeweils eine stabile Min- derheit gibt,die sich eine Entwicklung zu breiterer Patentierung wnschen wrde.69 Interessanterweise ist der Anteil der Unternehmen,die die Patentierung von Soft- ware als solcher nach dem Muster der USA begren,in der Primrbranche (ohne Freie Entwickler)grer als in der Sekundrbranche,70 whrend bei der Patentie- rung von Geschftsprozessen der Anteil der Befrworter in der Primrbranche ge- ringer ist als in der Sekundrbranche. Die einzige Antwortalternative,in der sich auch die Richtung der Zustimmung un- terscheidet,ist die generelle Ausschlieung von Software aus dem Patentwesen.So sind in der Primrbranche ber die Hlfte der Unternehmen der Primrbranche da- fr,Software generell vom Patentschutz auszunehmen und damit die aktuell gngi- ge Praxis einzuschrnken.Bei der Sekundrbranche dagegen ist eine knappe Mehr- heit gegen eine generelle Ausnahme der Software von jeglicher Patentierung.Die- ser Unterschied ist statistisch signifikant.Die beiden von der Primrbranche mehr- heitlich als geeignet eingestuften Alternativen -ein global einheitliches,bindendes und durchsetzbares Patentrecht bzw.administrative Erleichterungen -drften vor diesem Hintergrund eher darauf beruhen,dass man sich dadurch wettbewerbsneu- tralere Bedingungen und kostengnstigere Mitwirkung an der generellen Patentie- rungspraxis verspricht.Bei der Sekundrbranche dagegen ist die Einstellung zu Patentierung auch im Softwarebereich positiver,und demnach sind die Zustim- 68 Diese grundstzliche Ablehnung wird auch in den britischen Konsultationen besttigt (Webb 2001 s wie http://www.patent.g v.uk/about/consultati ns/c nclusions.htm).Fr konkrete Bei- spiele,die die schon bestehenden Behinderungen durch die Patentierung v n Geschftspr zesse d kumentieren und vor der Verbreitung dieser Praxis warnen siehe fr viele Sietmann (2001) und Feldhoffer u.a.(2001). 69 In der Primrbranche z.B.begren immerhin 27 Prozent der Unternehmen eine Patentierung v n S ftware als solche . 70 Diese Unterschiede sind hier allerdings statistisch nicht signifikant..102 mungswerte fr globale Einheitlichkeit und Verbindlichkeit bzw.fr administrative Erleichterungen auch hher als bei der Primrbranche.71 Insgesamt relativ ambivalent sind beide Branchen hinsichtlich einzelner regulativer Vernderungen im Patentwesen,wie der Einfhrung einer Neuheitsschonfrist bzw. einer sofortigen Offenlegung der Patentschrift.Letzteres wird in der Primrbranche mehrheitlich sogar abgelehnt,obwohl ein zentrales Argument der Patentgegner -die Verringerung der Diffusion neuen Wissens im Softwarebereich durch Patente -da- mit aufgehoben wre.Eine Ausgangshypothese war,dass die Einfhrung einer Neuheitsschonfrist von denjenigen Unternehmen,die sich im Open Source Bereich engagieren,befrwortet wird,weil sie damit ihre neuen Entwicklungen trotz der unmittelbaren Offenlegung als Patente anmelden knnen (H 30).Diese Vermutung kann nicht verifiziert werden:von den Unternehmen,die selbst hufig Quellcode offen legen,halten lediglich 13 Prozent einen Neuheitsschonfrist fr geeignet.Da- gegen befrworten 43 Prozent derjenigen Unternehmen,die selten oder nie Ouellcode offen legen,eine Neuheitsschonfrist.Insgesamt legen die Ergebnisse also nahe,dass die Preisgabe von Wissen durch Offenlegung skeptisch beurteilt wird. Auch eine Verringerung der Schutzdauer zur Anpassung an krzere Innovationszy- klen im Softwarebereich wird von beiden Branchen mit knapper Mehrheit abge- lehnt.Auffallend ist,dass beide Branchen (ohne Freie Entwickler)die Unterstt- zung privat organisierter Patentdienstleistungen ablehnen,gleichzeitig -wie gese- hen -aber administrative Erleichterungen befrworten.Ein naheliegendes Motiv hierfr knnte sein,dass durch die Erffnung eines noch intensiveren privaten Wettbewerbs um Patente durch solche Dienste eine Dynamik in Gang gesetzt wr- de,die im Softwarebereich mehrheitlich nicht gewollt wird. Eine Reihe statistischer Tests ermglicht es,die Einstellung zur Patentierung im Softwarebereich weiter zu differenzieren.Es zeigt sich dabei,dass solche Unter- nehmen,die organisatorische Einheiten zur Nutzung und Verwaltung von Patenten geschaffen haben,nicht nur ber mehr Wissen ber Patente verfgen (siehe Kapitel 4.4.),sondern dem Patentwesen tendentiell positiver gegenberstehen.72 Sie befr- worten mehrheitlich Patentierung von Software als solche (nach dem Muster der USA),administrative Erleichterungen,Einfhrung einer Neuheitsschonfrist,Unter- sttzungen durch private Organisationen und schlielich ein global einheitliches, bindendes und durchsetzbares Patentrecht (H21,H22,H23). Es zeigt sich auch ein Einstellungsunterschied je nachdem,ob Unternehmen schon Patente halten oder nicht.Unternehmen,die selbst schon Patente halten,sind ambi- 71 Diese Unterschiede sind hier allerdings statistisch nicht signifikant. 72 Interessanterweise gibt es jed ch keine statistischen Unterschiede zur Einstellung in Bezug auf Patentalternativen bei den Antw rten v n Juristen und Nicht-Juristen..103 valent in Bezug auf die Ausweitung von Patenten im Softwarebereich,whrend solche,die noch kein Patente haben,mehrheitlich eine generelle Patentierung ab- lehnen.Zudem sind Patenthalter mehrheitlich fr eine Neuheitsschonfrist,whrend Unternehmen ohne Patenterfahrung diese Mglichkeit eher ablehnenden.Die Gre der Unternehmen beeinflusst die Einstellung zu Patentalternativen dagegen nicht. 4.5.2 Erwartete konomische Konsequenzen Software bezogener Patentierung Die Einstellungen zu verschiedenen Alternativen der Softwarepatentierung sagen noch wenig aus ber die mglichen Konsequenzen,das heit die konomischen und technologisch F lgen fr das eigene Unternehmen bzw.die gesamte Branche.Hier ist ein wichtiges Indiz die Einschtzung durch die Unternehmen selbst.Gefragt wurde danach,wie denn die Konsequenzen einer strkeren,an der Praxis der USA orientierten Patentierung von Software als solcher fr das eigene Unternehmen und fr die jeweilige Branche als Ganzes eingestuft werden. Schaubild 4.5.2 Erwartete Konsequenzen fr das eigene Unternehmen durch die Mglichkeit,Software als solche zu patentieren (-1 =geht zurck,+1 =steigt)73 -2 -1,5 -1 -0,5 0 0,5 1 1,5 2 K sten fr Patentrecherche und patentrechtliche Absicherung K operation mit anderen Unternehmen K nkurrenzfhigkeit in Europa Rechtssicherheit K nkurrenzfhigkeit im Inland K nkurrenzfhigkeit in USA Umsatz K nkurrenzfhigkeit in Sdostasien Beschftigung Pr duktqualitt Entwicklung von Open Source Innovationsdynamik Vielfalt an Endprodukten** FE Primr ohne FE Sekundr 73 Die Unternehmen sollten v n einer Skala v n 1 (stark zurckgehend)bis 5 (stark steigend)ange- ben,welche Konsequenzen sich jeweils fr jeden Parameter aus einer strkeren Patentierung er- geben.V m arithmetischen Mittel jeder Antwortkateg rie wurde dann der Mittelwert 3 abgezo- gen.Ein Wert v n +1 entspricht also einem arithmetischen Mittel v n +4 und bedeutet,dass im Durchschnitt die Unternehmen dav n ausgehen,dass der jeweilige Parameter steigt,ein Wert v n 1 entspricht einem arithmetischen Mittel v n 2 und bedeutet,dass die Unternehmen dav n aus- gehen,dass der Parameter zurckgeht..104 Schaubild 4.5.2 zeigt zunchst die Ergebnisse fr die Einschtzung der Konsequen- zen fr das eigene Unternehmen bzw.die eigene Geschftsttigkeit.Unmittelbar einsichtig ist die von allen Gruppen in gleichem Mae geuerte Befrchtung stei- gender Kosten fr das Patentwesen in ihrem Unternehmen generell,sei es zur Re- cherche oder zu Patentabsicherung. Analog der Einstellungsverteilung bei der Frage zur Wnschbarkeit verschiedener Alternativen im Patentwesen unterscheiden sich ansonsten die Freien Entwickler sehr grundlegend von den beiden anderen Gruppen.Sie befrchten durchgehend negative Konsequenzen fr Ihre Entwicklungs-bzw.Geschftsttigkeit.Am strk- sten sind diese Befrchtungen fr die Entwicklung von Open Source.Diese Be- frchtungen entsprechen der ben gezeigten positiven Motivation fr die Nutzung und Bereitstellung von Open Source-Entwicklungen.Erwartet man negative Aus- wirkungen fr die eigene Open Source-Entwicklung durch Patentierung,dann ist es nur folgerichtig,dass man auch einen massiven Rckgang der Innovationsdynamik und der Produktqualitt antizipiert.Auch die eigene Innovationsdynamik sowie die Vielfalt an Endprodukten wrde nach Ansicht der Freien Entwickler massiv negativ beeinflusst.Die Freien Entwickler setzen eine strkere Patentierung demnach un- mittelbar mit dem Verlust an Konkurrenzfhigkeit gleich.Kurz:die Freien Ent- wickler sehen ihr Geschftsmodell und ihre Entfaltungsmglichkeiten durch Paten- tierung von Software stark gefhrdet. Die Unternehmen der Primrbranchen und die Unternehmen der Sekundrbranche haben weitgehend gleichlaufende Einschtzungen in Bezug auf Auswirkungen breiterer Patentierung auf ihre Unternehmen,die allerdings eigentmlich zweigeteilt sind.Im Wettbewerb mit anderen Unternehmen verbinden die Unternehmen die Mglichkeit,strker zu patentieren,mit einem Gewinn an Konkurrenzfhigkeit,mit leichten Umsatzzuwchsen und mit besseren Kooperationsmglichkeiten mit ande- ren Unternehmen.Hinsichtlich Produktqualitt und Beschftigung sind die Erwar- tungen nahezu neutral.Dagegen befrchten beide Gruppen negative Auswirkungen auf die Entwicklung von Open Source,auf die eigene Innovationsdynamik und auf die Vielfalt ihrer Endprodukte.Letztere Befrchtung ist besonders in der Primr- branche,die sich auf die Erstellung von Software konzentriert,ausgeprgter als bei der Sekundrbranche,bei der Software nur einen Teil der Angebotspalette darstellt bzw.hufig Input fr andere Endprodukte darstellt.Offensichtlich wrde strkere Patentierung auf Software das Produktportfolio nicht in gleichem Mae beeintrch- tigen. Um ein generelleres Bild von den befrchteten oder erhofften Auswirkungen einer strkeren Patentierung zu bekommen,wurden die Unternehmen auch nach Auswir- kungen fr ihre Branche -im Sinne des jeweiligen Industriesektors -befragt.Die Grafik,die daraus hervorgeht,zeigt weitgehend analoge Ergebnisse (Schaubild 4.5.3).Es ist wenig berraschend,dass die Freien Entwickler auch hier durchweg negative Konsequenzen befrchten und zwar am strksten fr die Innovationsdy-.105 namik,die Vielfalt an Endprodukten,die Interoperabilitt sowie die Anreizstruktu- ren fr die Entwicklung von Open Source. Die Einschtzungen der Unternehmen der Primrbranche und der Sekundrbranche sind auch hier weitgehend gleichgerichtet,wobei die Sekundrbranche in der Ten- denz etwas weniger kritisch ist bzw.etwas positivere Auswirkungen erwartet.Es zeigt sich bei beiden Branchen aber wieder die Zweiteilung von positiven und ne- gativen Auswirkungen.Einerseits schtzen de Unternehmen beider Branchen mehr- heitlich die Konsequenzen auf die Konkurrenzfhigkeit,den Umsatz,die Rechtssi- cherheit,die auslndischen Direktinvestitionen und die Beschftigung (leicht)posi- tiv ein (H32).Andererseits befrchten sie negative Auswirkungen auf die Kosten formeller Standardisierung 74 ,die Vielfalt von Produkten bzw.Komponenten und die Innovationsdynamik sowie die Anzahl von Unternehmen.Insbesondere die er- warteten negativen Auswirkungen auf die Innovationsdynamik sind ein Schlsse- lergebnis der Studie und besttigen einer zentralen Ausgangsvermutung der Studie, wonach in der Summe die Investitionen in Innovationen im Softwarebereich durch Patentierung eher abnehmen drfte (H36).Hinzu kommt der aus ordnungspoliti- scher Sicht bemerkenswerte Einfluss auf den Wettbewerb,den Patente ausben:die Auswirkungen auf die Anzahl der Unternehmen wird in beiden Branchen am nega- tivsten eingestuft,d.h.mit Patentierung von Software verbinden die Unternehmen einen Konzentrationsprozess. 74 Laut CEN-Mitarbeitern stellen Softwarepatente in ffiziellen Normungspr zessen zur Zeit auch kein Hindernis dar.Jedoch ist zu bedenken und das wird v n den Befragten auch befrchtet,dass ein rapider Zuwachs an Softwarepatenten in Zukunft auch die Normungsbemhungen behindern knnen,wenn auf Patent-geschtzte Spezifikati nen zurckgegriffen werden muss.Damit wird der Trend hin zu Industriestandards,die von Unternehmenskonsortien erarbeitet werden und da- mit i.d.R.nicht der Allgemeinheit zur Verfgung stehen,weiteren Auftrieb erhalten..106 Schaubild 4.5.3 Erwartete Konsequenzen fr die eigene Branche 75 durch die Mglichkeit,Software als solche zu patentieren ((-1 =geht zu- rck,+1=steigt)76 -2-1,5-1-0,500,5 11 ,52 Kosten der formellen Software-Standardisierung (z.B.DIN,CEN,ISO) Rechtssicherheit auslndische Direktinvestitionen im Inland Konkurrenzfhigkeit in Europa Konkurrenzfhigkeit in USA Branchenumsatz Konkurrenzfhigkeit in Sdostasien Wettbewerbsintensitt Beschftigung in der Branche Inter perabilitt von Pr dukten bzw.Infrastrukturen Produktqualitt Vielfalt der Components/Reusables Individuelle Anreize fr Entwicklungen im Bereich Open Source** Innovationsdynamik Vielfalt an Endpr dukten Anzahl der Unternehmen FE Primr ohne FE Sekundr Allerdings gibt es auch interessante Unterschiede zwischen der Primrbranche (oh- ne Freie Entwickler)und der Sekundrbranche.Die Unternehmen der Primrbran- che erwarten sinkende Produktqualitt,verminderte Interoperabilitt 77 sowie insbe- sondere weniger Investitionen in die Entwicklung von Open Source (H1,H19,H34, H35).Vor dem Hintergrund der in Kapitel 4.3 aufgezeigten,in Zukunft stark zu- nehmenden Bedeutung von Open Source-Software liefe strkere Patentierung einem zentralen Trend der Softwareentwicklung zuwider.78 Da die Nutzer von Open Source die Vorteile hauptschlich in der Produktqualitt sehen,sind die negativen Erwartungen fr die Produktqualitt in der Primrbranche nur folgerichtig. Die Unternehmen der Sekundrbranche sind bei den Software spezifischen Auswir- kungen weniger skeptisch.Sie vermuten -entsprechend der Patentlogik der Sekun- 75 Branche ist in dieser Frage zu verstehen als Industriesekt r und nicht hinsichtlich der Unter- scheidung Primr-und Sekundrbranche. 76 Die Werte der Skala entsprechen denjenigen aus Schaubild 4.5.2.,siehe dort. 77 Allerdings besteht kein Unterschied bzgl.der Einschtzung des Einflusses v n S ftwarepatentie- rung auf die Interoperabilitt zwischen den Unternehmen,die eigenstndige Software produzie- ren und solchen,die Teilkomponenten produzieren (H1). 78 Die Einschtzungen der Primrbranche sind hier signifikant verschieden von denen der Sekun- drbranche,die nur sehr geringe Auswirkungen auf die Entwicklung v n Open Source erwartet..107 drbranche -gar verbesserte Interoperabilitt von Produkten und Infrastrukturen (H1,H19,H34)und sehen keine Abschreckung zur Erstellung von Open Source (H35).Dies zeigt einen wichtigen Mentalittsunterschied der beiden Branchen:Be- frchtung der Schlieung eines bisher ffenen Systems einerseits (Primrbranche) versus die Aussicht,ber die Patentoffenlegung in der Branche leichter kompatible Produkte herstellen zu knnen (Sekundrbranche).Festzuhalten bleibt jedoch fr alle untersuchten Gruppen die Befrchtung einer nachlassenden Innovationsdyna- mik und nachlassender Vielfalt and Produkten und Unternehmen (H36). Die mglichen Konsequenzen einer verbreiterten Patentierung unterschieden sich nicht nur zwischen den drei Gruppen Freie Entwickler,Unternehmen der Primr- branche und Sekundrbranche,sondern auch hinsichtlich spezifischer Softwarepro- dukte bzw.Entwicklungsmodi.So hat die unterschiedlich ausgeprgte Nutzung externen Inputs fr eigene Entwicklungen Auswirkungen darauf,wie wichtig Inter- operabilitt und Sequenzialitt sind.Eine Ausgangsvermutung war,dass diese bei- den Bedingungen durch Patentierung behindert werden (H10).Entsprechend frch- ten die Entwickler von Systemsoftware,fr die Interoperabilitt und oft auch Se- quenzialitt von grerer Bedeutung ist,durch Softwarepatente grere Probleme fr die Interoperabilitt als Entwickler von Anwendungssoftware.Ferner sehen die Unternehmen,die stark auf Eigenentwicklungen zurckgreifen,geringere Probleme fr Innovationsdynamik und Interoperabilitt durch die Einfhrung von Software- patenten.In dieses Bild passt auch,dass Unternehmen,die sich durch einen hohen Grad an Codewiederverwendung auszeichnen,unkritischer gegenber Wirkung von Softwarepatenten in Bezug auf Konkurrenzfhigkeit,Vielfalt an Endprodukten und Innovationsdynamik sind (H13).Aber auch Unternehmen mit starken horizontalen Verflechtungen,die Interoperabilitt zu Dritten eine hohe Bedeutung zuweisen, sehen grere Befrchtungen fr die Interoperabilitt durch Softwarepatente. Ein weiteres,mit dem Aspekt der Interoperabilitt verwandtes Differenzierungs- merkmal von Software entwickelnden Unternehmen ist die Intensitt der Koopera- tion mit anderen Unternehmen oder Freien Entwicklern.A priori ist die Wirkung von Schutzrechten auf Kooperationsverhalten ambivalent,Schutzrechte haben hier u.U.gegenlufige Bedeutung (H40):sie erhhen zum einen die Rechtssicherheit und schaffen Klarheit in Kooperationen,zum anderen aber stellen sie Eintrittsbar- rieren dar,wenn Unternehmen ohne Schutzrechtsportfolio keinen Zutritt erhalten. Ferner sind sie dann unntig,wenn in bestehenden Kooperationen ein kontrollierter Austausch von Code und Know-how erfolgt. Die Analyse zeigt zwei wesentliche Differenzierungen.Erstens zeigt sich zwischen denjenigen Unternehmen,die heute schon stark kooperieren und solchen,die weni- ger kooperieren,ein Unterschied bezglich der zugewiesenen Bedeutung strkerer Patentierung fr die Rechtssicherheit.Erstere kennen die Rechtsproblematik besser und gehen gar von einer leichten Verschlechterung der Rechtssicherheit aus,wh-.108 rend die kooperationspassiven Unternehmen eher Vorteile fr die Rechtssicherheit vermuten. Die erwartete Wirkung strkerer Patentierung auf das Kooperationsverhalten unter- scheidet sich zweitens auch in Bezug auf die Art der Kooperationspartner.Das Ver- halten in Bezug auf Kooperationen mit Kunden wrde demnach durch breitere Pa- tentierung nicht in groem Umfang verndert.Augenscheinlich sind Kundenbezie- hungen ausreichend durch Vertrge der Aufbau von Vertrauen abgesichert.Dage- gen frchten die Unternehmen,die jetzt schon stark mit Wettbewerbern kooperie- ren,bei einer breiteren Patentierung in noch strkerem Ausma als die weniger ko- operierenden Unternehmen negative Effekte fr das eigene Unternehmen und fr die Rechtssicherheit. Die deskriptive Statistik legt nahe,dass die Primrbranche einen hohen Anteil jun- ger Unternehmen im Vergleich zur Sekundrbranche hat.Dies deutet auf geringe Markteintrittsbarrieren und dynamische Marktentwicklung hin.Eine Ausgangsver- mutung war,dass der Ausweitung des Patentschutzes (Patente fr Software als solche )fr die Entwicklung neuer Unternehmen besonders hemmend sei (H42). Diese Einschtzung wird durch die Umfrage gesttzt,denn es gibt innerhalb der Primrbranche eine signifikante Unterscheidungen hinsichtlich des Alters:die Un- ternehmen,die jnger als 10 Jahre sind,sehen die Auswirkungen der Patentierung wesentlich kritischer als diejenigen,die lter als 10 Jahre sind.Diese Einschtzung grndet nicht,wie das Alter der Unternehmen nahe legen knnte,auf mangelndes Wissen,im Gegenteil,die jungen Unternehmen der Primrbranche geben gleichzei- tig an,mehr ber Patentierung zu wissen als die lteren Unternehmen (siehe Kapitel 4.4.1). Eine weitere Ausgangsvermutung war,dass sich die erwarteten konomischen Kon- sequenzen mit dem Grad der Nutzung von Open Source Software unterscheiden, d.h.dass Firmen,die Open Source Code als Input fr die eigene Entwicklung nut- zen,durch Patente im Softwarebereich entsprechend strker behindert werden (H11).F lgerichtig frchten unter den Unternehmen der Primrbranche Open Sour- ce-Nutzer fr ihr Unternehmen und fr die gesamte Branche durchweg mit ganz wenigen Ausnahmen signifikant negativere Effekte als die Unternehmen,die Open Source nicht nutzen.Dies wird unmittelbar einsichtig,wenn man sich daran erin- nert,dass insbesondere die Freien Entwickler Open Source nutzen und bereitstellen (siehe Kapitel 4.3 sowie Schaubild 4.5.3).Diese Ergebnisse gehen voll konform mit den Konsultationen der EU und Grobritanniens,auch dort sind die Befrworter der Open Source,und damit die meisten Freien Entwickler,eindeutige Patentgegner. Wie oben gezeigt,ist die Nutzung von formalen Schutzrechten (Kapitel 4.4.)sowie die Einschtzungen zur Eignung verschiedener Patentierungsalternativen (siehe oben)auch positiv mit dem Wissen ber Patente und Urheberrechte korreliert.Ent-.109 sprechend ist auch die Einschtzung der Wirkungen von Patenten im Bereich Soft- ware-und computer-bezogener Erfindungen auf das eigenen Unternehmen und die ganze Branche mit zunehmenden Wissen ber formale Schutzrechte positiver (H22). Eine letzte naheliegende Differenzierung in Bezug auf die Einstellungen und Er- wartungen der Unternehmen ist deren Gre.Obwohl groe Unternehmen (gemes- sen an den Beschftigten)eher Patente halten als kleine Unternehmen,zeigen sich wie bei den Fragen zu den Prferenzen der Patentgestaltung auch bei den Fragen zu den konomischen Auswirkungen keine statistisch signifikanten Unterschiede zwi- schen groen und kleinen Unternehmen.79 Dieses Ergebnis widerspricht den Schlussfolgerungen,die bei der Interpretation der Ergebnisse der EU- Konsultationen gez gen wurden,wonach das konomische Gewicht der Grounter- nehmen,die Patente befrworten,die um ein Vielfaches hhere Zahl der Patentgeg- ner,die sich aus Kleinunternehmen und Freien Entwicklern zusammensetzen,ber- kompensiere (PbT Consultans 2001). 79 Damit wird auch auf dem diese Studie begleitenden Workshop geuerte Kritik entkrftet,wo- nach die k n mische Bedeutung der groen Unternehmen,die eher fr Patentierung im S ftwa- rebereich eintrten,durch mangelndes Gewichtung unterreprsentiert seien und die positive ko- nomische Wirkung von Patenten damit unterschtzt wrde.Mit diesem Ergebnis erbrigt sich ei- ne Gewichtung der Antworten dieses Teilskapitels nach Unternehmensgre..110 4.6 Zusammenfassung Die vorstehende ausfhrliche Darstellung und Analyse hat eine Reihe von Eigen- schaften,Verhaltensweisen und Einstellungen bei den Software entwickelnden Fir- men der Primr-und der Sekundrbranche deutlich werden lassen,die von groer Relevanz fr die Ausgestaltung der rechtlichen Regelung zur Patentierung von software-und computerbez genen Erfindungen sind.Im Folgenden werden die wichtigsten Ergebnisse nochmals zusammengefasst,wobei auf eine Beschreibung der Zusammensetzung der betrachteten Branchen (Kapitel 4.1)verzichtet wird.Um bei aller der Komplexitt und Vielfalt von Aussagen die Kernaussagen konzentriert herauszustellen,geschieht dies in F rm von Aufzhlungen.Die hier zusammenge- fassten Ergebnissen bilden neben den Ergebnissen des rechtlichen Gutachtens die Basis fr die gemeinsamen Empfehlungen im letzten Kapitel. 4.6.1 Die Innovationsdynamik im Softwarebereich Um die Wirkung von Patenten im Bereich der software-und computerimplemen- tierten Erfindungen einschtzen zu knnen,wurde zunchst untersucht,durch wel- che Besonderheiten sich das Innovationsverhalten im Bereich der Softwareent- wicklung auszeichnet.Die Ausgangsvermutung einer besonderen Dynamik und Kurzfristigkeit der Softwareentwicklung konnte im Wesentlichen besttigt werden: (1)Entwicklungen im Bereich der Software sind sowohl in der Primr-als auch in der Sekundrbranche von einer sehr hohen Dynamik auf der Angebots-als auch auf der Nachfrageseite gekennzeichnet. (2)Die durchschnittliche Entwicklungsdauer in beiden Branchen ist dementspre- chend gering. (3)Verglichen mit anderen Bereichen des Dienstleistungssektors gibt es im Soft- warebereich zwar nicht hufiger Marktneuheiten,aber deutlich hufiger in- krementelle Weiterentwicklungen. (4)Schnelle Innovationen und effektive Entwicklungsprozessen haben dement- sprechend noch strker als in anderen Dienstleistungsbranchen wettbewerb- sentscheidende Bedeutung. (5)Hemmnisse bei der Durchfhrung von Entwicklungsarbeiten sind damit im Bereich der Software noch schwerwiegender als in anderen Bereichen der In- dustrie. 4.6.2 Besonderheiten der Softwareentwicklung Softwareentwicklung ist durch drei Besonderheiten gekennzeichnet,die fr die Fra- ge der Patentierung und ihrer F lgen von Bedeutung sind (siehe Kap.2.2):Sequen-.111 zialitt,Nutzung und Bereitstellung von offenem Code und die Notwendigkeit,In- teroperabilitt zu sichern.Die Untersuchung hat die Ausgangsannahme der beson- deren Entwicklungsbedingungen von Software im Grundsatz besttigt.Diese Be- sonderheiten mssen bei der Regelung der Patentierung besondere Bercksichti- gung finden. Im Einzelnen lassen sich hinsichtlich dieser Besonderheiten folgende Ergebnisse aus der Befragung zusammenfassen: (1)Die Rate der Code-Wiederverwendung ist sehr hoch,die Bedeutung der Se- quenzialitt ist besttigt. (2)In beiden Branchen sind die eigenen Entwicklungen zunehmend auf die Ver- fgbarkeit passender externer Inputs angewiesen,die unternehmensbergrei- fende Verschrnkung von Softwareentwicklungen nimmt stetig zu. (3)Open Source ist in der Primrbranche schon jetzt die wichtigste externe Quelle von Softwarebestandteilen.Diese Bedeutung wird allerdings eindeutig von den Freien Entwicklern getragen.Betrachtet man die Primrbranche ohne die Freien Entwickler,so ist die Verwendung von Open Source in der Primr- branche nur noch geringfgig grer als in der Sekundrbranche. (4)Die Bedeutung der Open Source wird in der Zukunft sehr stark zunehmen und zwar in beiden Branchen. (5)Open Source hat generischen Charakter,d.h.es ist in vielen Fllen ein funk- tionaler Input,der die Entwicklung eigener Software effektiviert. (6)Es gibt nicht ein zentrales Argument fr die Nutzung von Open Source,son- dern einen relativ gleichgewichtiges Satz von Motivationen. (7)Die Offenlegung hat vor allem eine Informationsfunktion fr die eigene Lei- stungsfhigkeit:Qualittsausweis und Transparenz zum Kunden (Primrbran- che)bzw.Signale fr Kooperationspartner (Sekundrbranche). (8)Der klassische Open Source Modus,d.h.die Praxis,Code ohne Entgelt fr die Allgemeinheit offenzulegen und damit zu einer breiten Diffusion von neuem Code beizutragen,ist noch eine eindeutige Domne der Freien Entwickler, allerdings geben insbesondere in der Primrbranche insgesamt ca.13 Prozent der Unternehmen an,zumindest gelegentlich diesen Modus zu nutzen. (9)Die Offenlegung fr spezielle Kunden gegen Bezahlung allerdings praktiziert sowohl knapp ein Viertel der Unternehmen der Primr-als auch der Sekun- drbranche. (10)Offenlegung ist insbesondere bei systemnaher Software in der Primrbranche blich,was tendenziell ihre Bedeutung erhht. (11)Interoperabilitt ist fr beide Branchen ein zentraler Aspekt,wobei die Inter- operabilitt zur Software der Kunden mit weitem Abstand am wichtigsten ist. (12)Interoperabilitt zur Software der Kunden und Zulieferern und zu konkurrie- renden und komplementren Produkten wird vor allem durch die Offenlegung von Schnittstellen hergestellt,Offenlegung von Code spielt eine sehr nachge- ordnete Rolle..112 4.6.3 Praktiken und Erfahrungen mit gewerblichen Schutzrechten (ins- besondere Patenten) Ein Schwerpunkt der Analyse bildete die Frage,welche Erfahrungen und Praktiken bezglich gewerblicher Schutzrechte im Softwarebereich bestehen.Generell gilt, dass sowohl die Nutzung als auch die unternehmenseigene rganisatorische Ausge- staltung des Umgangs mit gewerblichen Schutzrechte in diesem Bereich noch sehr gering ausgeprgt ist.Im Einzelnen gilt: (1)Von allen Mglichkeiten des Schutzes haben gewerbliche Schutzrechte relativ am wenigsten Bedeutung. (2)Insbesondere Patente sind von allen formellen und informellen Schutzstrate- gien am wenigsten verbreitet und haben in der Primrbranche von allen Schutzmechanismen die geringste Bedeutung,in der Sekundrbranche sind nur noch Gebrauchsmuster unbedeutender.In ganz wenigen Fllen haben Unternehmen ein ganzes P rtfolio an S ftwarepatenten aufgebaut,in der Re- gel halten sie nur eine geringe Anzahl von Patenten.Die aktuellen Trends bei den Patentanmeldungen und vor allem den erteilungen im softwarerelevan- ten Bereich zeigen jedoch ganz eindeutig nach oben. (3)Die Nutzung von Patenten ist in der Sekundrbranche bzw.bei Unternehmen, die auch Hardware produzieren,strker verbreitet. (4)Es gibt zudem eine positive Korrelation zwischen dem Alter,der Unterneh- mensgre (nach Beschftigten)und der Exportaktivitt einerseits und der Patentierneigung eines Unternehmens andererseits. (5)Die Bedeutung von Patenten im Softwarebereich fr die Innovationsttigkeit und den Innovationserfolg ist nicht eindeutig.Whrend die FuE-Intensitt nicht positiv mit der Patentnutzung korreliert,nutzen Unternehmen,die am Markt sehr innovativ sind,Patente hufiger. (6)Die Grnde fr Patentierung sind vielfltig,die Primrbranche betont den defensiven Charakter (Schutz vor Imitation),whrend die Sekundrbranche strker auf marktliche Vorteile und die Bedingungen im Ausland abhebt.Die Blockade der Entwicklungen der Konkurrenz ist kein wichtiger Grund fr die Patentierung. (7)hnlich wie bei der Offenlegung von Code ist Signalling ein relativ wichtiges Motiv,strategisches Cross-Licensing ist in der Primrbranche dagegen noch nicht ausgeprgt. (8)Die These,dass Patente vor allem jungen Unternehmen den Marktzugang erleichtern,konnte nicht besttigt werden. (9)Hinderungsgrnde fr die Patentierung sind in der Primrbranche neben Ko- sten und Unsicherheiten generelle Bedenken gegen die langfristigen Breiten- wirkung von Patenten (Innovationsdynamik)..113 (10)Fr die in Sachen Patentierung erfahrenere Sekundrbranche ist die mangeln- de Nachweisbarkeit,Durchsetzbarkeit und damit Schutzwirkung von Patenten im Softwarebereich ein groes Problem. (11)Die Informationsfunktion von Patenten wird im Softwarebereich noch sehr wenig wahrgenommen,und wenn,dann aus defensiven Grnden. (12)Der Umgang mit Schutzrechten ist in der Primrbranche noch sehr gering institutionalisiert,und wo Bedarf gesehen wird,wird er meist ber externe Beratung gedeckt. (13)ber beide Branchen hinweg ist das Wissen ber Schutzrechte,insbesondere Patente,schwach ausgebildet.Das Wissen korreliert mit der Existenz funktio- naler Einheiten zur Patentverwaltung. (14)Die Kosten der Patentierung grnden im Wesentlichen auf Rechtsstreitigkeiten:fast 20 Prozent der Primrbranche und fast 40 Prozent der Sekundrbranche waren schon in Rechtsstreitigkeiten im allgemeinen Bereich des gewerblichen Rechtsschutz verwickelt.Dabei sind die Unter- nehmen der Primrbranche hauptschlich als Beklagte betroffen,die Un- ternehmen der Sekundrbranche sind dagegen hufiger auch Klger. Behinderung von eigenen Entwicklungsaktivitten:ca.ein Drittel der Un- ternehmen in der Primrbranche und ber zwei Drittel der Freien Ent- wickler sind schon ein Mal durch Patente anderer bei der Durchfhrung ei- nes eigenen Projektes behindert worden,die Anzahl derer,die schon hufig behindert wurden beluft sich auf unter 10 Prozent. 4.6.4 Einstellungen und Einschtzungen der Akteure zu alternativen Ge- staltungsmglichkeiten und zu Auswirkungen der Patentierung im Softwarebereich Alternative Gestaltungsmglichkeiten (1)Die Gruppe der Freien Entwickler steht der Patentierung grundstzlich ableh- nend gegenber und befrwortet die Ausnahme der Software vom Patent- schutz generell,was eine Einschrnkung der schon aktuellen Erteilungspraxis bedeuten wrde. (2)Dementsprechend lehnen die Freien Entwickler auch administrative Erleichte- rungen und Hilfestellungen rundweg ab. (3)Die Unternehmen der Primr-und die Sekundrbranche befrworten von al- len Alternativen den Status Quo am meisten und haben in der Tendenz eine skeptische Haltung zu einer weiteren Verbreiterung der Patentierung im Soft- warebereich. (4)Allerdings zeigen sich die Unternehmen der Primrbranche polarisiert,denn ber 25 Prozent von ihnen befrworten eine Verbreiterung der Patentie-.114 rungspraxis nach dem Vorbild der USA.Die Befrworter einer solchen brei- ten Patentierung ist bei den Unternehmen der Primrbranche grer als bei den Untenehmen der Sekundrbranche. (5)In der Primrbranche berwiegt die Zahl derjenigen,die die Herausnahme der Software aus dem Patentschutz befrwortet,gegenber der Zahl der Gegner einer solchen Ausnahmeregelung um einige Prozentpunkte,whrend in der Sekundrbranche die Zahl der Gegner einer Ausnahmeregelung eindeutig berwiegt. (6)Eine Ausweitung der Patentierung auch auf Geschftsprozesse wird von den Unternehmen der Primrbranche mit groer Mehrheit abgelehnt.Die Sekun- drbranche lehnt dies mehrheitlich zwar auch ab,aber nicht in gleichem Ausma,zumal ber ein Viertel der Unternehmen der Sekundrbranche Zu- stimmung fr die Patentierung von Prozessmethoden signalisieren. (7)Administrative Erleichterungen und Untersttzungen werden,mit Ausnahme der Untersttzung privater Initiativen zur Patentdurchsetzung,von beiden Branchen (ohne Freie Entwickler)begrt. (8)Die Existenz von Patentabteilungen,das Vorhandensein von eigenen Patenten sowie das Wissen ber gewerbliche Schutzrechte fhren tendentiell zu einer positiveren Einstellung zur Patentierung im Softwarebereich. (9)Die Gre der Unternehmen k rreliert nicht mit der Einstellung zu den alter- nativen Gestaltungsmglichkeiten. Auswirkungen einer breiteren Patentierung (10)Die Freien Entwickler befrchten durch eine Verbreiterung der Patentierung nach dem Vorbild der USA durchweg negative Konsequenzen,nicht nur fr ihr Geschftsmodell (Open Source),sondern fr die Entwicklung der Branche und der Technologie generell. (11)Die Erwartungen der Unternehmen der Primrbranche und der Sekundrbran- che sind sowohl hinsichtlich der eigenen Unternehmung als auch hinsichtlich der Branchenentwicklung ambivalent.Einerseits erwarten sie eine Strkung der nationalen und internationalen Konkurrenzfhigkeit,andererseits be- frchten sie eine Einschrnkung der Innovationsdynamik,der Vielfalt von Produkten sowie der Entwicklung von Open Source. (12)Nach der Erhhung der Kosten fr Patentrecherche und patentrechtliche Ab- sicherung ist die mehrheitlich erwartete Konsequenz die Verringerung der Zahl der Unternehmen und damit einen Konzentration im Softwaremarkt. (13)Entwickler von Systemsoftware befrchten durch breitere Patentierung gre- re Probleme in Bezug auf Interoperabilitt als Produzenten von Anwendungs- software. (14)Junge Unternehmen sind gegenber der Patentierung negativer eingestellt als etablierte. (15)Je mehr Unternehmen ber das Patentwesen wissen,desto positiver schtzen sie die Konsequenzen der Patentierung ein..115 (16)Die Unternehmensgre hat keinen Einfluss auf die Einschtzung der kono- mischen und technologischen Konsequenzen einer breiteren Patentierung. 4.6.5 Gesamtfazit (1)Patente spielen zur Zeit eine relativ geringe Rolle,d.h.sie behindern die Ent- wicklung relativ wenig,sind aber auch kein wichtiges Schutz-oder strategi- sches Instrument. (2)Die Akteure im Softwarebereich haben sehr unterschiedliche Einschtzungen hinsichtlich der Wirkung von Patenten.Freie Entwickler zeigen eine vllige Ablehnung,fhlen sich auch jetzt schon stark behindert und halten admini- strative Erleichterungen und Anpassungen im bestehenden System fr nicht zielfhrend. (3)Die Masse der Unternehmen der Primrbranche und viele Unternehmen der Sekundrbranche sind in vielen Fragen zur Patentierung ambivalent,sie haben in der Regel keine aktiven Patentstrategien entwickelt und streben dies auch nicht an.Das Wissen und das Bewusstsein um Patente sind begrenzt. (4)Die Zahl der Unternehmen,die die Bedeutung von Patenten als strategische Instrumente wahrnimmt,ist gering.Diese Unternehmen sind in der Regel in- ternational aktiv und kommen meist aus der Sekundrbranche. (5)Grundstzlich hat sich durch die empirische Untersuchung besttigt,dass die Softwareentwicklung durch die drei Besonderheiten der Sequenzialitt,der Nutzung und Bereitstellung von ffenem Code und der meist notwendigen Interoperabilitt gekennzeichnet ist.Die Ausgestaltung der Patentierungs- mglichkeiten bezglich Software hat nach Einschtzung der betroffenen Unternehmen weitreichende Implikationen fr diese drei Kernelemente der Softwareentwicklung. (6)Grundstzlich fordert die Mehrheit der Unternehmen eine strkere Unterstt- zung bei der Patentierung.Dies ist angesichts der Tatsache,dass die meisten Unternehmen ihren Wissensstand bezglich der Patentierung als gering ein- stufen bzw.intern keinen entsprechenden Sachverstand aufgebaut haben,auch gerechtfertigt. (7)Eine weitere grundstzliche F rderung zielt darauf ab,ein global einheitli- ches,bindendes und durchsetzbares Patentrecht zu realisieren.Die Frage,in welche Richtung eine Harmonisierung v rangetrieben werden sollte,wird nicht so eindeutig beantwortet.Sich den Gepflogenheiten der USA anzupas- sen und Software als solche generell patentierfhig zu machen,stt auf einhellige Ablehnung bei den Freien Entwicklern und wird mehrheitlich auch von den Unternehmen der Primr-und Sekundrbranche abgelehnt.Umge- kehrt erhlt die Option,den Status quo beizubehalten und ein Patent nur bei vorliegendem technischen Bezug zu erteilen,mehrheitlich leichte Zustim- mung.Dies bedeutet insgesamt,dass die befragten Unternehmen (ohne die Freien Entwickler)-falls sie die Wahl htten -sich eher wnschen wrden, dass sich weltweit das heimische System durchsetzen sollte..116 (8)Damit bekrftigt die Studie eine erkennbare Tendenz,dass eine breitere Pa- tentierung auch bei denjenigen,die keine Open Source nutzen,keine groe Mehrheit findet.Das Ergebnis deckt sich in diesem Punkt im Wesentlichen mit den Ergebnissen der Konsultation der britischen Regierung (Webb 2001) und unterschiedet sich hier auch nicht wesentlich von den Ergebnissen der Konsultationen der EU-Kommission (PbT Consultants 2001).Im britischen Fall wird eine Unterscheidung zwischen Organisationen und Individuen getroffen,wobei die Organisationen der Patentierung ambivalent gegenber stehen,whrend die Individuen sie eher ablehnen.Auch die Ergebnisse der EU-Konsultationen zeigen,dass die Verwender von Open Source sich in ihrer groen Mehrzahl gegen Patentierung von Software aussprechen und diejeni- gen,die keine Open Source nutzen,ebenfalls nur leichte Zustimmung zu S ftwarepatente signalisieren.80 (9)Eine eindeutige Mehrheit -auch bei den Unternehmen -spricht sich dafr aus, Patente fr softwaregesttzte Geschftsprozesse nicht zuzulassen.Dieses Er- gebnis deckt sich auch mit den britischen Konsultationen.81 (10)Die Wirkungen einer breiteren Patentierung werden unterschiedlich einge- schtzt.Die Freien Entwickler,die auch in strkstem Mae Open Source zur Verfgung stellen,sind in smtlichen Dimensionen sehr negativ eingestellt. Die Unternehmen der Primr-und Sekundrbranche hingegen sehen die Wir- kung differenzierter,und diese Differenzierung deutet auf eine Unterschei- dung in kurz-und langfristige Effekte hin.Kurzfristig erlangen die Unter- nehmen durch die weitreichenderen Optionen des US-Systems einen greren Handlungsspielraum bezglich ihrer Patentierung,der ihre Konkurrenzfhig- keit erhht.Langfristig sehen sie aber in der zunehmenden Proprietisierung von Software Gefahren fr den Wettbewerb und die Innovationsdynamik.Be- sonders gefhrdet wird die Weiterentwicklung von Open Source als einer Art ffentlichen Gutes,das allen Wirtschaftssubjekten grundstzlich zur Nutzung zur Verfgung steht und damit im Sinne der Neuen Wachstumstheorie den allgemeinen technischen F rtschritt und damit die Innovationsdynamik fr- dert. 80 Die Verfasser des zusammenfassenden Berichtes der PbT C nsultants interpretieren die Ergeb- nisse der EU-Konsultationen allerdings dahingehend,dass diejenigen,die nicht Open S urce nutzen,S ftwarepatente befrw rteten (ebd.).Eine genauere statistische Betrachtung zeigt aller- dings auch in den EU Konsultationen eine eher ambivalente Haltung bei denjenigen,die nicht dezidiert der Open Source Szene zugerechnet werden knnen.Der Interpretation der PbT C n- sultants zu den Ergebnissen der EU-K nsultati nen kann hier nicht gef lgt werden.Die Ergeb- nisse zeigen eindeutig,dass fast die Hlfte (46 Prozent)derjenigen,die sich nicht zu der Gruppe der Open S urce-Entwickler zhlen (N=185,PbT C nsultants 2001,S.12,eigene Berechnun- gen),S ftwarepatente ablehnen.In vielen Lndern (Frankreich,Italien,Vereinigtes Knigreich) sind es sogar mehr als die Hlfte.Fr Deutschland liegt der Anteil derer,die selbst nicht Open Source nutzen,und Patente auf Software ablehnen,bei 35 Prozent (ebd.) 81 Vgl.Webb (2001)sowie http://www.patent.g v.uk/ab ut/consultations/conclusions.htm..117 (11)Leichte Anpassungen des bestehenden Regelungen stellen auch keinen Aus- weg aus dem obigen Dilemma dar,denn Modifikationen des geltenden Pa- tentrechts,wie die sofortige Offenlegung der Patentschrift oder eine Verringe- rung der Schutzdauer,werden ambivalent beurteilt.Einzig die Einfhrung ei- ner Neuheitsschonfrist knnte angesichts der leichten Zustimmungswerte bei den Unternehmen und ungeachtet der grundstzlich ablehnenden Haltung der Freien Entwickler produktiv wirken..118.119 C.Juristische Teilstudie Ralph Nack /Joseph Straus (Projektleitung MPI) 5.Juristisches Gutachten zur Frage Mikro und ma- krokonomische Implikationen der Patentierbarkeit von Softwareinnovationen:Geistige Eigentumsrechte in der Informationstechnologie im Spannungsfeld von Wettbe- werb und Innovation Inhaltsbersicht 1.Einfhrung....................................................................................123 2 Analyse der Rechtslage in Deutschland .......................................125 A.Die gesetzliche Regelung .............................................................125 I.Das Erfordernis einer Erfindung ...............................................126 II.Das Erfordernis der Neuheit und erfinderischen Ttigkeit...........126 III.Das Erfordernis der gewerblichen Anwendbarkeit ......................127 B.Die Auslegung der gesetzlichen Regelung...................................128 I.Das Patentierungsverbot fr Computerprogramme als solche , 1 ((2)Nr.3 und (3)PatG...............................................128 II Das Erfordernis der Technizitt....................................................132 C.Ist die jngste Rechtsprechung bestndig?...................................136 I.Allgemeine Schwankungen der Rechtsprechung .........................136 II.Die Einbindung des deutschen Patentsystems in das EP und die EU ....................................................................................139 III.Inhaltliche Analyse der bisherigen Rechtsprechung ....................140 1.Bildung von ergebnisorientierten Fallgruppen .............................140 a)Steuerungs und Regelungstechnik...............................................140 b)CAD/CAM...................................................................................143 c)Digitale Signalverarbeitung..........................................................145 d)Betriebssysteme ............................................................................146 e)Programmierwerkzeuge................................................................147 f)Textverarbeitung/Tabellenkalkulation.........................................147 g)Bestandsverwaltung......................................................................148 h)bersetzungsprogramme..............................................................148.120 i)Betriebswirtschaftliche Optimierungsprogramme........................149 j)Tarifrechner ..................................................................................150 k)Ergebnisse:Przisierung des Technikbegriffs..............................150 2.Analyse der Argumentationsmuster .............................................150 a)Computerprogramme als Anweisungen an den menschlichen Geist .....................................................................151 b)Schutzfhig sind nur zweckgebundene Alg rithmen ...................153 c)Fehlende Offenbarung einer neuen Maschine ..........................154 d)Das Erfordernis technischer berlegungen ..............................156 e)Das Erfordernis eines technischen Erfolgs oder eines technischen Zwecks ..................................................................157 f)Ergebnisse:Przisierung des Technikbegriffs..............................158 3.Ergebnis ........................................................................................158 D.Zusammenfassung ........................................................................159 E.Exkurs 1:Rechtsmittel gegen irrtmlich erteilte Patente .............159 F.Exkurs 2:Fragen der Patentverletzung bei Open Source Software (allgemein)....................................................................160 I.Die nichtgewerbliche,private Entwicklung und Nutzung von Software kann kein Patent verletzen .....................................160 II.Die experimentelle Benutzung von Software kann kein Patent verletzen.............................................................................161 G.Exkurs 3:Grenzberschreitende Patentverletzungen im Internet..........................................................................................161 3.Analyse der Rechtsprechung des Europischen Patentamts.........165 A.Einfhrung in das europische Patentsystem ...............................165 B.Die gesetzliche Regelung .............................................................165 C.Die Auslegung der gesetzlichen Regelung...................................167 I.Das Patentierungsverbot fr Computerprogramme als solche ,Art.52 (2)lit.c und (3)EP ..........................................167 II.Das Erfordernis der Technizitt ................................................170 D.Bildung von ergebnisorientierten Fallgruppen .............................173 I.Steuerungs und Regelungstechnik...............................................173 II.CAD/CAM;Graphikprogramme.................................................174 III.Digitale Signalverarbeitung..........................................................175 IV.Betriebssysteme ............................................................................175 V.Textverarbeitung/Tabellenkalkulation.........................................176 VI.Verwaltungssoftware ....................................................................178 VII.Hilfeprogramme............................................................................178.121 VIII.Sonstige Software .........................................................................179 IX.Ergebnisse:Przisierung des Technikbegriffs..............................180 E.Analyse der Argumentationsmuster .............................................181 I.Computerprogramme als gedankliche Ttigkeit .......................181 II Fehlende Offenbarung einer neuen Maschine ..........................182 III.Erfordernis eines technischen Effekts oder einer technischen Wirkung .................................................................183 IV.Erfordernis einer technischen Aufgabe .....................................185 V.Erfordernis einer physikalischen Entitt ...................................185 VI.Erfordernis technischer berlegungen ......................................186 VII.Ergebnisse:Przisierung des Technikbegriffs..............................187 F.Zusammenfassung ........................................................................187 4.Analyse der Rechtslage in den USA.............................................189 A.Die gesetzliche Regelung .............................................................189 B.Die Auslegung der vier gesetzlichen Kateg rien patentfhiger Gegenstnde ...........................................................190 C.Fallen Computerprogramme unter eines der richterrechtlichen Patentierungsverbote?.....................................192 D.Ist diese Rechtsprechung bestndig?............................................195 I.Analyse der frheren Rechtsprechung..........................................196 1.Bildung von ergebnisorientierten Fallgruppen .............................196 a)Bejahung der Patentfhigkeit........................................................196 b)Verneinung der Patentfhigkeit ....................................................198 c)Zwischenergebnisse......................................................................199 2.Analyse der Argumentationsmuster .............................................199 a)Vorwegnahme eines mathematischen Alg rithmus..................200 b)Fehlende Offenbarung einer neuen Maschine ..........................203 3.Schlussfolgerungen.......................................................................206 II.Auswirkungen der neuen Rechtsprechung in der Praxis ..............207 1.Probleme bei der Recherche des Stands der Technik...................207 2.Unkontrollierte Ausdehnung des Kreises der patentfhigen Gegenstnde;ungeklrte wirtschaftliche Auswirkungen .............209 3.Schlussfolgerungen.......................................................................210 E.Zusammenfassung ........................................................................210 5.Analyse der Rechtslage in Japan ..................................................211 A.Die gesetzliche Regelung .............................................................211 B.Die Auslegung der gesetzlichen Regelung...................................212.122 I.Das Merkmal Schpfung einer technischen Idee ......................212 1.Der Begriff der Schpfung ........................................................212 2.Der Begriff der technischen Idee ..............................................213 II.Das Merkmal Anwendung von Naturgesetzen .........................213 III.Das Merkmal besonders fortschrittliche Schpfung .................217 IV.Das Erfordernis der industriellen Anwendbarkeit ........................217 V.Das Erfordernis der Neuheit und des Nicht Naheliegens .........217 VI Exkurs:Die zulssige F rm der Patentansprche ........................218 VI.Zusammenfassung ........................................................................218 6.Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse ............................219 A.Die Situation in Deutschland........................................................219 B.Die Situation in Europa ................................................................219 C.Die Situation in den USA .............................................................220 D.Die Situation in Japan...................................................................221 7.Resmee........................................................................................222.123 1.Einfhrung 1.Ziel dieses Gutachtens ist es,ber die gegenwrtige Rechtslage in Deutschland, Europa 82 ,den USA und Japan hinsichtlich der Patentfhigkeit von Computerpro- grammen zu informieren. 2.Hierzu wurden einerseits alle relevanten Gerichtsentscheidungen,anderseits die einschlgige juristische Literatur betrachtet.Die tatschliche Erteilungspraxis der Patentmter wurde hingegen aus zwei Grnden nicht bercksichtigt:Zum einen war der fr die Ausarbeitung des Gutachtens vorgegebene Zeitrahmen fr eine detail- lierte Recherche dieser Art zu eng.Zum anderen,und das ist entscheidend,wird das Recht vom Gesetzgeber und der Judikative bestimmt,nicht aber von der Exekutive, zu der die Patentmter gehren.Eine noch so eindeutige Erteilungspraxis der Pa- tentmter ist rechtlich gesehen unbeachtlich,wenn diese in Widerspruch zu der Rechtsprechung steht.Daher wre ein Verweis auf Erteilungszahlen und sonstige Statistiken der Patentmter zur Ermittlung der Rechtslage nur dann von Wert,wenn diese die Rechtsprechung besttigen. 3.Ein wesentliches Problem ist,dass sich die Frage der Patentfhigkeit von Com- puterprogrammen zumindest fr Europa nicht mit einem klaren Ja oder Nein beantworten lsst:In manchen Bereichen der Softwaretechnologie ist Patentschutz erhltlich,in anderen Bereich hingegen nicht.Um dennoch ein mglichst przises Bild ber die gegenwrtigen Mglichkeiten der Patentierung von Software zu zeichnen,werden diejenigen Bereiche der Softwaretechnologie,fr die Patentschutz erhltlich bzw.nicht erhltlich ist,in F rm von Fallgruppen dargestellt. 4.Die Patentfhigkeit von Computerprogrammen wird in Deutschland seit 1977 kontrovers diskutiert 83 und in den USA beschftigen sich die Gerichte seit Mitte der 60er Jahre mit diesem Thema.84 In Japan wurden erstmals 1975 spezielle Vor- schriften fr die Patentierung von Computerprogrammen entwickelt. 5.Fr den Laien ist meist nur sehr schwer verstndlich,warum es berhaupt eine so anhaltende und kontroverse juristische Diskussion um die Patentfhigkeit von Computerprogrammen gibt.Jenseits aller dogmatischen Streitfragen lsst sich das Problem auf folgende Grundfrage reduzieren:Die Computertechnologie ermglicht es,Arbeitsablufe,die bis dahin im Wesentlichen ohne maschinelle Hilfe ausge- fhrt werden mussten und daher im Ergebnis weitestgehend vom Patentschutz aus- genommen waren,vollstndig zu automatisieren und damit in die Nhe der traditio- 82 Genauer:Im Geltungsbereich des Europischen Patentbereink mmens. 83 Die erste verffentlichte Entscheidung ist BGH GRUR 1977,96 Dispositionsprogramm. 84 Siehe Ex arte Trip ,141 U.S.P.Q.918 (Board of Appeals 1963);Ex parte King ,146 USPQ 590 (Board of Appeals 1964)..124 nell patentfhigen Techniken zu rcken,ohne dass dazu eine besondere ingenieur- wissenschaftliche Leistung im herkmmlichen Sinne notwendig ist.85 S ll nun al- lein diese Automatisierung oder Maschinisierung dieser Arbeitsablufe (deren Neuheit vorausgesetzt)die Patentfhigkeit begrnden knnen? 6.Nehmen wir als Beispiel die Aufgabe,den unter wirtschaftlichen Gesichts- punkten optimalen Verkaufspreis fr ein Produkt zu ermitteln.Frher mussten dazu bestimmte Parameter (z.B.Einkaufspreis,Lagerbestand,Wochentag etc.)in eine bestimmte F rmel eingesetzt und auf diese Weise (ggf.mit Hilfe eines Rechen- schiebers)der Verkaufspreis berechnet werden.Kaum einer wre auf die Idee ge- kommen,fr diese Methode der Optimierung Patentschutz zu verlangen,geschwei- ge denn diesen tatschlich auch zu erhalten. 7.Durch die Computertechnologie ist es nun mglich,diese Optimierung in F rm eines Computerprogramms automatisch ablaufen zu lassen.Soll nun allein die Im- plementierung dieses Arbeitsablaufs (seine Neuheit vorausgesetzt)in ein Compu- terprogramm die Patentfhigkeit begrnden knnen? 85 Im Annex 5 ist eine Patentschrift abgedruckt und k mmentiert,die diese juristische Pr blematik veranschaulicht..125 2 Analyse der Rechtslage in Deutschland A.Die gesetzliche Regelung 8.Fr die Frage der Patentfhigkeit von Computerprogrammen ist in Deutsch- land 86 1 des Patentgesetzes (PatG)die wichtigste Vorschrift;sie hat folgenden Wortlaut: 1 PatG 87 (1)Patente werden fr Erfindungen erteilt,die neu sind,auf einer erfinderischen Ttigkeit beruhen und gewerblich anwendbar sind. (2)Als Erfindungen im Sinne des Absatzes 1 werden insbesondere nicht angese- hen: 1.Entdeckungen sowie wissenschaftliche Theorien und mathematische Metho- den; 2.sthetische F rmschpfungen; 3.Plne,Regeln und Verfahren fr gedankliche Ttigkeiten,fr Spiele oder fr geschftliche Ttigkeiten sowie Programme fr Datenverarbeitungsanlagen; 4.die Wiedergabe von Informationen. (3)Absatz 2 steht der Patentfhigkeit nur insoweit entgegen,als fr die genann- ten Gegenstnde oder Ttigkeiten als solche Schutz begehrt wird. 9.Absatz eins dieser Vorschrift legt die vier grundlegenden Voraussetzungen fest, unter denen ein Gegenstand patentfhig ist: -Der Gegenstand muss eine Erfindung darstellen;; -der Gegenstand muss neu sein; -der Gegenstand muss erfinderisch sein; -der Gegenstand muss gewerblich anwendbar sein. 86 Fr eine kurze Einfhrung in das deutsche Patentsystem siehe Kraer ,Der Schutz von Compu- terprogrammen nach deutschem Patentrecht,in:Rechtsschutz und Verwertung v n C mputer- programmen,2.Aufl.Kln 1993,Rn.1 31. 87 1 i.d.F.des Gesetzes ber das Internationale Patentbereink mmen v m 21.6.1976 (BGBl.II S. 648),in Kraft am 1.1.1978..126 10.Die Erfordernisse der Neuheit,erfinderischen Ttigkeit und gewerblichen An- wendbarkeit sind in den 3 5 PatG nher geregelt.. 11.In 1 (2)PatG wird der Begriff der Erfindung in F rm eines Negativkatalogs przisiert:Dieser Absatz enthlt eine nicht abschlieende (insbesondere )Liste von Gegenstnden,die nicht als Erfindung im Sinne des Gesetzes anzusehen sind. Von besonderem Interesse ist hier die Erwhnung von Programmen fr Datenver- arbeitungsanlagen in Nummer 3.. 12.1 (3)PatG enthlt eine sehr wichtige Einschrnkung der Ausschlussbestim- mung aus Absatz 2:Die Patentfhigkeit ist nur dann ausgeschlossen,wenn fr diese Gegenstnde als solche Schutz begehrt wird;es besteht daher kein allgemeines Patentierungsverbot fr Computerprogramme,sondern nur eine Patentierungsverbot fr Computerprogramme als solche . I.Das Erfordernis einer Erfindung 13.Unter den vier Patentierungsvoraussetzungen ist das Erfordernis einer Erfin- dung fr die vorliegende Fragestellung von zentraler Bedeutung:Dieses Erforder- nis hat traditionell die Aufgabe,den Kreis derjenigen Gegenstnde festzulegen,fr die ein Patentschutz grundstzlich erhltlich ist.Es geht hier also um die Frage, welchen Inhalt ein Gegenstand haben muss,um als Erfindung im Sinne des Ge- setzes anerkannt zu werden. 14.Der Negativkatalog aus 1 (2)PatG wurde 1978 eingefgt;88 vorher bestand kein ex lizites Patentierungsverbot fr Computerprogramme als solche .Dennoch verneinte die Rechtsprechung schon unter dem alten Recht die Patentfhigkeit von Computerprogrammen.89 II.Das Erfordernis der Neuheit und erfinderischen Ttigkeit 15.Die Erfordernisse der Neuheit und erfinderischen Ttigkeit regeln bestimmte qualitative Anforderungen an den Gegenstand:Er darf nicht bereits bekannt sein (Neuheit)und darf sich auch nicht aus dem Bekannten (dem sog.Stand der Tech- nik)fr den Durchschnittsfachmann in naheliegender Weise ergeben (erfinderische Ttigkeit).90 Das Erfordernis der Neuheit stellt sicher,dass ein Patent niemals der 88 Siehe das Gesetz ber internationale Patentbereink mmen v.21.6.1976,in Kraft (teilweise)am 1.1.1978,PMZ 1976,264. 89 BGH GRUR 1977,96 Dispositionsprogramm. 90 In der jngsten Rechtsprechung besteht die Tendenz,das Erf rdernis einer Erfindung mit dem Erfordernis der erfinderischen Ttigkeit zu vermischen.Das betrifft v r allem die Rechtspre- chung der Beschwerdekammern des EPA,T 1173/97,GRUR Int 1999,1053 -Computerpro- grammprodukt/IBM ;T 0931/95 Controling pension benefits system/PBS PARTNERSHIPS.127 Allgemeinheit etwas nehmen kann,was bereits der ffentlichkeit zugnglich ge- macht worden ist,also zum freien Wissen der Menschheit gehrt. 16.Konkret bedeutet dies,dass eine Erfindung nur dann als neu gilt ,wenn sie zum Zeitpunkt der Patentanmeldung 91 weder durch schriftliche oder mndliche Be- schreibung,noch durch Benutzung der in sonstiger Weise der ffentlichkeit zu- gnglich gemacht worden ist.Entscheidend ist,ob ein unbestimmter,wegen seiner Gre oder Beliebigkeit seiner Zusammensetzung nicht mehr kontrollierbarer Per- sonenkreis auf welche Weise auch immer jemals die Gelegenheit hatte,von der Erfindung Kenntnis zu nehmen.92 Es kommt also weder darauf an,ob tatschlich irgend jemand die Erfindung beachtet hat,noch ob die Mglichkeit der Kenntnis- nahme gegenwrtig noch besteht.Daher gengt z.B.bereits die Verffentlichung eines Computerprogramms in einem Beitrag fr eine offene Newsgroup,auch wenn dieser Beitrag von niemanden tatschlich gelesen wurde und er mittlerweile ge- lscht ist. 17.In der Praxis bereitet die Recherche und die Bestimmung des relevanten Stands der Technik derzeit noch erhebliche Probleme (siehe dazu Nr.367) 18.Im deutschen Recht wird das Erfordernis der Neuheit durch das sogenannte Vorbenutzungsrecht (12 PatG)ergnzt:Wenn ein Dritter ein Computerprogramm zur Zeit der Patentanmeldung bereits in Deutschland in Benutzung genommen hat oder die dazu erforderlichen Veranstaltungen getroffen hat,ohne dass diese Handlungen als ffentliche und damit neuheitsschdliche Benutzung i.S.von 3 PatG anzusehen sind,hat das Patent gegenber diesem Dritten keine Wirkung ,d.h. er darf die Erfindung fr die Bedrfnisse des eigenen Betriebs ausnutzen. III.Das Erfordernis der gewerblichen Anwendbarkeit 19.Das Erfordernis der gewerblichen Anwendbarkeit hat eine sehr geringe Bedeu- tung,nicht nur fr die Frage der Patentfhigkeit von Computerprogrammen:Nach 5 (1)PatG gilt eine Erfindung als gewerblich anwendbar,wenn ihr Gegenstand auf irgendeinem gewerblichen Gebiet einschlielich der Landwirtschaft hergestellt oder benutzt werden kann.Es ist daher kaum eine Erfindung denkbar,die nicht als ge- werblich anwendbar ((im Sinne des Gesetzes)anzusehen ist.93 (nicht verffentlicht);ablehnend offenbar BGH GRUR Int.2000,930 -Sprachanalyseeinrich- tung ;siehe dazu unten,Nr.173 ff.. 91 Bzw.zum Priorittszeitpunkt,siehe dazu nher 3 PatG.. 92 Busse-Keukenschrijver ,Patentgesetz, 3 Rn..76. 93 So auch Kraer ,Der Schutz v n C mputerprogrammen nach deutschem Patentrecht,in:Rechts- schutz und Verwertung von C mputerprogrammen,2.Aufl.Kln 1993,Rn.7..128 B.Die Auslegung der gesetzlichen Regelung I.Das Patentierungsverbot fr Computerprogramme als solche , 1 ((2) Nr.3 und (3)PatG 20.Bei oberflchlicher Betrachtung kann man den Eindruck gewinnen,dass Com- puterprogramme vollstndig vom Patentschutz ausgeschlossen sind,da Programme fr Datenverarbeitungsanlagen nach 1 (2)Nr.3 nicht als Erfindungen angesehen werden (s.o.).Absatz zwei dieser Vorschrift ist jedoch stets in Verbindung mit Ab- satz drei zu lesen,wonach die Patentierungsverbote auf die Gegenstnde als sol- che beschrnkt sind.Das bedeutet,dass Computerprogramme nicht schlechthin von der Patentierbarkeit ausgeschlossen sind,sondern nur,wenn sie als solche beansprucht werden. 21.Das fhrt zu der Frage,was ein Computerprogramm als solches ist.Wie oben erwhnt,wurde dieses Patentierungsverbot 1978 in das Patentgesetz eingefgt. Blicken wir daher zunchst in die amtliche Begrndung (Motive)zu dieser Geset- zesnderung;dort heit es: Obgleich der Katalog [aus 1 (2)PatG ] lediglich Gegenstnde und Ttigkeiten vom Patentschutz ausschliet,die bereits nach geltendem deutschen Recht all- gemein nicht als Erfindungen angesehen werden oder doch jedenfalls von der hchstrichterlichen Rechtsprechung bisher nicht als Erfindung anerkannt sind (Computer-Programme),erscheint die bernahme der Vorschrift im Interesse der Rechtseinheit und der Rechtssicherheit geboten.94 22.Die Gesetzesbegrndung enthlt also keine Definition des Begriffs Computer- programm als solches .Vielmehr geht aus ihr lediglich hervor,dass die damalige Rechtslage nicht verndert,sondern nur klargestellt werden soll. 23.Das Problem ist jedoch,dass damals die Patentierbarkeit von Computerpro- grammen noch weitgehend ungeklrt war:Das Gesetz wurde am 21.6.1976 be- schlossen und die erste Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH)zur Patentf- 94 Siehe PMZ 1976,264,332 (Herv rhebungen des Verf.).Das Patentierungsverb t entstand in Anlehnung an Regel 29 (1)des Patentzusammenarbeitsvertrags (PCT)..129 higkeit einer computerbezogenen Erfindung 95 stammt vom darauffolgenden Tag (22.6.1976).96 24.Auch hat die sptere Rechtsprechung,die sich noch auf das alte Patentgesetz bezieht,zu keinem Zeitpunkt der Patentfhigkeit von Computerprogrammen eine klare Absage erteilt,sondern vielmehr stets darauf hingewiesen,dass die Patentie- rung von Computerprogrammen grundstzlich mglich ist.97 Besonders deutlich hat dies der BGH in der Entscheidung Prfverfahren zum Ausdruck gebracht: Auf der anderen Seite hat der Senat keinen Rechtssatz des Inhalts aufgestellt, dass Computerprogramme schlechthin nicht patentierbar seien.An einer solchen generellen Aussage wrde sich der Senat schon deshalb gehindert sehen,weil sich nicht absehen lsst,welche Arten von Aufgaben in Zukunft einer Lsung mit Hilfe des Einsatzes datenverarbeitender Maschinen zugefhrt werden kn- nen.98 25.Besonders interessant ist,dass auch die neuere Rechtsprechung das Patentie- rungsverbot fr Computerprogramme als solche bisher nie angewendet hat:Die Verneinung der Patentfhigkeit wird in keinem einzigen Urteil mit 1 (2)PatG, sondern stets mit dem Erfordernis der Technizitt (siehe dazu unten)begrndet. Daher existiert kein von der Rechtsprechung anerkanntes konkretes Beispiel fr ein Computerprogramm als solches . 26.Auch hat sich die Rechtsprechung weitgehend geweigert,eine verbindliche De- finition des Begriffs Computerprogramm als solches zu entwickeln:: Der Senat,der bislang noch nicht zu entscheiden brauchte,was unter einem von Patentschutz ausgeschlossenen Programm als solchem zu verstehen ist,kann die- se Streitfrage auch hier dahinstehen lassen,weil die angemeldete Lehre nach 95 BGH GRUR 1977,96 Dispositionsprogramm. 96 Diese Entscheidung kann daher insofern nicht zur Interpretation des Gesetzes dienen,a.A.w hl Anders ,Patentierbare C mputerprogramme:Ein Versuch der Besinnung auf PatG 1 und die Dispositionsprogramm-Entscheidung,GRUR 1990,498,499. 97 BGH GRUR 1977,96 Dispositionsprogramm :Die Lehre,eine Datenverarbeitungsanlage nach einem bestimmten Rechenpr gramm zu betreiben,kann vielmehr nur patentfhig sein,wenn...; BGH GRUR 1977,657 -Straken. 98 BGH GRUR 1978,102,103 -Prfverfahren..130 keiner der hierzu vertretenen Meinungen vom Patentschutz ausgeschlossen ist.99 27.Eine Ausnahme stellt die Bemerkung des Bundespatentgerichts (BPatG)dar,ein Computerprogramm als solches sei ein Programm losgelst von seiner funktio- nellen Verarbeitung im Zusammenwirken mit der Hardware .100 Von seiner funk- tionellen Verarbeitung im Zusammenwirken mit der Hardware losgelst ist ein Computerprogramm,wenn es nicht in einem Computer geladen,sondern z.B.auf Diskette o..gespeichert ist. 28.Unzulssig 101 wre demnach ein Anspruch auf ein Computerprogrammpro- dukt ,102 zulssig dagegen ein Anspruch auf ein in einen beliebigen Universalcom- puter geladenes Computerprogramm;103 zulssig wre es ebenfalls,ein Computer- programm als Verfahren zu beanspruchen,das auf einem beliebigen Universalcom- puter ausgefhrt werden soll.104 29.Welchen Sinn ein Patentierungsverbot diesen Inhalts macht,ist mehr als frag- lich,denn eine inhaltliche Begrenzung des Kreises der patentfhigen Gegenstnde ist damit nicht bewirkt.Vielmehr geht es hier allein um die Frage,welche An- spruchsform fr ein und denselben Gegenstand zulssig ist,und diese Frage ist bei 1 PatG im Grunde falsch aufgehoben.105 30.In der Literatur wird das Patentierungsverbot fr Computerprogramme als sol- che sehr unterschiedlich interpretiert.Nach einer verbreiteten Meinung 106 ist der 99 BGH GRUR 2000,498 Logikverifikation. 100 BPatG GRUR 1989,42 -Rollladen-Steuerung.hnlich die Stellungnahme der Fdration Internationale des Conseils en Proprit Industrielle (FICPI )zum Europa Patent,Mitt.1972, 61,65. 101 So auch Knig ,Patentfhige Datenverarbeitungsprogramme ein Widerspruch,GRUR 2001, 577.In T 1173/97,GRUR Int 1999,1053 -Computerprogrammprodukt/IBM hat das EPA je- doch die Zulssigkeit eines solchen Anspruchs bejaht ,siehe dazu unten. 102 Sei es als echtes C mputerprogramm im Sinne einer Folge v n Befehlen,sei es als Com- puterprogramm,das auf einer Diskette gespeichert ist (s g.Beauregard Ansruch). 103 Siehe BGH GRUR Int.2000,930 -Sprachanalyseeinrichtung. 104 Siehe BGH GRUR 1992,33 Seiten uffer.Ebens Kiesewetter Kbinger ,ber die Patent- prfung v n Datenverarbeitungsanlagen,GRUR 2001,185,191. 105 hnlich T 1173/97,GRUR Int.1999,1053 -Computerprogrammprodukt/IBM. 106 Betten ,Patentschutz fr s ftware-bezogene Erfindungen,GRUR 1988,248;Gall ,Computer- programme und Patentschutz,Mitt.1985,181;v.Hellfeld ,Sind Algorithmen schutzfhig?, GRUR 1989,471,465 ff;Kolle ,Datenverarbeitung und Patentrecht.Bemerkungen zur Dis- positionsprogramm-Entscheidung des Bundesgerichtshofs,GRUR 1977,58,73;ders.,Der Rechtsschutz v n C mputersoftware in der Bundesrepublik Deutschland,GRUR 1982,443,.131 Begriff Computerprogramm als solches zunchst weitgehend inhaltsleer.Der prominenteste 107 Kritiker ist insoweit v.Hellfeld : Der Begriff Computerprogramm als solches ist deshalb so inhaltsleer,weil es kein Computerprogramm gibt,das nur ein solches ist und sonst nichts.Es hat immer einen Zweck auer dem,ein Computerprogramm zu sein,und dieser Zweck definiert sein Wesen.108 31.Demgegenber vertritt van Raden die These,ein Computerprogramm als sol- ches sei gerade ein Komplex von Instruktionen und Prozeduren ohne konkreten Zweck .109 Damit will er ffenbar zum Ausdruck bringen,dass der Schutzbereich eines Anspruchs auf ein Computerprogramm durch konkrete Zweckangaben beson- ders begrenzt sein muss (zu dieser Auffassung s.u.,Nr.123 ff.). 32.Teilweise wird die Auffassung 110 vertreten,ein Computerprogramm als sol- ches sei die (urheberrechtlich geschtzte)Ausdrucksform des Programms 111 im Gegensatz zum (patentrechtlich geschtzten)Programminhalt.Mellulis dagegen sieht gerade in dem gedanklich logischen Konzept (Programminhalt),das mit Hilfe eines Computers ausgefhrt werden soll,ein Computerprogramm als solches .112 33.Nach Engel lsst sich das Patentierungsverbot fr Computerprogramme als sol- che zwanglos dahingehend interpretieren,,dass alle diejenigen Eigenschaften und Funktionen,die allen Computerprogrammen gemeinsam sind und die mit jedem Einsatz eines Computerprogramms auf der Datenverarbeitungsanlage zwangslufig 448;Wiebe ,Information als Naturkraft -Immaterialgterrecht in der Informationsgesell- schaft,GRUR 1994,233,238. 107 Fr ihn ist der Begriff eine Worthlse,inhaltsleere Analogief rmulierung und Extrapolation ins Nichts ,siehe v.Hellfeld ,Sind Alg rithmen schutzfhig?,GRUR 1989,471,465. 108 v.Hellfeld ,Sind Alg rithmen schutzfhig?,GRUR 1989,471,467. 109 van Raden ,Die Informatische Taube,GRUR 1995,451,458.hnlich Anders ,Patentierbare Computerprogramme:Ein Versuch der Besinnung auf PatG 1 und die Disp sitionspr - gramm-Entscheidung,GRUR 1990,498,499. 110 Prasch,Technische Pr blemlsungen mit Datenverarbeitungssystemen aus patentrechtlicher Sicht,CR 1987,337,343;Tauchert ,Zur Beurteilung des technischen Charakters v n Pa- tentanmeldungen aus dem Bereich der Datenverarbeitung unter Bercksichtigung der bisheri- gen Rechtsprechung,GRUR 1997,149,155;ders.,Zur Patentierbarkeit v n Programmen fr Datenverarbeitungsanlagen,Mitt.1999,248. 111 Damit ist die konkrete Befehlsfolge in Programmiersprache oder Maschinensprache gemeint. Allerdings will Tauchert ,a.a.O.,die k mpilierte Fassung des Programms (also die Fassung in Maschinensprache)nicht in das Patentierungsverbot einbeziehen. 112 Melullis ,Zur Patentfhigkeit v n Programmen fr Datenverarbeitungsanlagen,GRUR 1998, 843..132 verbunden sind,nicht zur Begrndung der Patentfhigkeit herangez gen werden drfen.113 Dies ergibt sich jedoch bereits zwanglos aus 3 und 4 PatG:Weist ein Computerprogramm lediglich Eigenschaften und Funktionen auf,die allen Computerprogrammen gemeinsam sind und die mit jedem Einsatz eines Computer- programms auf der Datenverarbeitungsanlage zwangslufig verbunden sind,dann fehlt es an Neuheit und erfinderischer Ttigkeit,so dass aus diesem Grund die Pa- tentfhigkeit zu verneinen ist.1 (2)Nr.3 PatG wre bei diesem Verstndnis also nicht nur redundant,sondern auch vollstndig systemwidrig. 34.Nach der wohl berwiegenden Meinung 114 ist jedoch das Patentierungsverbot fr Computerprogramme als solche faktisch gleichbedeutend mit dem Erfordernis der Technizitt (siehe dazu sogleich),was in Anbetracht der brigen Vorschlge als die einzig annhernd sinnvolle Interpretation erscheint. II Das Erfordernis der Technizitt 35.Das Erfordernis der Technizitt ist eines der scheinbar unumstlichen Grundgesetze des deutschen Patentrechts.115 Seine grundstzliche Aussage ist, dass nur technische Erfindungen dem Patentschutz zugnglich sind.Dahinter steht folgender Gedanke:Das Patentrecht soll Leistungen schtzen,jedoch nicht Leistungen auf allen Gebieten des menschlichen Schaffens,sondern nur auf einem speziellen Gebiet.Dieses Gebiet wird im Patentrecht blicher Weise mit dem Be- griff Technik gekennzeichnet. 36.Daraus ergibt sich die Frage,was Technik im patentrechtlichen Sinne ist.Das Problem ist jedoch,das die genaue Bedeutung dieses Begriffes hochgradig kontext und personenabhngig ist:Ein Verkufer in einem Bekleidungsgeschft wird bei Technik vielleicht an seine Verkaufstechnik denken,ein Maschinenbauer dagegen an Gegenstnde und Verfahren aus dem ingenieur und naturwissenschaftlichen Bereich,ein Komponist wiederum an eine bestimmte Kompositionstechnik usw. Will man fr all diese Techniken einen gemeinsamen Nenner finden,muss dieser zwangslufig sehr abstrakt ausfallen.C.F.v.Weizscker hat hier den Satz geprgt: 113 Engel ,ber C mputerprogramme als solche ,GRUR 1993,194,198.hnlich Kindermann , Zur Lehre v n der technischen Erfindung,GRUR 1979,443,509. 114 Beyer ,Der Begriff der Information als Grundlage fr die Beurteilung des technischen Cha- rakters v n programmbezogenen Erfindungen,GRUR 1990,399;Gall ,Computerprogramme und Patentschutz,Mitt.1985,181,185;Kolle ,Der Rechtsschutz v n C mputers ftware in der Bundesrepublik Deutschland,GRUR 1982,443,448;Kraer ,Der Schutz v n C mputer- programmen nach deutschem Patentrecht,in:Rechtsschutz und Verwertung v n C mputer- programmen,2.Aufl.Kln 1993,Rn.104. 115 Siehe nur Benkard-Bruchhausen ,Patentgesetz, 1 Rn.41 50,54 67;Busse- Keukenschrijver ,Patentgesetz, 1 Rn..17 63..133 Technik ist Mittel zu Zwecken.116 37.Unstrittig fallen nicht alle erdenklichen Techniken in den Kreis der patentf- higen Gegenstnde.Daher soll untersucht werden,was im Patentrecht unter Tech- nik verstanden wird.. 38.Die grundlegende patentrechtliche Definition des Begriffs der Technik stammt aus der Entscheidung des BGH Rote Taube ;dort heit es: (...)als patentierbar [kann ] eine gewerblich verwertbare neue fortschrittliche und erfinderische Lehre zum planmigen Handeln unter Einsatz beherrschbarer Naturkrfte zur Erreichung eines kausal bersehbaren Erfolges angesehen wer- den.117 39.Es muss also (1.)eine Lehre zum planmigen Handeln vorliegen,die (2.)von beherrschbaren Naturkrften Gebrauch macht und die (3.)zur Erreichung eines kausal bersehbaren Erfolges dient. 40.Bei nherer Betrachtung ist jedoch sehr fraglich,ob sich aus dieser Definition berhaupt eine Beschrnkung der patentfhigen Techniken ergibt:Eine planmige Lehre fhrt immer zu einem kausal bersehbaren Erfolg,sofern der Plan reali- sierbar ist.Und ob der Plan tatschlich realisierbar ist,also die Erfindung funktio- niert ,ist nach den Grundstzen des modernen Patentrechts 118 unerheblich ,da nur die jeweilige konkrete (mangelhafte)Lehre beansprucht wird. 41.Der planmige Erfolg muss durch Benutzung von beherrschbaren Natur- krften zustande kommen.Dass die Naturkrfte beherrschbar sein mssen,er- gibt sich bereits aus dem Erfordernis eines planmigen Handelns,denn was nicht beherrschbar ist,,kann auch nicht geplant werden. 42.Nun zum Begriff der Naturkrfte :Was sich der BGH darunter vorstellt,hat er bisher nie positiv definiert.Frher hat die Rechtsprechung 119 stets betont,dass die menschlichen Verstandeskrfte keine Naturkrfte im Sinne des Patentrechts sind. 116 v.Weizscker ,Der Garten des Menschlichen,Sonderausgabe Mnchen;Wien 1982,S.104. 117 BGH GRUR 1969,672,673 -Rote Taube. 118 Benkard-Bruchhausen ,Patentgesetz, 1 Rn.74.Frher wurde das Erfordernis des F rt- schritts vertreten,das jedoch durch die Gesetzesreform v n 1976 explizit aufgehoben wurde, siehe PMZ 1976,264,332. 119 Siehe z.B.BGH GRUR 1977,96,99 Dispositionsprogramm ;BGH GRUR 1977,152 - Kennungsscheibe ;BGH GRUR 1977,657 -Straken ;BGH GRUR 1978,102 -Prfverfahren..134 In Entscheidung des BGH Antiblockiersystem 120 wird ergnzt,der Erfolg msse unmittelbar ohne Zwischenschaltung der menschlichen Verstandesttigkeit be- wirkt werden. 43.Die Aussage,dass die menschlichen Verstandeskrfte keine Naturkrfte sind, fordert freilich zunchst jeden Naturwissenschaftler heraus,ihre naturwissenschaft- liche Richtigkeit zumindest in Zweifel zu ziehen.121 Abgesehen davon ist auch ihre juristische Aussagekraft sehr fragwrdig:Darf der menschliche Verstand nicht ein- gesetzt werden,um ein bestimmtes Ergebnis zu erzielen?Wie soll ein Ergebnis planmig erzielt werden,wenn es nicht durch den menschlichen Verstand ge- steuert wird?Es ist wohl unmglich ,dass ein Mensch einen Erfolg herbei fhr t,oh- ne dabei seinen Verstand zu gebrauchen.In der Literatur 122 wurde darber hinaus mehrfach betont,dass auch Information eine Naturkraft sei.. 44.Insgesamt ist es daher kaum verwunderlich,dass die Rechtsprechung jngst von dem Grundsatz abgerckt ist,dass der Erfolg unmittelbar ohne Zwischenschaltung der menschlichen Verstandesttigkeit bewirkt werden muss..123 45.Man kann bereits bezweifeln,ob sich aus dem so verstandenen Begriff der Na- turkraft berhaupt irgendeine Beschrnkung der patentfhigen Techniken ergibt;fr die Ausfhrung eines Computerprogramms ist jedenfalls bei unbefangener Be- trachtung Elektrizitt notwendig,was wohl unbestreitbar eine Naturkraft ist.Aus der Technik Definition des BGH lsst sich daher zumindest nicht entnehmen,dass Computerprogramme grundstzlich untechnisch sind.. 46.Betrachtet man nun vor diesem Hintergrund die jngste Entscheidung des BGH Sprachanalyseeinrichtung ,124 muss man sogar zu dem Schluss gelangen,dass fort- an Computerprogramme ohne weiteres als technisch anzusehen sind.In dieser Entscheidung ging es um ein Computerprogramm,das zur Durchfhrung einer 120 BGH GRUR 1980,849 -Antiblockiersystem. 121 Siehe Zipse ,Technische Verfahrensschritte und Anweisungen an den menschlichen Geist unter Bercksichtigung der neueren Rechtsprechung und neurophysiologischer Erkenntnisse, Mitt.1974,246.Aber eine naturwissenschaftliche Diskussion dieser Frage ist hier fehl am Platz. 122 Beyer ,Der Begriff der technischen Erfindung aus naturwissenschaftlicher Sicht,FS 25 Jahre BPatG,Kln u.a.,1986,S.189 ff.;ders.,Der Begriff der Inf rmation als Grundlage fr die Beurteilung des technischen Charakters von pr grammbez genen Erfindungen,GRUR 1990,399;Kindermann ,Softwarepatentierung,CR 1992,658;van Raden ,Die Inf rmatische Taube,GRUR 1995,451;Wiebe ,Information als Naturkraft -Immaterialgterrecht in der In- f rmationsgesellschaft,GRUR 1994,233;kritisch Melullis ,Zur Patentfhigkeit v n Pro- grammen fr Datenverarbeitungsanlagen,GRUR 1998,843. 123 BGH GRUR 2000,498 Logikverifikation. 124 BGH GRUR Int.2000,930,932 -Sprachanalyseeinrichtung..135 Syntaxanalyse von natrlicher Sprache diente;eine solche Syntaxanalyse ist ein wichtiges Element von Computerprogrammen zur automatischen (maschinellen) bersetzung von Texten.Das Analyseprogramm war jedoch nicht als Verfahren , sondern vielmehr als Vorrichtung beansprucht,auf der das entsprechende Verfahren abluft (daher der Titel der Erfindung Sprachanalyse einrichtung ).Die Vorrich- tung war dabei aber ein handelsblicher Universalcomputer,der auch in der Patent- schrift nicht nher spezifiziert wurde.Das Gericht bejahte hier die Patentfhigkeit mit folgender Begrndung: (Zur Technik)rechnet ohne weiteres eine industriell herstellbare und gewerb- lich einsetzbare Vorrichtung,zu deren Betrieb Energie eingesetzt (,verbraucht ) wird und innerhalb derer unterschiedliche Schaltzustnde auftreten,wie dies bei einem Universalrechner,aber ebenso bei einer besonders konfigurierten Daten- verarbeitungsanlage der Fall ist.Dass der Rechner in bestimmter Weise pro- grammtechnisch eingerichtet ist,nimmt ihm nicht seinen technischen Charakter, sondern fgt ihm als technischem Gegenstand lediglich weitere Eigenschaften hinzu,auf deren eigenen technischen Charakter es fr die Beurteilung des techni- schen Charakters der Anlage als solcher nicht ankommt.Dass eine Datenverar- beitungsanlage als solche technischen Charakter aufweist,ist zudem soweit er- sichtlich ernstlich nirgends in Zweifel gezogen worden.Die Diskussion um die Technizitt bezieht sich im wesentlichen auf Programme,die auf solchen Anla- gen ablaufen,und auf Verfahren,die mit ihnen durchgefhrt werden.Darum geht es hier nicht.125 47.Das Gericht stellt hier also darauf ab,dass formal nicht ein Computerprogramm, sondern eine Maschine (der programmierte Computer)beansprucht war.126 Sieht man in dieser Entscheidung die Leitlinie fr die zuknftige Beurteilung der Patent- fhigkeit von Computerprogrammen,ist die Diskussion um diese Frage hiermit weitgehend beendet :Die Patentfhigkeit von Computerprogramm ist in Zukunft zumindest dann nicht mehr zweifelhaft,wenn das Programm in der oben darge- stellten F rm (d.h.als Vorrichtung)beansprucht wird. 125 BGH GRUR Int.2000,930,932 -Sprachanalyseeinrichtung. 126 Sehr hnlich auch BPatG GRUR 1999,1078,1080 -Automatische Absatzsteuerung :Dass es sieh bei dem nebenge rdnet beanspruchten Verkaufsautomaten ersichtlich nicht um ein ma- thematisches M dell handelt,s ndern um eine V rrichtung,ergibt sich hier der technische Charakter bereits aus der Bezeichnung Verkaufsautomat ..136 48.Ob ein Computerprogramm nach dieser Entscheidung auch dann als technisch und damit patentfhig anzusehen ist,wenn es als Verfahren beansprucht wird,lsst sich aus dem Text des Urteils nicht beantworten;da es sich bei der Wahl der An- spruchskategorie (Verfahren/Vorrichtung)grundstzlich um eine bloe F rmalitt ohne inhaltliche Bedeutung handelt,wre eine unterschiedliche Beurteilung der identischen Erfindung je nach Anspruchskateg rie im Rahmen von 1 (1)PatG kaum berzeugend. C.Ist die jngste Rechtsprechung bestndig? I.Allgemeine Schwankungen der Rechtsprechung 49.Die entscheidende Frage ist jedoch,ob diese Rechtsprechung tatschlich die Leitlinie fr die zuknftige Beurteilung der Patentfhigkeit von Computerprogram- men darstellt.Zweifel an der Bestndigkeit dieser Rechtsprechung ergeben sich jedenfalls bei einem Blick in die bisherige Entwicklung der Rechtsprechung:Be- reits 1992 htte man bei der Analyse der Entscheidung des BGH Tauchcomputer in identischer Weise zu dem Schluss kommen knnen,dass fortan an der Patentfhig- keit von Computerprogrammen keine Zweifel mehr bestehen.In dieser Entschei- dung ging es um ein Computerprogramm fr Tauchuhren;der BGH bejahte die Pa- tentfhigkeit mit folgender Begrndung: Die Erwgungen des BPatG lassen auer Betracht,dass die Merkmale der unter Schutz gestellten Lehre des Patentanspruchs 1 des Streitpatents sich nicht in vom Patentschutz ausgeschlossenen Gegenstnden und Ttigkeiten gem Art.52 Abs.2 EP erschpfen,sondern eine enge Beziehung der Rechenregel (Pro- gramm,Denkschema)mit den dort genannten Mitteln,wie Anzeige,Speicher, Auswerte-und Verknpfungsstufe,Wandler,Tiefen-und Zeitmesser umschrei- ben.127 50.Hier argumentiert das Gericht also,dass neben dem eigentlichen Computerpro- gramm auch die (herkmmlichen)Komponenten einer handelsblichen Tauchuhr in den Patentanspruch aufgenommen waren.128 Auch aus dieser Entscheidung htte man also schlieen knnen,dass Computerprogramme zumindest dann immer als technisch anzusehen sind,wenn sie in Verbindung mit irgendwelchen beliebigen Hardwarekomponenten beansprucht werden (die sog.Gesamtbetrachtungslehre). 127 BGH GRUR 1992,430,432 Tauchcomputer. 128 Sehr hnlich BPatG GRUR 1989,336 -Fourier-Transformationsanordnung..137 51.Abgesehen davon,dass diese Argumentation sehr formalistisch ist,129 wurde und wird sie auch von der Rechtsprechung keineswegs konsequent angewendet. Nicht nur die frhere,sondern auch die nachfolgende Rechtsprechung haben nm- lich immer wieder einen diametral entgegengesetzten Standpunkt eingenommen. Ein gutes Beispiel ist hierfr die Entscheidung des BPatG Elektronisches berset- zungsgert .Dort ging es um ein Computerprogramm zum Speichern und Wieder- auffinden von W rtinformation,also ein elektronisches Wrterbuch oder ein elek- tronisches bersetzungsgert.Obwohl die Ansprche den Computer einschlielich Bildschirm und Tastatur umfassten (daher bersetzungsgert ),verneinte das Ge- richt die Patentfhigkeit u.a.mit folgender Begrndung: Das technische Tun (...)beschrnkt sich [hier ] darauf,das fertige Programm in einen fertigen Computer zu laden und ausfhren zu lassen.Dabei entsteht nach blicher Auffassung ebenso wenig ein neues Gert wie beim Auflegen einer mit einer neuen Melodie bespielten Schallplatte auf einen Plattenspieler.130 52.Das Gericht argumentiert hier,dass die Neuheit des Gegenstandes allein in dem geladenen Computerprogramm besteht;dies gengt dem BPatG nicht.Die mitbean- spruchten Hardwarekomponenten werden also ignoriert (die sog.Kerntheorie). 53.Wie sehr die Rechtsprechung zwischen den eben dargestellten Betrachtungswei- sen (Gesamtbetrachtungslehre/Kerntheorie)permanent geschwankt hat,ergibt sich aus folgender Graphik:131 129 Siehe dazu eingehend Nack ,Sind jetzt computerimplementierte Geschftsmethoden patentf- hig?,GRUR Int.2000,853. 130 BPatG GRUR 1989,338,339 -Elektronisches bersetzungsgert ;illustrativ ist ebenfalls BPatG GRUR 1987,800 -Elektronisches Kurvenzeichengert :Dort verneinte das BPatG die Patentfhigkeit,bw hl eine Vorrichtung zum Erstellen von Diagrammen beansprucht war. 131 Der Graphik liegen f lgende Daten zugrunde:Als (faktisch)der Kerntheorie f lgend wurde die Argumentati n eingestuft in:BGH GRUR 1977,96 Dispositionsprogramm;BGH GRUR 1977,657 -Straken;BGH GRUR 1978,102 -Prfverfahren;BGH GRUR 1978,420 -Fehlerortung;BGH GRUR 1981,39 Walzstabteilung;BPatG GRUR 1985,522 Positi- onsantrieb;BPatG GRUR 1986,307 -Digitale Signalverarbeitungsanordnung;BGH GRUR 1986,531 Flugkostenminimierung;BPatG GRUR 1986,733 Elektronisches berset- zungsgert;BPatG GRUR 1987,354 Programmiereinrichtung;BPatG GRUR 1987,800 - Elektronisches Kurvenzeichengert;BPatG GRUR 1988,198 Sprachanalysesystem;BPatG GRUR 1989,338 -Elektronisches bersetzungsgert;BPatG GRUR 1991,816 Postgebh- renberechnung;BGH GRUR 1992,33 Seiten uffer;BGH GRUR 1992,36 -Chinesische Schriftzeichen;BPatG GRUR 1998,35 -CAD/CAM-Einrichtung;BPatG GRUR 1998,656 - CAD/CAM-Verifikationsverfahren;BPatG GRUR 1999,411 Sprachanalyseeinrichtung . Als (faktisch)der Gesamtbetrachtungslehre folgend wurde die Argumentation eingestuft in: BGH GRUR 1980,849 -Antiblockiersystem;BPatG GRUR 1987,799 -Elektronisches Stellwerk;BPatG GRUR 1989,42 -Rollladen-Steuerung;BPatG GRUR 1989,336 -Fourier- Transformationsanordnung;BPatG E 90,30 Hochtemperaturkernreaktor;BPatG GRUR.138 54.Je nachdem,zu welchem Zeitpunkt der Entwicklung man die Rechtsprechung betrachtet,htte man jeweils zu dem Schluss kommen knnen,dass die Patentf- higkeit von Computerprogrammen entweder kateg risch zu bejahen oder als zwei- felhaft anzusehen.Ein gutes Beispiel fr die Unverlsslichkeit der Rechtsprechung ist auch die Analyse der BGH Entscheidung Dispositionsprogramm durch Kolle (1977): Versuche,Patentschutz fr Software-Schpfungen zu erhalten,haben keine Zu- kunft mehr.132 55.Dieses jahrzehntelange Schwanken spricht also bereits fr sich genommen ge- gen die Bestndigkeit der jngsten Rechtsprechung.133 Hinzukommt,dass sich der BGH in Sprachanalyseeinrichtung nicht vllig eindeutig 134 zum Erfordernis der erfinderischen Ttigkeit (4 PatG)geuert hat.Es erscheint daher keineswegs 1990,261 -Seismische Aufzeichnungen;BPatG GRUR 1991,195 Temperatursteuerung; BPatG GRUR 1991,197 Schleifverfahren;BGH GRUR 1992,430 Tauchcomputer; BPatG GRUR 1992,681 -Herstellungsverfahren fr ein elektronisches Gert;BPatG GRUR 1996,866 -Viterbi-Algorithmus;BPatG GRUR 1999,1078 -Automatische Absatzsteuerung; BGH GRUR 2000,498 Logikverifikation;BGH GRUR Int.2000,930 -Sprachanalyseein- richtung. 132 Kolle ,Datenverarbeitung und Patentrecht,GRUR 1977,58,74. 133 In diese Richtung auch Hssle ,Der nicht-statische Technikbegriff,Mitt.2000,343,der davor warnt,sich blenden zu lassen und anzunehmen,dass nun s ftwarebez gene Erfindungen ein- facher patentiert wrden,da es sich bei Sprachanalyse und L gikverifikation um recht ein- deutige Flle v n technischen Anmeldegegenstnden handelte. Auch der Richter am BPatG Anders ,Die Patentierbarkeit von Computerpr grammen und Geschftsmethoden,Amtsbl. EPA 2001,Sonderausgabe Nr.2,S.140 ff.,geht ffenbar davon aus,dass mit der Entschei- dung Sprachanalyseeinrichtung n ch nicht das letzte W rt gesprochen ist. 134 In der Entscheidung,a.a.O.,heit es nur:Im brigen widerspricht auch die vllige Nichtbe- rcksichtigung der ,nichttechnischen Erkenntnisse ,die dem Anmeldungsgegenstand zugrun- de liegen,den v n der Rechtsprechung zur Beurteilung der erfinderischen Ttigkeit bei Erfin- dungen auf dem Gebiet der Datenverarbeitung entwickelten Grundstzen ;ob daher eine teilweise Nichtbercksichtigung zulssig ist,bleibt offen.Siehe dazu Anders ,Wie viel technischen Charakter braucht eine computerimplementierte Geschftsmethode,um auf er- finderischer Ttigkeit zu beruhen?,GRUR 2001,555 ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________________________________ Prfungsschemata BGH und BPatG 0% 20% 40% 60% 80% 100% 1975- 1979 1980- 1984 1985- 1989 1990- 1994 1995- 1999 2000- 2001 _____ _____ Gesamtbetrachtung _____ Kerntheorie.139 ausgeschlossen,dass das Gericht in einer zuknftigen Entscheidung hnlich wie die jngste Rechtsprechung des EPA,siehe Nr.199 bei der Prfung der erfinderi- schen Ttigkeit ausschlielich oder vorwiegend solche Elemente der Erfindung be- rcksichtigt,die technisch sind.Liegt die hinter der Erfindung stehende Leistung (ausschlielich)im untechnischen Bereich,scheitert sie dementsprechend an 4 PatG.Insgesamt wrde dann die Rechtsprechung die gesamte Problematik vom Erfordernis der Technizitt in das Erfordernis der erfinderischen Ttigkeit verschie- ben ,im Ergebnis aber an ihrer restriktiven Linie festhalten bzw.zu ihr zurck- kehren.135 II.Die Einbindung des deutschen Patentsystems in das EP und die EU 56.Bei der Beurteilung der Bestndigkeit der jngsten Rechtsprechung ist ein wei- terer Aspekt zu bedenken:Deutschland ist zwar formal gesehen vllig frei,den Kreis der patentfhigen Gegenstnde autonom zu bestimmen;allerdings ist vor dem Hintergrund der Einbindung Deutschlands in die Europische Patentorganisation (siehe dazu unten,Nr.173)ein deutscher Alleingang insbesondere in Hinblick auf die Frage der Patentfhigkeit von Computerprogrammen sehr unwahrscheinlich. Da,wie unten Nr.178 ff.eingehend dargestellt wird,die Beschwerdekammern des EPA keineswegs von einer uneingeschrnkten Patentfhigkeit von Computerpro- grammen ausgehen,stellt sich langfristig gesehen auch die Frage,ob sich die jng- ste Rechtsprechung des BGH gegenber der der Beschwerdekammern des EPA durchsetzen kann. 57.Darber hinaus ist zu Bedenken,dass die EU Kommission derzeit eine Richtli- nie betreffend die Patentfhigkeit von Computerprogrammen vorbereitet.Im Herbst 2000 hat die Kommission hierzu ein Sondierungspapier 136 verffentlicht.Geht man nun davon aus,dass dieses Sondierungspapier die grundstzliche Haltung der Kommission zu dieser Frage widerspiegelt,muss man davon ausgehen,dass auch auf der Ebene der EU keine vllige Freigabe der Patentierbarkeit von Computer- programmen zu erwarten ist.In diesem Papier heit es nmlich: V.Bei Ermittlung des technischen Beitrags muss die Erfindung als Ganzes be- urteilt werden.Diese kann aus einer Mischung technischer und nichttechnischer Merkmale bestehen.Bei der Ermittlung des technischen Beitrags werden jedoch 135 Eine solche Verschiebung wird insbesondere befrw rtet v m Richter am BPatG Anders ,Die Patentierbarkeit v n C mputerprogrammen und Geschftsmethoden,Amtsbl.EPA 2001, Sonderausgabe Nr.2,S.140 ff.;etwas vorsichtiger in der Formulierung dagegen der jngste Aufsatz v n Anders ,Wie viel technischen Charakter braucht eine computerimplementierte Geschftsmethode,um auf erfinderischer Ttigkeit zu beruhen?,GRUR 2001,555. 136 http://www.eur pa.eu.int/comm/internal_market/de/intpr p/indpr p/softpatde.htm.140 nur technische Merkmale bercksichtigt.Besteht der Beitrag ausschlielich in nichttechnischen Merkmalen,gilt die Erfindung nicht als auf einer erfinderischen Ttigkeit beruhend. 58.Wie in dem Papier nachfolgend ausgefhrt wird,sind daher z.B.computerim- plementierte Geschftsmethoden nicht als patentfhig anzusehen;gleiches wrde auch fr Computerspiele etc.gelten. 59.Sptestens wenn die Richtlinie in dieser F rm verabschiedet wird,msste sich also die deutsche Rechtsprechung erneut ndern.. III.Inhaltliche Analyse der bisherigen Rechtsprechung 60.Ein weiter wesentlicher wenn nicht sogar der wichtigste Gesichtspunkt ist, ob und wie die bisherige Rechtsprechung inhaltlich betrachtet den Kreis der patent- fhigen Computerprogramme begrenzt hat und ob vor diesem Hintergrund die (scheinbar)vllige Freigabe der Patentfhigkeit von Computerprogrammen einen gravierenden Bruch mit einer langen Tradition darstellt. 61.Daher soll im F lgenden untersucht werden,ob bei bestimmten Arten von Computerprogrammen die Rechtsprechung die Patentfhigkeit tendentiell bejaht oder verneint hat.Als weiterer Schritt soll untersucht werden,ob sich dabei be- stimmte Argumentationsmuster feststellen lassen und ob sich diese mit der Untersu- chung der Fallgruppen in bereinstimmung setzen lassen. 1.Bildung von ergebnisorientierten Fallgruppen 62.Im Folgenden werden alle relevanten 137 Entscheidungen des BGH und des BPatG daraufhin analysiert,wie die Patentfhigkeit von Erfindungen aus den je- weiligen Bereichen der Softwaretechnologie beurteilt wird und ob sich Tendenzen fr die zuknftige Entwicklung erkennen lassen.Die Entscheidungen werden daher unabhngig von der konkreten Fassung der Patentansprche danach geordnet, auf welchem Gebiet die jeweilige erfinderische Leistung liegt. a)Steuerungs und Regelungstechnik 63.Die grte Anzahl der relevanten Entscheidungen betrifft Programme aus dem Bereich der Steuerungs und Regelungstechnik.Die Steuerung ist ein Vorgang,bei 137 Das BPatG und der BGH haben bedauerlicher Weise nur einen sehr kleinen Teil der Ent- scheidungen verffentlicht;eine Recherche in den unverffentlichten Entscheidungen ist nicht mglich,da diese nicht in Datenbanken erfasst sind (siehe dagegen zur vollstndig er- fassten Rechtsprechung des EPA unten)..141 dem einem zu steuernden Objekt oder Prozess (z.B.einer Waschmaschine)be- stimmte Werte (sog.Stellwerte)v rgegeben werden.Eine Regelung s gt dagegen fr die Einhaltung dieser Werte in dem Objekt (z.B.Drehgeschwindigkeit der Trommel in der Waschmaschine).Zu einer Regelung gehren gewhnlich be- stimmte Hardwarebetriebsmittel,wie Messglieder (Sensoren,Analysatoren)und sog.Stellglieder (z.B.Nadelventile,Drosselklappen,Hubmagnete,Triacs,Thyristo- ren,Leistungstransistoren). 64.Die Steuerung und Regelung kann rein mechanisch oder elektromechanisch ausgefhrt werden,wie z.B.bei einem einfachen Toaster.Bei komplexeren Ma- schinen oder Prozessen wird sie dagegen sinnvoller Weise elektronisch mit Hilfe einer speziellen Schaltung oder eines programmierbaren Computers ausgefhrt. 65.Die folgenden Entscheidungen drehen sich nun im Wesentlichen um Program- me fr genau solche Computer;dabei umfassen die Ansprche jedoch vielfach auch die oben erwhnten Hardwarebetriebsmittel,ohne dass diese jedoch irgendwelche Besonderheiten aufweisen:Die Neuheit und erfinderische Leistung liegt allein in den Steuerungs und Regelungsalg rithmen.. 66.Insgesamt finden sich hierzu acht Entscheidungen 138 und nur in einem Fall 139 hat der BGH die Technizitt verneint,wobei es sich dabei um eine ltere Ent- scheidung handelt.Daher kann man schon rein statistisch gesehen die Aussage tref- fen,dass Erfindungen aus diesem Bereich grundstzlich fr patentfhig (d.h.tech- nisch ,s.o.)gehalten werden. 67.Um ein besseres Bild ber die betreffenden Erfindungen zu vermitteln,werden im F lgenden die einzelnen Sachverhalte kurz vorgestellt. 68.Die lteste Entscheidung 140 des BGH betraf ein Computerprogramm zur Steue- rung einer Bremsanlage (fr Kraftfahrzeuge):Der C mputer regelte den Bremsdruck und verhinderte so ein blockieren der Rder beim Bremsen (Antiblok- kiersystem).Der BGH bejahte die Patentfhigkeit. 69.In der zweiten Entscheidung des BGH 141 ging es um ein Computerprogramm zur Steuerung einer Walzstrasse ,bzw.genauer zur Steuerung einer Art Kappvor- 138 BGH GRUR 1980,849 -Antiblockiersystem ;BGH GRUR 1981,39 Walzstabteilung ; BPatG GRUR 1985,522 Positionsantrieb ;BPatG GRUR 1987,799 -Elektronisches Stell- werk ;BPatG GRUR 1989,42 -Rollladen-Steuerung;BPatG E 90,30 Hochtemperaturkern- reaktor ;BPatG GRUR 1991,195 Temperatursteuerung ;BGH GRUR 1992,430 Tauch- computer. 139 BGH GRUR 1981,39 Walzstabteilung. 140 BGH GRUR 1980,849 -Antiblockiersystem. 141 BGH GRUR 1981,39 Walzstabteilung..142 richtung,die die aus einer Walzstrasse kommenden Walzstbe zuschnitt.Das Pro- gramm erkannte durch kontinuierliche Messungen das Auftreten von Restlngen und bestimmte die Lnge der abgeschnittenen Stcke variabel ,so dass der Ver- schnitt minimiert wurde.In diesem Fall verneinte der BGH die Patentfhigkeit. 70.In der ersten Entscheidung 142 des BPatG zu diesem Thema ging es um ein Computerprogramm zur Steuerung eines Positionsantriebs ;ein Positionsantrieb wird z.B.zum Bewegen des Fahrkorbes von Fahrsthlen bentigt.Das Programm berechnete stark vereinfacht ausgedrckt anhand der jeweiligen Position des Gerts (z.B.des Fahrkorbs)dessen zulssige Geschwindigkeit.Das BPatG bejahte die Patentfhigkeit. 71.Die BPatG Entscheidung Elektronisches Stellwerk betraf ein Pr gramm zur Steuerung der Weichen und Signale im Bereich eines Stellwerkes.Das Programm ermglichte es,die Stellung der Weichen und Signale in F rm von Fahrstrassen zu speichern,die dann bei Bedarf abgerufen und ausgefhrt werden konnten.Das BPatG bejahte die Patentfhigkeit. 72.In der Entscheidung Rollladensteuerung 143 setzte sich das BPatG mit der Pa- tentfhigkeit eines Programms zur Steuerung eines Stellmotors fr Rolllden,Mar- kisen etc.auseinander.Das Programm ermglichte es,verschiedene Verbraucher (Rolllden,Markisen)zentral und dezentral zu steuern;das BPatG bejahte die Pa- tentfhigkeit. 73.Auch fr ein Programm zur Temperatursteuerung eines Kernreaktors bejahte das BPatG die Patentfhigkeit:144 Das Programm vermied das Abschalten des Hochtemperatur-Kernreaktors bei berschwingungen oder Stranzeigen und be- grenzte ein Abschalten des Reaktors im wesentlichen auf echte Strflle. 74.Gleichfalls bejahte das BPatG die Patentfhigkeit eines Pr gramms zur Steue- rung einer Flchenheizungsanlage 145 (z.B.Fubodenheizung).Das Programm be- seitigte die durch die unterschiedlichen Wrmebergangswiderstnde der Fubo- denflchen verursachten Probleme bei der Steuerung der Raumtemperatur. 75.Die Entscheidung 146 Tauchcomputer ist etwas untypisch:Es ging um ein Pro- gramm fr eine digitale Tauchuhr.Das Programm berechnete die (von Tauchzeit 142 BPatG GRUR 1985,522 Positionsantrieb. 143 BPatG GRUR 1989,42 -Rollladen-Steuerung. 144 BPatG E 90,30 Hochtemperaturkernreaktor. 145 BPatG GRUR 1991,195 Temperatursteuerung. 146 BGH GRUR 1992,430 Tauchcomputer..143 und Tauchtiefe abhngige)zulssige Auftauchgeschwindigkeit;die entsprechenden Werte wurden auf dem Display der Uhr angezeigt.Das Pr gramm steuerte daher (abgesehen von der Anzeige der Uhr selbst)nicht unmittelbar eine Maschine,son- dern vielmehr das Tauchverhalten des Uhrentrgers.Der BGH bejahte die Patentf- higkeit. 76.Man kann aus all dem den Eindruck gewinnen,dass gegen die Patentierbarkeit von Computerprogrammen im Bereich der Steuerungs und Regelungstechnik berhaupt keine Bedenken bestehen.147 Zu bedenken ist jedoch,dass offensichtlich in einigen Fllen bereits die Wahl eines Computers als Steuerungsmittel als Lei- stung gewertet wurde.Bezeichnend sind hierfr die Entscheidungen Rollladen- steuerung und Tauchcomputer :Die Rollladensteuerung per Computer machte eine (nach der Patentschrift)viel Platz beanspruchende Gleichstromsteuerung berfls- sig und die Tauchuhr recht unhandliche Tauchtabellen.Die Steuerungsalg rithmen als solche waren bei der Rollladensteuerung hingegen eher einfach,bei der Tau- chuhr sogar hinlnglich bekannt.Es sind durchaus Zweifel angebracht,ob heute noch die Wahl eines Computers als Steuerungsmittel als Leistung gewertet wird, denn die durch die Computertechnologie mglichen Platzersparnisse und Komfort- gewinne sind im Grunde allgemein bekannt. b)CAD/CAM 77.CAD/CAM ist die Abkrzung fr computer assisted design/computer assi- sted manufacturing .Mit Hilfe eines CAD Programms knnen komplexe dreidi- mensionale Gegenstnde am Computer entworfen werden;besondere Bedeutung haben CAD Programme im Bereich der Architektur,des Bauingenieurwesens,des Maschinenbaus und der Elektrotechnik.CAD/CAM ist die direkte Verwendung der Ergebnisse eines CAD Programms zur Steuerung von Werkzeugmaschinen,so dass die eigentliche Produktion des Produkts im Prinzip sofort beginnen kann,nachdem sein Entwurf abgeschlossen ist. 147 In der Literatur werden C mputerprogramme im Bereich der Steuerungs und Regelungs- technik als die technischen Programme schlechthin angesehen,siehe Anders ,Patentierbare Computerpr gramme:Ein Versuch der Besinnung auf PatG 1 und die Disp sitionspr - gramm-Entscheidung,GRUR 1990,498;Beyer ,Der Begriff der Information als Grundlage fr die Beurteilung des technischen Charakters von pr grammbez genen Erfindungen, GRUR 1990,399;Engel ,Zum Begriff der technischen Erfindung nach der Rechtssprechung des Bundesgerichtsh fes,GRUR 1978,201;Iselin ,Computerprogramm und Technik,Diss. Basel 1975,S.99;Kindermann ,Softwarepatentierung (II);Stand der Rechtsprechung des BPatG,Rechtsprechungsvergleich und Schlussf lgerungen,CR 1992,658;Kolle ,Der Rechtsschutz v n C mputersoftware in der Bundesrepublik Deutschland,GRUR 1982,443; Prasch ,Technische Pr blemlsungen mit Datenverarbeitungssystemen aus patentrechtlicher Sicht,CR CR 1987,337,343;Tauchert ,Zur Patentierbarkeit v n Programmen fr Datenver- arbeitungsanlagen,Mitt.1999,248..144 78.Insgesamt finden sich hierzu fnf Entscheidungen,wobei nur in zwei Fllen die Patentfhigkeit bejaht wurde (siehe jedoch die Analyse der jngsten Tendenz am Ende dieses Abschnitts). 79.Die lteste einschlgige Entscheidung des BGH 148 (Straken)betraf ein C m- puterprogramm zur Berechnung einer Linienschar zur Beschreibung der Oberfl- che eines Krpers (Straken).Konkret diente das Programm zur Berechnung der Oberflche von Karosserieteilen oder Schiffsrmpfen.Das Gericht verneinte die Patentfhigkeit. 80.In der ersten einschlgigen Entscheidung des BPatG 149 (Schleifverfahren)ging es um ein Computerprogramm zur Fehlerkorrektur bei der Berechnung der Oberfl- che (des Profils)von Nocken:Die (computergesteuerten)Schleifmaschinen verur- sachen offenbar konstruktionsbedingt Ungenauigkeiten whrend des Schleifvor- gangs.Das Programm bercksichtigte bei der Berechnung des Nockenprofils diese beim Schleifvorgang regelmig auftretenden Fehler.Das Gericht bejahte hier die Patentfhigkeit. 81.Gegenstand der Entscheidung des BPatG CAD/CAM-Einrichtung 150 war ein Computerprogramm zur Darstellung von dreidimensionalen Krpern.Das Pro- gramm berechnete die Figurdaten vor allem aus einer speziell ausgestalteten Schichttabelle.Das BPatG verneinte die Patentfhigkeit. 82.Die letzten beiden Entscheidungen betrafen ein Computerprogramm zur Erstel- lung des Lay ut von Siliciumchips.Das Programm berprfte die korrekte Umset- zung des L gikplans in ein entsprechendes Layout.Hier verneinte das BPatG 151 zunchst die Patentfhigkeit;diese Entscheidung wurde jedoch vom BGH 152 auf- gehoben . 83.In dieser letzten Entscheidung (Logikverifikation)fhrte der BGH allgemein aus,das Fertigungsprozesse fr hochintegrierte Schaltungen dem industriellen [gemeint ist wohl:patentfhigen ] Bereich der Technik angehren.153 Daraus kann man schlieen,dass die Patentfhigkeit von CAD/CAM Programmen aus dem Bereich der Chipproduktion wohl in Zukunft nicht mehr in Frage gestellt werden wird.Was die brigen CAD/CAM Programme anbelangt,ist die Lage in Anbe- 148 BGH GRUR 1977,657 -Straken. 149 BPatG GRUR 1991,197 Schleifverfahren. 150 BPatG GRUR 1998,35 -CAD/CAM-Einrichtung. 151 BPatG GRUR 1998,656 -CAD/CAM-Verifikationsverfahren. 152 BGH GRUR 2000,498 Logikverifikation. 153 BGH GRUR 2000,498,501 Logikverifikation..145 tracht der uneinheitlichen Rechtsprechung weniger eindeutig.Allerdings ist es nicht unwahrscheinlich,dass die Entscheidung Logikverifikation erst den Beginn einer Entwicklung darstellt,die zu einer allgemeinen Patentierbarkeit von CAD-/CAM Programmen fhrt. c)Digitale Signalverarbeitung 84.Bei der digitalen Signalverarbeitung muss ein Signal (z.B.ein Audio oder Vi- deosignal)zunchst in digitaler F rm vorliegen,also ggf.in digitale Daten umge- wandelt (digitalisiert)werden.Mittels eines entsprechenden Computerprogramms kann dann dieses Signal analysiert und praktisch in jeder F rm verndert werden. Wichtigste Elemente der digitalen Signalverarbeitung sind digitale Signal filter (z.B. zum Entfernen eines Rauschens). 85.Zu den Signalfiltern finden sich zwei Entscheidungen des BPatG:154 In beiden Fllen bejahte das Gericht die Patentfhigkeit.Bemerkenswert ist hierbei insbeson- dere,dass in beiden Patentschriften der entsprechende Alg rithmus (d.h.das Com- puterprogramm zur Signalbearbeitung)in F rm einer mathematischen Formel an- gegeben war. 86.Insofern scheint nach der bisherigen Rechtsprechung nichts gegen die Patentf- higkeit von Computerprogrammen zur Signalfilterung zu sprechen.Was die brige digitale Signalverarbeitung anbelangt,ist die Lage nicht vllig eindeutig:Das BPatG verneinte in der Entscheidung Sprachanalysesystem 155 die Patentfhigkeit eines Computerprogramms zur Ermittlung der Tonhhe von Sprachsignalen.Das Programm analysierte das Amplitudenspektrum eines Sprachsignals und ermittelte die signifikanten Spitzenpositionen. 87.Die Entscheidung des BPatG Fourier-Transformationsanordnung 156 betraf ein Computerprogramm zur Vorbehandlung von Abtastwerten eines Signals (Messda- ten),die anschlieend durch eine Fourier Transformation 157 umgewandelt wurden. Die Vorbehandlung reduzierte die Datenmenge ,so dass die anschlieende Fourier Transformation weniger Zeit und Ressourcen in Anspruch nahm.Hier bejahte das BPatG die Patentfhigkeit. 154 BPatG GRUR 1986,307 -Digitale Signalverarbeitungsanordnung ;BPatG GRUR 1996,866 -Viterbi-Algorithmus. 155 BPatG GRUR 1988,198 Sprachanalysesystem. 156 BPatG GRUR 1989,336 -Fourier-Transformationsanordnung. 157 Das ist die Zerlegung einer punktweise gegebenen periodischen Funktion in ihre Anteile trigon metrischer Funktionen durch Berechnung ihrer Interpolationskoeffizienten,siehe Hmmerlin ,Numerische Mathematik,2.Aufl.Berlin 1991,S.233..146 88.In der Entscheidung des BPatG Seismische Aufzeichnungen 158 ging es um ein Computerprogramm zur Auswertung seismischer Signale,d.h.von Erschtterungen in der Erdkruste.Die Aufzeichnungen solcher Signale dient zur Erforschung der Erdkruste.Das Programm bearbeitete das Signal dieser Erschtterungen und ver- besserte dadurch die Unterscheidung zwischen den einzelnen Strukturen in der Erd- kruste.Auch hier bejahte das Gericht die Patentfhigkeit. 89.Insgesamt kann man daher sagen,dass die Rechtsprechung die digitale Signal- verarbeitung zunehmend als Technik im Sinne des Patentrechts anerkennt;die Patentfhigkeit von Programmen zur Signalfilterung steht dabei auer Frage. d)Betriebssysteme 90.Ein Betriebssystem koordiniert die Hardwarebetriebsmittel des Computers wh- rend des Ablaufs von Rechenprozessen und kontrolliert alle Eingaben und Ausga- ben des Computers.Die allgemeine Aufgabe eines Betriebssystems besteht in der wirtschaftlichen Nutzung der Betriebsmittel und in der Bereitstellung einer zugng- lichen Umgebung fr die Anwenderprogramme.159 Ohne ein Betriebssystem ist ein Computer eine funktionslose Ansammlung von Hardwarebetriebsmitteln,also ber- haupt nicht betriebsbereit. 91.Der BGH bejahte in der Entscheidung Seitenpuffer die Patentfhigkeit eines Computerprogramms,das die Nutzung des Seitenpuffers steuerte (es handelte sich also um eine Komponente eines Betriebssystems).Gleichzeitig hatte der BGH schon in seiner ersten Computerentscheidung (Dispositionsprogramm )allgemein ausgefhrt,dass eine Anweisung,die Hardware eines Computers auf eine neue, bisher nicht bliche und auch nicht naheliegende Art und Weise zu benutzen, grundstzlich patentfhig ist.160 In der Entscheidung Seitenpuffer nahm der BGH auf diese F rmulierung Bezug und konkretisierte,dass Computerprogramme,die die Funktionsfhigkeit der Datenverarbeitungsanlage betreffen,grundstzlich patentfhig sind.161 92.In der Entscheidung Vorbereitung von Musterdaten 162 bejahte das BPatG die Technizitt eines Betriebssystems fr Werkzeugmaschinen mit kleinem Arbeits- speicher.Das Programm steuerte das Laden der (umfangreichen)Bearbeitungsin- formationen in den (kleinen)Arbeitsspeicher der Werkzeugmaschine.Allerdings 158 BPatG GRUR 1990,261 -Seismische Aufzeichnungen. 159 Dubbel ,Taschenbuch fr den Maschinenbau,20.Aufl.Berlin u.a.2001,Y4. 160 BGH GRUR 1977,96,98 Dispositionsprogramm. 161 BGH GRUR 1992,33,36 Seiten uffer. 162 BPatG GRUR 1997,617 -Vorbereitung von Musterdaten..147 verneinte das Gericht in diesem Fall die erfinderische Ttigkeit .In Anbetracht der grundstzlichen Aussage des BGH ber die Patentfhigkeit von Betriebssystemen in Seitenpuffer sollte man die Verneinung der erfinderischen Ttigkeit jedoch nicht als Zweifel an der grundstzlichen Patentfhigkeit von Betriebssystemen auffas- sen.163 e)Programmierwerkzeuge 93.Programmierwerkzeuge sind Computerprogramme,die zur Erstellung anderer Computerprogramme dienen;man knnte sie daher auch als Programmierhilfen bezeichnen. 94.Die bisherige Rechtsprechung in diesem Bereich ist uneinheitlich :Der BGH 164 bejahte die Technizitt eines Computerprogramms zur Prfung des Pro- grammablaufs;das BPatG 165 verneinte jedoch bei der erneuten Prfung dieses Fal- les (mit fragwrdiger Begrndung)die erfinderische Ttigkeit.In einer anderen Entscheidung 166 verneinte das BPatG die Patentfhigkeit eines Computerpro- gramms zur Erstellung eines fertigen Programms aus einem Flussdiagramm. 95.Insgesamt ist daher eine eindeutige Aussage ber die Patentfhigkeit von Pro- grammierwerkzeugen noch nicht mglich. f)Textverarbeitung/Tabellenkalkulation 96.Unter Textverarbeitungssoftware versteht man Programme zum Erstellen und Editieren von Texten (z.B.WinWord oder W rd Perfect).Solche Programme ent- halten gewhnlich eine Vielzahl von Werkzeugen wie eine Rechtschreibprfung, Thesaurus,Eingabehilfen,Suchfunktion etc. 163 Auch in der Literatur wird die Patentfhigkeit v n Betriebssystemen im Ergebnis allgemein bejaht,siehe Anders ,Patentierbare C mputerprogramme:Ein Versuch der Besinnung auf PatG 1 und die Dispositionsprogramm-Entscheidung,GRUR 1990,498;Beyer ,Der Begriff der Information als Grundlage fr die Beurteilung des technischen Charakters v n pr - grammbezogenen Erfindungen,GRUR 1990,399;Engel ,Zum Begriff der technischen Erfin- dung nach der Rechtssprechung des Bundesgerichtshofes,GRUR 1978,201;Iselin ,Compu- terprogramm und Technik,Diss.Basel 1975,S.99;Kindermann ,Softwarepatentierung (II); Stand der Rechtsprechung des BPatG,Rechtsprechungsvergleich und Schlussf lgerungen, CR 1992,658;Kolle ,Der Rechtsschutz von C mputersoftware in der Bundesrepublik Deutschland,GRUR 1982,443;Prasch ,Technische Problemlsungen mit Datenverarbei- tungssystemen aus patentrechtlicher Sicht,CR CR 1987,337,343;Tauchert ,Zur Patentier- barkeit v n Programmen fr Datenverarbeitungsanlagen,Mitt.1999,248. 164 BGH GRUR 1978,102 -Prfverfahren. 165 BPatG GRUR 1978,705 Prfverfahren II. 166 BPatG GRUR 1987,354 Programmiereinrichtung..148 97.Tabellenkalkulationsprogramme dienen zum Erstellen und Editieren von Ta- bellen und entsprechenden Diagrammen;auch sie enthalten gewhnlich eine Viel- zahl von Werkzeugen ,wie Sortierfunktionen,Rechenfunktionen,Eingabemasken etc. 98.In der Entscheidung des BGH Chinesische Schriftzeichen 167 ging es um eine Eingabehilfe fr chinesische Schriftzeichen in Textverarbeitungssysteme.Durch das Programm konnten die ca.10.000 verschiedenen chinesischen Zeichen auf einer normalen Tastatur mittels phonetischer Silben eingegeben werden.Hier verneinte der BGH die Patentfhigkeit. 99.Die Entscheidung des BPatG Elektronisches Kurvenzeichengert 168 betraf ein Programm zur Erzeugung von Diagrammen aus entsprechenden Tabellen.Das Pro- gramm legte die Skalierung des Diagramms so fest,dass die Werte der Graphen leichter ablesbar waren.Das Gericht verneinte die Patentfhigkeit. 100.Insgesamt sind daher Programme aus dem Bereich der Textverarbeitung und Tabellenkalkulation grundstzlich als nicht patentfhig anzusehen. g)Bestandsverwaltung 101.Aus dem Bereich der Verwaltungssoftware findet sich nur eine einzige,dafr aber sehr berhmte Entscheidung des BGH:Dispositionsprogramm .169 Das Com- puterprogramm ermittelte die Vernderungen von Werten in einer Tabelle (Haupt- gren und Teilgren)und diente damit z.B.zum Lsen von betrieblichen Dispo- sitionsaufgaben.Der BGH verneinte die Patentfhigkeit. 102.Angesichts der berragenden Bekanntheit dieser Entscheidung ist es unwahr- scheinlich,dass ein deutsches Gericht in nchster Zeit die Patentfhigkeit eines ent- sprechenden Computerprogramms bejahen wird. h)bersetzungsprogramme 103.bersetzungsprogramme dienen dazu,einzelne Wrter oder zusammenhn- gende Texte mehr oder weniger automatisch (d.h.ohne Mithilfe durch den Benut- zer)in eine andere Sprache zu bersetzen. 167 BGH GRUR 1992,36 -Chinesische Schriftzeichen. 168 BPatG GRUR 1987,800 -Elektronisches Kurvenzeichengert. 169 BGH GRUR 1977,96 Dispositionsprogramm..149 104.In der Entscheidung des BPatG Betriebsprogramm 170 ging es um ein ber- setzungsprogramme,bei dem zunchst eine bestimmte Sachgruppe (bersetzungs- situation)auszuwhlen war (z.B.im Hotel oder beim Arzt );das Computerpro- gramm brachte dann nacheinander alle unter dieser Sachgruppe gespeicherten Wrter oder Stze mit ihrer fremdsprachlichen Entsprechung zur Anzeige.Hier verneinte das Gericht die Patentfhigkeit. 105.Die Entscheidung des BPatG Elektronisches bersetzungsgert 171 betraf ein bersetzungsprogramm fr einzelne Wrter.Wesentliche Funktion des Programms war es,Wortinformationen zu speichern und wiederaufzufinden.Das BPatG ver- neinte die Patentfhigkeit. 106.Im letzten relevanten Fall handelte es sich um ein Computerprogramm zur bersetzung von zusammenhngenden Texten.Das Programm fhrte zur Vorbe- reitung der bersetzung eine syntaktische Analyse des zu bersetzenden Textes durch.Das BPatG 172 verneinte zunchst die Patentfhigkeit;diese Entscheidung wurde jedoch vom BGH 173 aufgehoben ,der die Technizitt der Erfindung be- jahte . 107.Es ist jedoch zweifelhaft,ob in dieser Entscheidung wirklich eine Trendwen- de fr die Patentfhigkeit von bersetzungsprogrammen zu sehen ist,da der F r- malismus in der Begrndung dieses Urteils sehr ausgeprgt ist:Das Gericht stellte darauf ab,dass das Computerprogramm nicht als Verfahren,sondern als entspre- chend programmierter Computer beansprucht ist und ein Computer sei ein techni- scher Gegenstand. i)Betriebswirtschaftliche Optimierungsprogramme 108.In der Entscheidung des BGH Flugkostenminimierung 174 ging es um ein Computerprogramm,das fr eine bestimmte Flugstrecke diejenige Fluggeschwin- digkeit berechnete,bei der die geringsten Gesamtkosten entstehen.Die Gesamtko- sten ergaben sich aus den (mit der Geschwindigkeit exponentiell steigenden )Treib- stoffkosten und den (mit der Geschwindigkeit abnehmenden )Flugzeitkosten.Der BGH verneinte die Patentfhigkeit. 170 BPatG GRUR 1986,733 Betriebsprogramm. 171 BPatG GRUR 1989,338 -Elektronisches bersetzungsgert. 172 BPatG GRUR 1999,411 Sprachanalyseeinrichtung. 173 BGH GRUR Int.2000,930 -Sprachanalyseeinrichtung/II. 174 BGH GRUR 1986,531 Flugkostenminimierung..150 109.Die Entscheidung des BPatG Automatische Absatzsteuerung 175 betraf ein Programm zur Berechnung des Verkaufspreises fr Waren in Verkaufsautomaten. Das Programm ermittelte den Verkaufspreis in Abhngigkeit von verschiedenen Parametern wie Uhrzeit,Wochentag,Auentemperatur etc.und steuerte die ent- sprechenden Einrichtungen des Verkaufsautomaten.Das Gericht bejahte hier zwar die Technizitt ,verneinte jedoch (mit wenig berzeugender Begrndung)die er- finderische Ttigkeit. 110.Insgesamt ist daher eine eindeutige Aussage ber die Patentfhigkeit von be- triebswirtschaftlichen Optimierungsprogrammen noch nicht mglich;in Anbetracht der (fragwrdigen)Begrndung des Entscheidung Automatische Absatzsteuerung erscheinen jedoch erhebliche Zweifel an der Patentfhigkeit solcher Programme angebracht. j)Tarifrechner 111.Die Entscheidung des BPatG Postgebhrenberechnung 176 betraf ein Compu- terprogramm,das in Abhngigkeit von dem Versandgewicht einer Postsendung die Versandgebhr berechnete.Dabei wendete das Programm im Prinzip lediglich die herkmmlichen Tariftabellen (genauer:Tarifalg rithmen)der Post an.Das Gericht verneinte die Patentfhigkeit. k)Ergebnisse:Przisierung des Technikbegriffs 112.Eine ergebnisorientierte Analyse der bisherigen Rechtsprechung fhrte zu dem Ergebnis,dass folgende Bereiche der Softwaretechnologie als Technik im Sinne des Patentrechts anzusehen sind:Steuerungs und Regelungstechnik,CAD/ CAM,digitale Signalbearbeitung und Betriebssysteme. 113.Nicht als technisch im Sinne des Patentrechts wurden dagegen angesehen die Programmierwerkzeuge,die Textverarbeitung/Tabellenkalkulation,die Be- standsverwaltung,die bersetzungsprogramme und betriebswirtschaftlichen Opti- mierungsprogramme. 2.Analyse der Argumentationsmuster 114.Wie oben erlutert,ist der patentrechtliche Technikbegriff fr sich genommen nicht geeignet,die Unterscheidung in patentfhige und nicht patentfhige Compu- terpr gramme berzeugend zu begrnden.Bei nherer Betrachtung zeigt sich je- doch,dass neben der (inhaltsleeren)Argumentation mit dem Erfordernis der 175 BPatG GRUR 1999,1078 -Automatische Absatzsteuerung. 176 BPatG GRUR 1991,816 Postgebhrenberechnung..151 Technizitt weitere,z.T.wesentlich greifbarere Argumente fr der gegen die Pa- tentfhigkeit vorgebracht werden.Im Folgenden soll daher untersucht werden,mit welcher konkreten Argumentation die Patentfhigkeit bejaht oder verneint wird. a)Computerprogramme als Anweisungen an den menschlichen Geist 115.Eines der wichtigsten Argumente gegen die Patentfhigkeit von Computer- programmen findet sich erstmals in der Entscheidung des BGH Dispositionspro- gramm ;177 dort ging es um das oben erwhnte Tabellenkalkulationsprogramm fr betriebliche Dispositionen.Das Gericht verneinte die Patentfhigkeit u.a.mit fol- gender Begrndung: Nach [dem Algorithmus des Programms ] vermag ein ber die ntigen kauf- mnnischen und mathematischen Kenntnisse verfgender Mensch ebenfalls vor- zugehen und die Dispositionsaufgabe zuverlssig zu bewltigen.178 116.Das Gericht argumentiert hier,dass der Alg rithmus des Computerprogramms zumindest theoretisch auch von einem Menschen ohne Hilfe eines Computers ausgefhrt werden kann.Mit gewissen sprachlichen Modifikationen findet sich die- se Argumentation in zahlreichen weiteren Entscheidungen,in denen die Patentf- higkeit verneint wurde.179 117.In dieser Argumentation klingt zunchst das Patentierungsverbot fr ge- dankliche Ttigkeiten oder sog.Anweisungen an den menschlichen Geist an:Nach herrschender Auffassung sind Verfahren,die allein mit dem menschlichen Geist ausgefhrt werden knnen (wie z.B.eine besondere Art des Kopfrechnens),nicht patentfhig,siehe 1 ((2)Nr.3 PatG. 118.Allerdings wirkt der Verweis auf das Patentierungsverbot fr gedankliche Ttigkeiten kaum berzeugend,da ein Computerprogramm nicht den menschli- chen Geist ,sondern eben einen Computer,also eine Maschine anweist .Die Pa- tentansprche mssten so weit gefasst sein,dass sie nicht nur die Ausfhrung des Verfahrens durch einen Computer,sondern auch durch den menschlichen Geist umfassen.Es findet sich jedoch keine einzige Entscheidung,bei der die Patentan- 177 BGH GRUR 1977,96 Dispositionsprogramm. 178 BGH GRUR 1977,96,98 Dispositionsprogramm. 179 BGH GRUR 1977,657 -Straken;BGH GRUR 1978,420 -Fehlerortung;BGH GRUR 1981, 39 Walzstabteilung (untechnisches Denkschema );BGH GRUR 1986,531 Flugkosten- minimierung;BPatG GRUR 1988,198 S rachanalysesystem;BPatG GRUR 1989,338 - Elektronisches bersetzungsgert ;BGH GRUR 1992,36 -Chinesische Schriftzeichen ..152 sprche entsprechend weit gefasst waren.Abgesehen davon wre ein solcher An- spruch auch regelmig sinnlos,da diese Programme fr den menschlichen Geist zu komplex sind.Insgesamt kann daher folgendem Zitat von Kienzle nur zugestimmt werden: Ein Computer kann nicht als quivalent des menschlichen Geistes bezeichnet werden und dem entsprechend verbietet sich eine Gleichstellung der Arbeitsan- weisung fr den Computer mit einer Denkanweisung fr den menschlichen Geist,da das Computerprogramm seine alleinige Aufgabe im Zusammenwirken mit einer Maschine hat.180 119.Die Argumentation mit dem Patentierungsverbot fr gedankliche Ttigkei- ten ist jedoch noch unter einem weiteren Gesichtspunkt angreifbar:Der BGH ar- gumentiert,dass nach dem Alg rithmus des Programms ein Mensch ebenfalls vor- zugehen vermag.Bei nherer Betrachtung trifft dies jedoch auf jedes Computerpro- gramm zu,denn ein Computerprogramm ist nichts als eine F lge von logischen Anweisungen (Befehlen).Freilich bersteigt die praktische Ausfhrung eines Pro- gramms regelmig die Fhigkeiten des Menschen,was jedoch nichts daran ndert, dass zumindest die Logik des Algorithmus gedanklich nachvollziehbar ist. 120.Nimmt man also die Argumentation beim Wort,wren Computerprogramme niemals patentfhig.Dies entspricht jedoch,wie oben dargestellt,keineswegs der Realitt.Hinzukommt,dass die Gerichte in den Entscheidungen,in denen die Pa- tentfhigkeit bejaht wurde,entweder diese Argumentation vllig ignorieren 181 oder aber ohne weitere Begrndung behaupten,dieses Computerprogramm sei kein Denkschema .182 121.Insgesamt erscheint diese Argumentation daher weder nachvollziehbar noch berzeugend.Dennoch soll hier versucht werden,aus ihr einen stichhaltigen Ge- danken abzuleiten.Blicken wir dazu nochmals in die Entscheidung Dispositions- 180 Kienzle ,Die Patentierbarkeit v n C mputerprogrammen,Berlin 1975,S.40;hnlich Melullis , Zur Patentfhigkeit v n Programmen fr Datenverarbeitungsanlagen,GRUR 1998,843,845. 181 BPatG GRUR 1985,522 Positionsantrieb;BPatG GRUR 1986,307 -Digitale Signalverar- beitungsanordnung;BPatG GRUR 1987,799 -Elektronisches Stellwerk;BPatG GRUR 1989,42 -Rollladen-Steuerung;BPatG GRUR 1989,336 -Fourier- Transformationsanordnung;BPatG GRUR 1990,261 -Seismische Aufzeichnungen;BGH GRUR 1992,33 Seiten uffer;BPatG GRUR 1996,866 -Viterbi-Algorithmus;BGH GRUR Int.2000,930 -Sprachanalyseeinrichtung. 182 Paradigmatisch ist hierfr die Entscheidung BGH GRUR 1980,849 -Antiblockiersystem (keine Bremsregel );ferner BGH GRUR 1978,102 -Prfverfahren;BPatG E 90,30 Hochtemperaturkernreaktor;BPatG GRUR 1991,195 Temperatursteuerung;BPatG GRUR 1991,197 Schleifverfahren;BGH GRUR 1992,430 Tauchcomputer..153 programm :Der BGH geht dort davon aus,dass die Lsung von kaufmnnischen Dispositionsaufgaben anhand des beanspruchten Alg rithmus,jedoch ohne Hilfe eines Computers (also mit Hilfe von entsprechenden Bestandsbchern etc.)nicht patentfhig wre.Wenn nun die Implementierung dieses Alg rithmus in ein Com- puterprogramm fr einen durchschnittlichen Programmierer keine besondere Lei- stung mehr darstellt,also handwerklicher Natur ist (wovon hier auszugehen ist), dann kann auch diese Implementierung die Patentfhigkeit nicht begrnden. 122.Verallgemeinert ausgedrckt bedeutet dies,dass die Patentfhigkeit eines Ge- genstandes allein davon abhngt,auf welchem Gebiet die hinter ihm stehende Lei- stung liegt:Hier lag die Leistung auf dem Gebiet der Bestandsverwaltung,was of- fenbar keine Technik im Sinne des Patentrechts ist.Die Automatisierung dieses Verfahrens konnte die Patentfhigkeit nicht begrnden,da diese Automatisierung keine erfinderische Leistung darstellt.Damit ist jedoch im Prinzip nur die Grundre- gel des Patentrechts besttigt,dass nur solche Gegenstnde patentfhig sind,hinter denen eine Leistung auf dem Gebiet der Technik steht.. b)Schutzfhig sind nur zweckgebundene Algorithmen 123.In der Entscheidung Viterbi Alg rithmus ging es um das oben erwhnte Pro- gramm zur Filterung von Audiosignalen;das BPatG begrndete die Technizitt wie folgt: Durch die in den Patentanspruch aufgenommene Zweckangabe zum Empfang von ber einen gestrten Kanal bertragenen Signalen steht nun aber der Alg - rithmus in so enger Beziehung zu technischen Vorgngen,ist er inhaltlich so auf technische Gren festgelegt,dass der Senat die im Patentanspruch 1 umschrie- bene Lehre als technisch wertet.183 124.Nach dieser Entscheidung ist ein Computerprogramm nur dann patentfhig , wenn der Schutzbereich des Patents auf eine spezifische Anwendung des betreffen- den Alg rithmus beschrnkt ist.184 Auf den ersten Blick wirkt diese Regel keines- wegs unverstndlich:Sie wrde bedeuten,dass die Verwendung des Viterbi Algo- rithmus in einem anderen (noch unbekannten)Anwendungsgebiet (z.B.in der Ver- schlsselungstechnik)nicht unter das Patent fllt. 183 BPatG GRUR 1996,866,867 -Viterbi-Algorithmus ;hnlich BPatG GRUR 1991,195,196 Temperatursteuerung. 184 In der Literatur ebenso van Raden ,Die Informatische Taube,GRUR 1995,451,458..154 125.Bei nherer Betrachtung begegnen dieser Auffassung jedoch erhebliche Zwei- fel:Das heutige Patentrecht kennt gerade keine Regel des Inhalts,dass Gegenstnde stets nur zu einem bestimmten Zweck beansprucht werden drfen.Das beste Bei- spiel sind hierfr die chemischen Stoffe:Diese drfen unstrittig 185 -Neuheit und Erfindungshhe vorausgesetzt -als solche beansprucht werden.Ein solcher An- spruch erfasst nicht nur jede Form der Herstellung ,sondern insbesondere auch jede Form der Verwendung des betreffenden Stoffes,also auch solche Verwendungen, die bei Anmeldung des Patents noch gnzlich unbekannt waren.186 126.Auerdem ist die Festlegung des konkreten Zwecks eines Alg rithmus in der Praxis ein zweifelhaftes Unterfangen,wie gerade der Viterbi Fall zeigt:Die Verwendung des Alg rithmus zur Entstrung von Signalen umfasst bei Lichte gesehen so viele verschiedene konkrete Anwendungsgebiete,dass von einer ech- ten Beschrnkung des Schutzbereichs kaum mehr die Rede sein kann. 127.Hinzukommt,dass nach h.M.Zweckangaben im Patentanspruch die Reich- weite der Ansprche grundstzlich berhaupt nicht beschrnken.187 Zweckangaben haben nach dieser Auffassung nur erluternden Charakter. 128.Insgesamt stellt sich daher die Frage,warum von diesen Grundstzen gerade im Bereich der Computerprogramme abgewichen werden soll.Abgesehen davon, dass eine solche Sonderbestimmung jeglicher rechtlicher Grundlage entbehren wr- de,188 sind auch bislang keine tatschlichen Faktoren ersichtlich,die eine Abwei- chung rechtfertigen knnten. c)Fehlende Offenbarung einer neuen Maschine 129.Aus der bereits mehrfach erwhnten Entscheidung Dispositionsprogramm stammt auch das wohl wichtigste Argumentationsmuster in der Diskussion um die Patentfhigkeit von Computerprogrammen.Dort heit es: Die Lehre,eine Datenverarbeitungsanlage nach einem bestimmten Rechenpro- gramm zu betreiben,kann nur patentfhig sein,wenn das Programm einen neu- 185 Im Bereich der bi technol gischen Erfindungen knnte sich dies in den nchsten Jahren n- dern. 186 Benkard-Bruchhausen ,Patentgesetz, 1 Rn..84. 187 Siehe nur Benkard-Ullmann ,Patentgesetz, 14 Rn..41. 188 In diese Richtung auch Schickedanz ,Das Patentierungsverbot fr mathematische Meth - den ,Regeln und Verfahren fr gedankliche Ttigkeiten und die Verwendung mathemati- scher Formeln im Patentanspruch,Mitt.2000,173,179.Anders aber van Raden ,Die Inf r- matische Taube,GRUR 1995,451,458,der diese Regel aus dem Patentierungsverbot fr Computerprogramme als solche herleiten will..155 en,erfinderischen Aufbau einer solchen Anlage erfordert und lehrt oder wenn ihm die Anweisung zu entnehmen ist,die Anlage auf eine neue,bisher nicht b- liche und auch nicht naheliegende Art und Weise zu benutzen.189 130.Das Gericht argumentiert hier,dass die Offenbarung einer neuen und erfinde- rischen Software nicht gengt,um die Patentfhigkeit zu bejahen.Dieses Argument findet sich in abgewandelter F rm in sehr vielen Entscheidungen.190 Regelmig wird dort gesagt,die Erfindung mache von einer herkmmlichen Datenverarbei- tungsanlage nur bestimmungsgemen Gebrauch . 131.Nimmt man dieses Argument beim Wort,muss immer entweder neue Hard- ware (eine neue Maschine )oder ein neues Betriebssystem ffenbart werden.Das wrde jedoch bedeuten,dass z.B.ein neuartiger Steuerungsalgorithmus fr eine (herkmmliche)Bremsanlage oder ein Computerprogramm zur Auswertung seismi- scher Aufzeichnungen nie patentfhig wre.Dies entspricht jedoch nicht der Ent- scheidungspraxis,wie oben nachgewiesen wurde.Wie die Gerichte in diesen Fllen ihre eigene Argumentation berwunden haben,lsst sich am besten anhand der Ent- scheidung Fourier Transformationsanordnung darstellen,in der es um ein Com- puterprogramm zur Reduktion der Datenmenge aus z.B.einer Spektralanalyse ging (s.o.);obwohl weder eine neue Maschine noch ein neues Betriebssystem ffen- bart worden war,bejahte das Gericht die Patentfhigkeit: Es ist eindeutig zu erkennen,dass die Anordnung ber schaltungstechnische Bausteine,wie Multipliziereinrichtungen,Komplexzahlengenerator,Rechenein- heit und Inverter verfgt,die unabhngig davon,ob diese Bausteine bekannt sind oder nicht,dem Patentgegenstand einen technischen Charakter verleihen.191 132.Das Gericht verlangt hier also gerade nicht,dass eine neue Maschine ffen- bart wird;vielmehr gengt es,dass irgendwelche Maschinenelemente im Anspruch oder in der Beschreibung erwhnt werden.Diese oder eine hnliche Argumentation 189 BGH GRUR 1977,96,97 Dispositionsprogramm. 190 BGH GRUR 1977,657 -Straken;BGH GRUR 1978,420 -Fehlerortung;BGH GRUR 1981, 39 Walzstabteilung;BGH GRUR 1986,531 Flugkostenminimierung;BPatG GRUR 1986,733 Betriebsprogramm;BPatG GRUR 1987,800 -Elektronisches Kurvenzeichenge- rt;BPatG GRUR 1988,198 S rachanalysesystem;BPatG GRUR 1989,338 -Elektroni- sches bersetzungsgert;BPatG GRUR 1991,816 Postgebhrenberechnung;BGH GRUR 1992,36 -Chinesische Schriftzeichen;BPatG GRUR 1998,35 -CAD/CAM-Einrichtung. 191 BPatG GRUR 1989,336,337 -Fourier-Transformationsanordnung..156 findet sich in zahlreichen weiteren Entscheidungen,in denen die Patentfhigkeit bejaht wurde.192 133.In Anbetracht dieser Widersprchlichkeit kann die Argumentation zunchst kaum berzeugen.Lst man sich jedoch von der sprachlichen Ebene,lsst sich die- se Argumentation als Ausdruck ernst zunehmenden Gedankens begreifen;man knnte nmlich die Rechtsprechung wie folgt interpretieren:Wenn die Offenbarung einer neuen Maschine vermisst wird,fehlt der Erfindung eine Verbindung zu den herkmmlicherweise patentfhigen Maschinen,oder allgemeiner ausgedrckt:zu den herkmmlicherweise patentfhigen Techniken .Wird dagegen das Fehlen einer neuen Maschine nicht beanstandet,weist die betreffende Erfindung eine solche Verbindung zu den herkmmlicherweise patentfhigen Techniken auf.. 134.Diese Interpretation wird gesttzt,wenn man die oben erfolgte Analyse der Fallgruppen mit in die Betrachtung einbezieht:Als grundstzlich oder tendentiell patentfhig wurden Computerprogramme aus folgenden Technikbereichen angese- hen:Steuerungs und Regelungstechnik,CAD/CAM,digitale Signalbearbeitung und Betriebssysteme.Diese Technikbereiche weisen eine enge Verbindung zu her- kmmlicherweise patentfhigen Techniken auf:Die digitale Steuerungs und Regelungstechnik ist eine Weiterentwicklung der herkmmlichen anal gen (me- chanischen,elektromechanischen oder elektronischen)Steuerungs und Rege- lungstechnik;gleiches lsst sich fr die Signalbearbeitung und die Betriebssysteme sagen.Fr CAD/CAM lsst sich zwar eine solche direkte Verbindung nicht nach- weisen,jedoch stammt diese Technik ebenfalls aus dem ingenieurwissenschaftli- chen Bereich und damit aus einem Gebiet,dass als Hauptquelle der patentfhigen Gegenstnde anzusehen ist.193 135.Insgesamt muss man daher diese Argumentation so verstehen,dass ein Com- puterprogramm dann als technisch anzusehen ist,wenn es inhaltlich betrachtet eine Verbindung zum ingenieurwissenschaftlichen Bereich aufweist. d)Das Erfordernis technischer berlegungen 136.Eine sehr interessante Argumentation findet sich in einigen Entscheidungen vornehmlich des BPatG:Dort wurde die Bejahung oder Verneinung der Technizi- tt damit begrndet,dass zur Entwicklung des Gegenstandes technisches Wis- sen ,194 technische Kenntnisse ,195 Kenntnisse vom Aufbau einer Datenverar- 192 BGH GRUR 1980,849 -Antiblockiersystem;BPatG GRUR 1986,307 -Digitale Signalver- arbeitungsanordnung;BPatG E 90,30 Hochtemperaturkernreaktor;BGH GRUR 1992,33 Seiten uffer;BPatG GRUR 1999,1078 -Automatische Absatzsteuerung;BGH GRUR Int. 2000,930 -Sprachanalyseeinrichtung.In den brigen Entscheidungen findet berhaupt keine Auseinandersetzung mit diesem Argumentationsmuster statt. 193 hnlich die Argumentati n des BGH in GRUR 2000,498 Logikverifikation. 194 BPatG GRUR 1988,198,199 S rachanalysesystem..157 beitungsanlage 196 oder technische berlegungen 197 notwendig bzw.nicht not- wendig waren.Quasi als Gegenstck zu dieser Argumentation bemngelte der BGH in der Entscheidung Flugkostenminimierung (es ging um ein betriebswirtschaftli- ches Optimierungsprogramm fr die kommerzielle Luftfahrt,siehe Nr.108),198 dass allein in der betriebswirtschaftlichen Bewertung bestimmter Messwerte (und nicht in deren technischer Bewertung)die erfinderische Leistung liegt. 137.Hier wird also geprft,welcher Disziplin der Fachmann angehrt,der zur Entwicklung des betreffenden Computerprogramms in der Lage ist:Dieser Fach- mann muss ein Techniker sein.Freilich stellt sich damit erneut das Problem,den Begriff der Technik nher bestimmen zu mssen (s.o.);blickt man jedoch in die Entscheidungen,in denen technische berlegungen bejaht wurden,konkretisie- ren sich die hier gemeinten Techniken:Es handelt sich nmlich dort um ein Be- triebssystem,199 ein CAD/CAM Programm 200 und ein Programm aus der Steue- rungs und Regelungstechnik.201 Damit liegt es nahe,auch diese Argumentation dahingehend zu interpretieren,dass ein Computerprogramm dann als technisch anzusehen ist,wenn es inhaltlich betrachtet eine Verbindung zum ingenieurwissen- schaftlichen Bereich aufweist. e)Das Erfordernis eines technischen Erfolgs oder eines tech- nischen Zwecks 138.In zwei Entscheidungen argumentiert das BPatG,das Programm erzeuge technische Ergebnisse 202 bzw.einen technischen Erfolg ;203 daher msse die Technizitt bejaht werden.Auch diese Argumentation ist wenig berzeugend, solange man sie wrtlich versteht:Jedes Computerpr gramm erzeugt nmlich in- soweit ein technisches Ergebnis ,als dass es in einem Computer bestimmte Schaltvorgnge auslst.Offensichtlich sind diese technischen Ergebnisse hier 195 BPatG GRUR 1989,42,44 -Rollladen-Steuerung. 196 BPatG GRUR 1997,617,619 -Vorbereitung von Musterdaten. 197 S bereits das BPatG im Dispositionsprogramm Fall (nicht verffentlicht),zitiert nach BGH GRUR 1977,96,97 Dispositionsprogramm .Ebens BPatG GRUR 1998,656 -CAD/CAM- Verifikationsverfahren;BGH GRUR 2000,498 Logikverifikation. 198 BGH GRUR 1986,531 Flugkostenminimierung. 199 BPatG GRUR 1997,617 -Vorbereitung von Musterdaten. 200 BGH GRUR 2000,498 Logikverifikation. 201 BPatG GRUR 1989,42 -Rollladen-Steuerung. 202 BPatG GRUR 1987,799 -Elektronisches Stellwerk ;ebenso Anders ,Die Patentierbarkeit v n Pr grammen fr Datenverarbeitungsanlagen:Rechtsprechung im Fluss?GRUR 1989,861. 203 BPatG GRUR 1989,42 -Rollladen-Steuerung ;hnlich BPatG GRUR 1990,261 -Seismische Aufzeichnungen..158 jedoch nicht gemeint,denn das Gericht hebt dies gerade als besondere Eigenschaft hervor. 139.Zu einer sinnvollen Interpretation gelangt man jedoch,wenn man unter dem Ergebnis bzw.dem Erfolg dieser Programme ihr jeweiliges Anwendungsgebiet versteht:204 Konkret ging es nmlich um Programme aus der Steuerungs und Re- gelungstechnik.205 Technisch ist der Erfolg bzw.das Ergebnis eines Com- puterprogramms demnach,wenn es einen Steuerungs oder Regelungsalgorithmus zum Gegenstand hat.Dies besttigt erneut die These,dass ein Computerprogramm dann als technisch anzusehen ist,wenn es inhaltlich betrachtet eine Verbindung zum ingenieurwissenschaftlichen Bereich aufweist. f)Ergebnisse:Przisierung des Technikbegriffs 140.Eine Analyse der bisherigen Rechtsprechung auf argumentativer Ebene fhrte zu dem Ergebnis,dass ein Computerprogramm dann als technisch anzusehen ist, wenn es inhaltlich betrachtet eine Verbindung zum ingenieurwissenschaftlichen Bereich aufweist. 141.Diese Analyse wird durch die Ergebnisse der ergebnisorientierten Betrach- tung der Rechtsprechung im vollen Umfang gesttzt. 3.Ergebnis 142.Es zeigte sich,dass die Analyse der bisherigen Rechtsprechung zu einem harmonischen Gesamtbild fhrt:Die gegenwrtigen Mglichkeiten der Patentierung von Computerprogrammen sind zweifelsohne beschrnkt ;von einer uneinge- schrnkten Patentfhigkeit von Computerprogrammen kann nicht die Rede sein: Die Rechtsprechung hat verallgemeinert ausgedrckt bisher nur solche Compu- terprogramme fr patentfhig erklrt,die inhaltlich betrachtet eine Verbindung zum ingenieurwissenschaftlichen Bereich aufweisen. 143.Daher knnte die (scheinbare)vllige Freigabe der Patentfhigkeit von Com- puterprogrammen in der jngsten Entscheidung des BGH Sprachanalyseeinrichtung als ein eindeutiger,gravierender Bruch mit der langen Tradition der bisherigen Rechtsprechung angesehen werden.Vor diesem Hintergrund erscheint es aber gera- de zweifelhaft,ob die jngste Rechtsprechung so von Bestand sein wird.Wahr- 204 In diese Richtung auch Kraer ,Der Schutz v n C mputerprogrammen nach deutschem Pa- tentrecht,in:Rechtsschutz und Verwertung v n C mputerprogrammen,2.Aufl.Kln:1993, Rn.102. 205 BPatG GRUR 1989,42 -Rollladen-Steuerung ;BPatG GRUR 1987,799 -Elektronisches Stellwerk..159 scheinlicher ist es vielmehr,dass die Rechtsprechung an ihrer bisherigen Linie (evtl. mit gewissen Weiterungen)festhlt bzw.zu ihr zurckkehrt. D.Zusammenfassung 144.Betrachtet man isoliert die jngste Rechtsprechung des BGH,knnte man zum Schluss gelangen,dass an der Patentfhigkeit von Computerprogrammen in Deutschland im Grunde keine Zweifel bestehen. 145.Allerdings zweigt eine eingehende Analyse der bisherigen Rechtsprechung, dass bisher nur solche Computerprogramme fr patentfhig erklrt wurden,die in- haltlich betrachtet eine Verbindung zum ingenieurwissenschaftlichen Bereich auf- weisen. 146.Darber hinaus wurde nachgewiesen,dass sich wegen des starken Schwan- kens der Rechtsprechung aus der patentrechtlichen Dogmatik keine verwertbaren Aussagen ber die Patentfhigkeit von Computerprogrammen ableiten lassen.Auch das gesetzliche Patentierungsverbot fr Computerprogramme als solche lsst sich nicht sinnvoll interpretieren. 147.Zustzlich bestehen auf der Ebene der EU Bestrebungen,den Kreis der pa- tentfhigen Computerprogramme im Wege einer Richtlinie restriktiv festzulegen. Auch ist zu Bedenken,dass ein deutscher Sonderweg durch die Einbindung Deutschlands in die Europische Patentorganisation langfristig sehr unwahrschein- lich ist. 148.Insgesamt ist es daher wahrscheinlich,dass die Rechtsprechung weiteren Schwankungen unterliegt und an ihrer frheren Linie (evtl.mit gewissen Weiterun- gen)festhlt bzw.zu ihr zurckkehrt. E.Exkurs 1:Rechtsmittel gegen irrtmlich erteilte Patente 149.Wird ein Patent irrtmlich erteilt,d.h.ist die Erfindung z.B.in Wirklichkeit nicht neu,kann jedermann gegen dieses Patent vorgehen.Dabei stehen grundstz- lich zwei Wege ffen:Innerhalb von drei (bzw.neun,EPA)Monaten nach Verf- fentlichung der Erteilung kann gegen das Patent Einspruch beim DPMA (bzw. EPA)erhoben werden (59 PatG,bzw.Art.99 EP).Der Einspruch muss sich auf einen der in 21 PatG (bzw.Art.100 EP)aufgelisteten Grnde sttzen.Nicht erforderlich ist hingegen,dass das Patent den Einsprechenden persnlich in irgend- einer Weise betrifft oder behindert. 150.Ist der Einspruch begrndet,wird das Patent vom Patentamt widerrufen .Die Kosten des Verfahrens sind relativ berschaubar,siehe nher 62 PatG (bzw.104 EP)..160 151.Nach Ablauf der Einspruchsfrist kann ein Patent durch eine Nichtigkeitsklage vor dem BPatG angegriffen werden, 81 PatG (bzw.Art.138 EP).Die Klage muss sich ebenfalls auf die in 21 PatG (bzw.Art.138 EP)genannten Grnde sttzen,siehe 81 (1)iVm.22,21 PatG (bzw.Art.138 EP).Ist die Klage be- grndet,vernichtet das Gericht das Patent (mit Wirkung fr die Bundesrepublik). F.Exkurs 2:Fragen der Patentverletzung bei Open Source Software (allgemein) 152.Aus gegebenen Anlas soll hier kurz auf einige Fragen der Wirkung eines Pa- tents auf quelloffene Software (Open Source Software)eingegangen werden.206 153.Zunchst muss klargestellt werden,dass Computerprogramme nur dann pa- tentiert werden knnen,wenn ihr Alg rithmus offenbart wird:Eine Erfindung muss nmlich nach 34 (2)PatG immer so deutlich und vollstndig ffenbart werden, dass ein Fachmann sie ausfhren kann.Daher sind alle patentierten Computerpro- gramme quelloffen im weiteren Sinne.. 154.Die zentralen Bestimmungen ber die Wirkung eines Patents finden sich in 9 bis 14 PatG:Grundstzlich kann der Patentinhaber jeden Dritten verbieten,die Erfindung ohne seine Zustimmung zu benutzen (9 PatG).Von dieser Regel macht jedoch 11 PatG zwei wichtige Ausnahmen ,die fr Patente auf quelloffene S ft- ware besonders relevant sind. I.Die nichtgewerbliche,private Entwicklung und Nutzung von Soft- ware kann kein Patent verletzen 155.Nach 11 Nr.1 PatG stellt die Benutzung der Erfindung im privaten Bereich zu nichtgewerblichen Zwecken keine Patentverletzung dar.207 156.Daher kann ein Programmierer unter folgenden Bedingungen ohne rechtliche Bedenken quelloffene Software entwickeln und Dritten zur Verfgung stellen:Er muss erstens als Privatperson handeln,d.h.er darf nicht als Unternehmen oder pro- fessioneller S ftwareentwickler auftreten .208 Dabei ist es unerheblich,welchen tatschlichen Beruf er ausbt;entscheidend ist vielmehr,ob er im konkreten Fall in Ausbung seines Berufes ,oder als Privatperson handelt. 206 Siehe allgemein dazu die Darstellung bei Kraer ,Der Schutz v n C mputerprogrammen nach deutschem Patentrecht,in:Rechtsschutz und Verwertung von C mputerprogrammen,2. Aufl.Kln 1993,Rn.10 ff. 207 Siehe dazu auch Benkard-Bruchhausen ,Patentgesetz, 11 Rn..3. 208 Benkard-Bruchhausen ,Patentgesetz, 11 Rn..4..161 157.Zweitens darf der Programmierer nicht zu kommerziellen Zwecken handeln;er darf also fr seine Leistung insbesondere kein Entgelt verlangen.209 158.Daher muss z.B.ein Programmierer,der (als Privatperson)der Allgemeinheit kostenlos und ohne kommerziellen Hintergrund eine neue Softwareschnittstelle zur Verfgung stellt,keinerlei patentrechtliche Konsequenzen frchten. 159.Auch die private,nichtgewerbliche Nutzung solcher Erfindungen kann kein Patent verletzen;daher kann z.B.grundstzlich jede Privatperson bedenkenlos eine entsprechende Software zum nichtgewerblichen Gebrauch herunterladen und in- stallieren.Erst wenn die Software von einem Unternehmen oder kommerziell ge- nutzt wird,greift das Patent. II.Die experimentelle Benutzung von Software kann kein Patent ver- letzen 160.Nach 11 Nr.2 PatG stellt die Benutzung der Erfindung zu Versuchszwecken keine Patentverletzung dar. 161.Das bedeutet,dass jedermann patentierte Software benutzen kann,um ihre Funktionsfhigkeit zu testen oder um sie weiterzuentwickeln.210 Dabei ist es uner- heblich ,ob diese Versuche im privaten oder kommerziellen Bereich stattfinden. Allerdings fllt die Benutzung der Software,die lediglich dem Zweck dient festzu- stellen,ob sich die Aufnahme einer Patentverletzung lohnt,nicht unter das Ver- suchsprivileg.211 G.Exkurs 3:Grenzberschreitende Patentverletzungen im Internet 162.Obwohl bisher keine Rechtsstreitigkeiten bekannt geworden sind,knnen grenzberschreitende Sachverhalte im Internet im Patentrecht gewisse Probleme bereiten,was anhand von folgendem Beispiel erlutert werden soll. 163.Ein Computerprogramm,das (nur)durch ein deutsches Patent geschtzt ist, wird von A auf einem Server,der in den USA steht,zum Herunterladen bereitge- halten.B ldt das Programm in Deutschland herunter und nimmt es dort in Benut- zung.Dass B das Patent verletzt,ist eindeutig,jedoch wie steht es mit A? 209 Benkard-Bruchhausen ,Patentgesetz, 11 Rn..5. 210 Benkard-Bruchhausen ,Patentgesetz, 11 Rn..6. 211 BGHZ 135,217,222 Klinische Versuche II ;Benkard-Bruchhausen ,Patentgesetz, 11 Rn. 6;Chrocziel ,Die Benutzung der Erfindung zu Versuchszwecken,Kln u.a.1984,S.184 ff..162 164.Ein Patent entfaltet ganz allgemein seine Wirkung nur im Gebiet desjenigen Staates,fr den es erteilt worden ist (Territorialittsgrundsatz ).212 Entscheidend ist, wo die betreffende Handlung stattgefunden hat .213 So kann z.B.die Benutzung ei- ner Maschine in Frankreich kein deutsches Patent verletzen.214 Dementsprechend verletzt die Benutzung eines Computerprogramms nur dann ein deutsches Patent, wenn diese Benutzung in Deutschland stattfindet.Dieser Grundsatz ist Ausdruck der Souvernitt und Machtabgrenzung der einzelnen Staaten.215 165.Eine andere Frage ist,ob das deutsche Patentrecht berhaupt anwendbar ist. Diese Frage beantwortet sich nach dem deutschen Internationalen Privatrecht (IPR), das im Einfhrungsgesetz zum Brgerlichen Gesetzbuch (EGBGB)geregelt ist.216 Bei einer Patentverletzung handelt es sich um eine deliktsrechtliche Handlung i.w.S.Daher findet auf eine solche Handlung Art.40 EGBGB Anwendung.217 Die- se Vorschrift legt das Tatortrecht (lex loci delicti comissi)als Regelstatut fest,d.h. es kommt darauf an,ob die betreffende Handlung in Deutschland stattgefunden ha t: Ist dies der Fall,findet deutsches Recht (das PatG)Anwendung. 166.Sowohl nach dem IPR als auch nach dem materiellen Patentrecht kommt es also grundstzlich darauf an,wo die betreffende Handlung stattgefunden hat .Dieser Grundsatz ist zwar leicht zu verstehen,bereitetet jedoch bei ihrer Anwendung auf grenzberschreitende Sachverhalte im Internet gewisse Probleme. 167.Kehren wir dazu zurck zum Ausgangsfall:Das Verhalten von A knnte als Anbieten und Einfhren des patentierten Programms nach 9 Nr.1 PatG zu qualifizieren sein.Wie oben erlutert,muss dazu eine Handlung des A im Inland (Deutschland)vorliegen. 168.Auf der einen Seite knnte man sagen,dass A durch das Internet das Compu- terpr gramm weltweit ,also auch in Deutschland anbietet,da seine Webseite von jedem Land aus aufgerufen werden kann.Dementsprechend wrde man den er- 212 Benkard-Bruchhausen ,Patentgesetz,E Rn.24.Der Territorialittsgrundsatz ist das Spezial IPR des Patentrechts . 213 Siehe schon RGZ 10,349,350. 214 Benkard-Bruchhausen ,Patentgesetz, 9 Rn..8. 215 Benkard-Bruchhausen ,Patentgesetz, 9 Rn.8.Siehe dazu eingehend Stauder ,Patentverlet- zung im grenzberschreitenden Wirtschaftsverkehr,Kln u.a.1975,S.13 ff. 216 Neben dem IPR ist auch der Gerichtsstand,also das Internationale Zivilprozessrecht (IZPR) ein Problem,siehe dazu z.B.Khler;Arndt ,Recht des Internets,Heidelberg 2000,Rn.440 ff. 217 Siehe aber auch die Einschrnkung aus Art.41 EGBGB..163 folgten Datentransfer ber das Internet (das Herunterladen des Programms)als Ein- fuhr nach Deutschland durch A qualifizieren.218 169.Auf der anderen Seite knnte man sagen,dass sich die Handlung des A auf das Bereitstellen der S ftware auf dem Server im patentfreien Ausland (USA)be- schrnkt.Der Akt des Herunterladens wrde folglich dem B zugerechnet werden,s als ob B eine Reise in die USA unternommen,das Computerprogramm dort erwor- ben und zurck nach Deutschland eingefhrt htte. 170.An dieser Stelle wird das (nicht auf das Patentrecht beschrnkte)219 Grund- problem der Durchsetzung von gewerblichen Schutzrechten im Internet deutlich: Einerseits ist das patentierte Produkt faktisch aus der Sphre des A in den Gel- tungsbereich des Patents gelangt,anderseits ist zu bedenken,dass Patentrechte ihre Wirkung grundstzlich nur im Inland entfalten knnen;mit diesem Grundsatz wre es unvereinbar,dass ein Patent faktisch weltweit Wirkungen hat.220 171.Ob in dieser Fallkonstellation eine Handlung des A im Inland oder lediglich im patentfreien Ausland vorliegt,lsst sich nicht pauschal beantworten.Vielmehr scheint hier eine einzelfallbezogene Abwgung zwischen dem Souvernittsan- spruch des Schutzrechtslands und dem Souvernittsanspruch derjenigen Lnder erforderlich,in denen der betreffende Gegenstand gemeinfrei ist.221 172.Ein zentrales Kriterium muss hierbei die Zielrichtung desjenigen sein,der die patentverletzenden Inhalte auf seiner Webseite zugnglich macht.222 Dieser Grund- 218 Eine Unterscheidung zwischen Anbieten und Einfhren wre bei der Prfung des Ver- haltens hier zwar rechtlich mglich,erscheint jed ch im Ergebnis etwas geknstelt und wirk- lichkeitsfremd:Man knnte sagen,dass hier zwar kein Anbieten ,w hl aber ein Einfh- ren (der umgekehrt)v rliegt. 219 Siehe dazu allgemein Geller ,Internationales Immaterialgterrecht,Kollisionsrecht und ge- richtliche Sanktionen im Internet,GRUR Int.2000,659;Wilske ,C nflict f Laws in Cyber T rts,CR Int.2001,68.Zu der strafrechtlichen Dimensi n dieser Problematik siehe Haft ;Ei- sele ,Rechtsfragen des Datenverkehrs im Internet,JUS 2001,112,118 f. 220 In diese Richtung auch Geller ,GRUR Int.2000,659,662 f. 221 Rechtstechnisch handelt es sich hier um eine s g.tele l gische Reduktion bzw.Extension des Verletzungstatbestands.Siehe dazu auch Kur ,Territorialitt versus Globalitt Kennzei- chenkonflikte im Internet,WRP 2000,935,937,die fr das Markenrecht einen entsprechen- den Interpretations und Wertungsspielraum bejaht,da sich der Gesetzgeber zur Zeit der Schaffung der gesetzlichen Regelung die besonderen Probleme des Internets nicht kennen konnte. 222 hnlich hat die frhere Rechtsprechung bei der Zusendung von Werbematerialien fr das patentverletzende Produkt ins Inland aus dem patentfreien Ausland argumentiert,siehe RG Z 143,173 Wlzkolbenpumpe .Siehe ferner Stauder ,Patentverletzung im grenzberschreiten- den Wirtschaftsverkehr,Kln u.a.1975,S.13 ff.Fr das Wettbewerbsrecht ebens bereits RG GRUR 1936,670,672 Primeros ;fr das Wettbewerbsrecht im Internet:LG Hamburg, MMR 1999,613..164 satz wird vorwiegend im Marken und Wettbewerbsrecht von einem Teil der Lite- ratur 223 sowie vom Standing Committee on the Law of Trademarks der WIPO 224 fr diese Fallkonstellation allgemein befrwortet.Zu prfen ist demnach zunchst, ob sich anhand verschiedener Kriterien,wie Sprache,Gestaltung,Inhalt usw.be- stimmen lsst,dass sich das Angebot nicht unspezifisch an das gesamte Internet, sondern spezifisch (auch)auf den inlndischen Markt richtet.Ist dies der Fall,liegt in jedem Fall eine inlndische Handlung vor.Eine Zielrichtung auf den inlndi- schen Markt kann jedoch auch dann bejaht werden,wenn das Angebot vom inlndi- schen Markt aus faktisch in erheblicher Weise genutzt wird und der Anbieter davon Kenntnis erlangt oder zumutbarer Weise erlangen knnte.Wird dagegen der inln- dische Markt ggf.sogar durch entsprechende Hinweise oder durch technische Ma- nahmen (Kontrolle der IP Adresse)gemieden ,ist eine inlndische Handlung zu verneinen.Eine allgemeine Erkundigungspflicht ber die Herkunft des Empfngers (und das Bestehen von Schutzrechten)kann bei einem Angebot ohne Zielrichtung auf ein bestimmtes Land jedoch nicht angenommen werden. 223 Siehe Koch ,Internetrecht,Mnchen 1998,S.289 f.;Khler;Arndt ,Recht des Internets,Hei- delberg 2000,Rn.467;Kur ,in:Praxis des Onlinerechts,Weinheim 1998,S.325,377;dies., Territorialitt versus Globalitt Kennzeichenkonflikte im Internet,WRP 2000,935,937; Omsels ,GRUR 1997,328,337;Vlker;Weidert ,WRP 1997,652,662. 224 Siehe D kument SCT/6/2 v m 25.01.2001,Sec.2 und 3.Dieses Kriterium wird dort als c mmercial effect bezeichnet..165 3.Analyse der Rechtsprechung des Europischen Patent- amts A.Einfhrung in das europische Patentsystem 173.Das europische Patentrecht ist in dem Europischen Patentbereinkommen (EP)geregelt.Das EP ist ein multilateraler Vertrag,der zur Grndung der Euro- pischen Patentorganisation gefhrt hat.225 Diese Organisation hat derzeit 20 Mit- gliedsstaaten ;die Organisation ist kein Organ der Europischen Union,jedoch ge- hren alle Mitgliedsstaaten der EU auch der Europischen Patentorganisation an. Diese betreibt das Europische Patentamt (EPA)in Mnchen 226 ,das mit Wirkung fr smtliche 227 Mitgliedsstaaten Patente erteilt.Nach Erteilung zerfllt jedoch ein Europisches Patent in ein Bndel nationaler Patente.Diese Patente unterstehen dann der alleinigen Hoheitsgewalt der einzelnen Mitgliedsstaaten .228 174.Anders als im deutschen Recht existiert kein aus dem EPA ausgegliedertes Gericht,das fr die Prfung von Beschwerden gegen Entscheidungen des Amtes zustndig ist.Vielmehr erfolgt diese Prfung durch besondere Organe des EPA, den sog.Beschwerdekammern (bzw.durch die Groe Beschwerdekammer),Art. 15,21 und 22 EP.Unter Rechtsprechung des EPA ist daher die Rechtsprechung dieser Beschwerdekammern zu verstehen. B.Die gesetzliche Regelung 175.Fr die Frage der Patentfhigkeit von Computerprogrammen nach dem Euro- pischen Patentbereinkommen ist Art.52 EP die wichtigste Vorschrift;sie hat folgenden Wortlaut: Art.52 EP (1)Europische Patente werden fr Erfindungen erteilt,die neu sind,auf einer erfinderischen Ttigkeit beruhen und gewerblich anwendbar sind. 225 Die Vorschriften des EP,die die Errichtung der Europischen Patentorganisation s wie das Patenterteilungsverfahren betreffen,sind jed ch fr die v rliegende Arbeit von unterge rd- neter Bedeutung. 226 Mit Auen-bzw.Dienststellen in Den Haag,Berlin und Wien. 227 Der Anmelder muss jedoch nicht alle Mitgliedsstaaten benennen;daher kann ein Europi- sches Patent auch z.B.nur mit Wirkung fr 7 Mitgliedsstaaten erteilt werden. 228 Zur Einfhrung in das eur pische Patentsystem siehe auch Kraer ,Der Schutz von Compu- terpr grammen nach eur pischem Patentrecht,in:Rechtsschutz und Verwertung von Com- puterprogrammen,2.Aufl.Kln 1993,Rn.1 8..166 (2)Als Erfindungen im Sinne des Absatzes 1 werden insbesondere nicht angese- hen: a)Entdeckungen sowie wissenschaftliche Theorien und mathematische Metho- den; b)sthetische F rmschpfungen; c)Plne,Regeln und Verfahren fr gedankliche Ttigkeiten,fr Spiele oder fr geschftliche Ttigkeiten sowie Programme fr Datenverarbeitungsanlagen; d)die Wiedergabe von Informationen. (3)Absatz 2 steht der Patentfhigkeit der in dieser Vorschrift genannten Gegen- stnde oder Ttigkeiten nur insoweit entgegen,als sich die europische Pa- tentanmeldung der das europische Patent auf die genannten Gegenstnde oder Ttigkeiten als solche bezieht. 176.Bereits auf den ersten Blick wird deutlich,dass diese V rschrift praktisch wortgleich 229 mit 1 des deutschen Patentgesetzes ist.Auch die Definition der Neuheit,erfinderischen Ttigkeit und gewerblichen Anwendbarkeit entspricht grundstzlich dem deutschen Recht.230 Insgesamt kann daher zunchst auf die Er- luterung der Systematik der Patentierungsvoraussetzungen des deutschen Rechts verwiesen werden. 177.Hervorzuheben ist,dass auch nach europischem Recht ein Patentierungsver- bot fr Computerprogramme als solche besteht,siehe Art.52 (2)lit.c und (3) EP. 229 Art.52 (1)EP ist jed ch durch Diplomatische K nferenz zur Revision des Europischen Patentbereink mmens gendert w rden (siehe dazu Nack/Phlip ,GUR Int.2001,322 =IIC 2001,200 ff.);nach Ratifikati n der Revisionsakte durch die Mitgliedsstaaten wird Art.52 I folgenden W rtlaut haben (Abstze 2 und 3 sind inhaltlich unverndert):Eur pische Pa- tente werden fr Erfindungen auf allen Gebieten der Technik erteilt,sofern sie neu sind,auf einer erfinderischen Ttigkeit beruhen und gewerblich anwendbar sind. 230 Siehe Singer/Stauder ,EP,Art.54 Rn.5;Art.56,Rn.4.Freilich ist die Nummerierung der entsprechenden Vorschriften unterschiedlich:Die Erfordernisse der Neuheit ,erfinderi- schen Ttigkeit und gewerblicher Anwendbarkeit sind in Art.54 -57 EP ist nher defi- niert..167 C.Die Auslegung der gesetzlichen Regelung I.Das Patentierungsverbot fr Computerprogramme als solche , Art.52 (2)lit.c und (3)EP 178.Grundstzlich bestehen bei der Auslegung dieses Patentierungsverbots hnli- che Probleme wie bei der Auslegung des entsprechenden Patentierungsverbots des deutschen Patentgesetzes (s.o.). 179.Das Patentierungsverbot fr Computerprogramme als solche existiert im EP seit seiner Unterzeichnung am 5.10.1973.Im Zuge der Beratungen zum EP begann die Diskussion um die Schaffung eines Patentierungsverbot fr Computer- programme jedoch erst 231 Ende 1971.232 Diese Diskussion fhrte 1972 zu folgen- den Vorschlag:233 Art.50 (E 1972) (1)Europische Patente werden fr Erfindungen erteilt,die neu sind,auf einer erfinderischen Ttigkeit beruhen und gewerblich anwendbar sind. (2)Als Erfindungen im Sinne des Absatzes 1 werden insbesondere nicht angese- hen: a)Entdeckungen als solche sowie wissenschaftliche Theorien und mathemati- sche Methoden; b)rein sthetische F rmschpfungen; c)Plne,Regeln und Verfahren fr rein gedankliche Ttigkeiten,fr Spiele oder fr geschftliche Ttigkeiten sowie Programme fr Datenverarbeitungsanlagen; d)Verfahren zur chirurgischen oder therapeutischen Behandlung des menschli- chen Krpers und Diagnostizierverfahren,die am menschlichen oder tierischen Krper vorgenommen werden; d)die bloe Wiedergabe von Informationen. 231 Die Beratungen begannen 1961. 232 Beresford ,Patenting S ftware under the European Patent Conventi n,London 2000,Rn. 1.56. 233 Entwurf eines bereink mmens ber ein europisches Patenterteilungsverfahren v m 8.12.1972..168 (3)Absatz 2 Buchstabe d steht der Patentierbarkeit eines Stoffes oder Stoffgemi- sches zur Anwendung in einem in der Vorschrift bezeichneten Verfahren nicht entgegen. 180.Dieser Entwurf enthielt also keine Beschrnkung im Sinne des heutigen Art. 52 (3)EP,der die Wirkung des Patentierungsverbot auf die in Absatz zwei ge- nannten Gegenstnde als solche begrenzt.Vielmehr war nur das Patentierungs- verbot fr Entdeckungen ,sthetische F rmschpfungen ,gedankliche Ttig- keiten und Information mit entsprechenden einschrnkenden Zustzen versehen.. 181.Die heutige Fassung dieser Vorschrift geht im Wesentlichen auf einen Vor- schlag der Bundesrepublik Deutschland 234 zurck.Die Einfhrung der als solche Klausel wird dort damit begrndet ,dass keines der Patentierungsverbote aus Absatz zwei extensiv verstanden werden drfe.Daraus folgt,dass nach der Vorstellung der Verfasser dieser Vorschrift insbesondere auch das Patentierungsverbot fr Compu- terpr gramme eng auszulegen ist.235 182.Ein Definition des Begriffs Computerprogramm als solches geht aus den Materialien zum EP nicht hervor. 183.Eine erste Interpretation dieser Vorschrift findet sich in den Prfungsrichtlini- en des Amtes zu Art.52 EP von 1978.Dort heit es: Programme fr Datenverarbeitungsanlagen knnen verschiedene Formen ha- ben,beispielsweise Alg rithmen,Flussdiagramme oder Serien codierter Befehle, die auf einem Band oder anderen maschinenlesbaren Aufzeichnungstrgern ge- speichert werden knnen;sie knnen als Sonderfall entweder fr eine mathema- tische Methode oder eine Wiedergabe von Informationen betrachtet werden. Wenn der Beitrag zum bisherigen Stand der Technik lediglich in einem Pro- gramm fr eine Datenverarbeitungsanlage besteht,ist der Gegenstand nicht pa- tentierbar,unabhngig davon,in welcher F rm er in den Ansprchen dargelegt ist.So wre z.B.ein Patentanspruch fr eine Datenverarbeitungsanlage,die da- durch gekennzeichnet ist,dass das besondere Programm in ihr gespeichert ist, 234 Siehe Stellungnahme der Regierung der Bundesrepublik Deutschland v m 29.3.1973,Doku- ment M/11. 235 Dieser Grundsatz ist in der Literatur allgemein anerkannt,siehe nur Singer/Stauder ,EP, Art.52 Rn.57 f..169 oder fr ein Verfahren zum Betrieb einer durch dieses Programm gesteuerten Datenverarbeitungsanlage in Steuerabhngigkeit von diesem Programm ebenso zu beanstanden wie ein Patentanspruch fr das Programm als solches oder fr das auf Magnettonband aufgenommene Programm. 184.Diese Prfungsrichtlinien sind sehr restriktiv,was sich am besten an folgen- dem Beispiel verdeutlichen lsst:Die Steuerung der Waschpr gramme einer Waschmaschine kann durch eine mechanische oder elektromechanische Vorrich- tung erfolgen.Ein neuartiges Waschprogramm muss dann durch eine entsprechende Steuerungsvorrichtung implementiert werden.Die Steuerung der Waschprogramme kann jedoch auch durch einen entsprechend programmierten Digitalcomputer erfol- gen;in diesem Fall muss ein neuartiges Waschprogramm als Computerprogramm in den Rechner geladen werden. 185.Nach den Prfungsrichtlinien wre nun ein Anspruch auf eine Waschmaschi- ne mit der neuen mechanischen oder elektromechanischen Vorrichtung zulssig ; wird dagegen eine Waschmaschine mit einem entsprechend neuartig programmier- ten Steuerungscomputer beansprucht,muss der Anspruch zurckgewiesen werden. 186.Diese Prfungsrichtlinien wurden jedoch durch folgende Bestimmung ersetzt (Auszug): Ein allein oder als Aufzeichnung auf einem Datentrger beanspruchtes Com- puterprogramm ist nicht patentfhig,ohne Rcksicht auf seinen Inhalt.Daran ndert sich normalerweise auch dann nichts,wenn das Programm in eine be- kannte Datenverarbeitungsanlage geladen wird.Wenn der beanspruchte Gegen- stand jedoch einen technischen Beitrag zum Stand der Technik leistet,ist ihm die Patentfhigkeit nicht allein deswegen abzusprechen,weil bei seiner Verwirkli- chung ein Computerprogramm eine Rolle spielt.Dies bedeutet beispielsweise, dass programmgesteuerte Gerte und Herstellungs-sowie Steuerungsverfahren in der Regel als patentfhig anzusehen sind. 187.Unter einem Computerprogramm als solches versteht das Amt offenbar ein allein oder als Aufzeichnung auf einem Datentrger beanspruchtes Computerpro- gramm .Unzulssig ist demnach ein Anspruch auf ein Computerprogrammpro- dukt ,236 zulssig dagegen ein Anspruch auf ein in einen beliebigen Universalcom- 236 Sei es als echtes C mputerprogramm im Sinne einer Folge v n Befehlen,sei es als Com- puterprogramm,das auf einer Diskette gespeichert ist (s g.Beauregard Ansruch)..170 puter geladenes Computerprogramm;zulssig ist es ebenfalls,ein Computerpro- gramm als Verfahren zu beanspruchen,das auf einem beliebigen Universalcompu- ter ausgefhrt werden soll. 188.Diese Interpretation des Patentierungsverbots wurde bereits oben (Nr.27) kritisch hinterfragt.Entscheidend ist jedoch,dass sie in der Entscheidung T 1173/97 Computerprogrammprodukt 237 von einer Beschwerdekammer fr unzulssig er- klrt wurde.Das Amt wird daher in Krze seine Prfungsrichtlinien entsprechend ndern. 189.Die Prfungsrichtlinie enthlt jedoch noch eine weitere Aussage,nmlich dass ein Computerprogramm dann patentfhig ist,wenn es einen technischen Bei- trag zum Stand der Technik leistet.Damit wird jedoch die Diskussion von dem Patentierungsverbot auf das Erfordernis der Technizitt verschoben (siehe dazu unten). 190.Auch die Rechtsprechung hat das Patentierungsverbot seit jeher als (besonde- ren)Ausdruck des Erfordernisses der Technizitt verstanden.238 Insgesamt kann daher festgestellt werden,dass die Bedeutung des Patentierungsverbots primr in der Beeinflussung der Diskussion um die Technizitt von Computerprogrammen liegt.Eine wirklich eigenstndige Bedeutung hat diese Vorschrift jedenfalls nie erlangt. II.Das Erfordernis der Technizitt 191.hnlich wie im deutschen Recht herrscht im europischen Patentrecht Einig- keit,dass nur solche Erfindungen patentfhigen sind,die einen technischen Cha- rakter aufweisen.239 Anders als die deutschen Gerichte haben die Beschwerde- kammern des EPA jedoch nie eine abstrakte Definition des Begriffs der Technik entwickelt. 192.Die entscheidende Frage ist daher,ob Computerprogramme einen techni- schen Charakter aufweisen.Wie oben ausgefhrt,ist jedoch der Begriff der Technik vllig konturlos:Technik sind Mittel zu Zwecken.Daher lsst sich auch fr das europische Recht nicht aus dem Technikbegriff selbst herleiten,ob Com- puterprogramme einen technischen Charakter haben.. 237 T 1173/97,GRUR Int 1999,1053 -Computerprogrammprodukt/IBM. 238 So sch n T 110/90,GRUR Int 1994,1038 -Editierbare Dokumentenform/IBM .Zuletzt T 1173/97,GRUR Int 1999,1053 -Computerprogrammprodukt/IBM. 239 Siehe nur Singer/Stauder ,EP,Art.52 Rn.15..171 193.Vielmehr kommt es ganz wie im deutschen Recht darauf an,welchen Blickwinkel man bei der Prfung der Technizitt einnimmt:Stellt man auf die Tat- sache ab,dass ein Computerprogramm im Grunde ein Verfahren zum Betrieb einer elektronischen Maschine (des Computers)ist und die Elemente dieser Maschine (die Hardware)s gar ggf.mit in den Patentanspruch aufgenommen sind,dann ist ein Computerprogramm immer technisch (die s g.Gesamtbetrachtungslehre).Stellt man dagegen auf die neuen und erfinderischen Elemente des Gegenstands ab,hngt die Beurteilung der Technizitt vom Inhalt des Programms ab (die sog.Kerntheo- rie). 194.Die Beschwerdekammern des EPA haben sowohl die Kerntheorie als auch die Gesamtbetrachtungslehre angewendet.S fhrte die Beschwerdekammer in T 1002/92 Warteschlangensystem/PETTERSSON aus: Die F rmulierung des Anspruchs 1 lsst keinen Zweifel daran,dass sich das Schutzbegehren auf ein System zur Bestimmung der Reihenfolge der Bedie- nung von Kunden und damit auf einen rumlichen Gegenstand mit den entspre- chenden Eigenschaften erstreckt.In Anspruch 1 ist ausdrcklich angegeben,dass dieses System eine Wartenummer-Vergabeeinheit,eine Whleinheit,Terminals, eine Informationseinheit und ein Computermittel umfasst.240 195.Die Kammer stellt hier also darauf ab,dass der Patentanspruch technische Gegenstnde umfasst;worin der Beitrag zum Stand der Technik liegt,ist irrelevant: Allein die Fassung der Ansprche entscheidet ber die Technizitt .241 196.Auf der anderen Seite verneinte eine Beschwerdekammer in T 22/85 -Zu- sammenfassen und Wiederauffinden von Dokumenten/IBM die Patentfhigkeit eines Computerprogramms mit folgender Begrndung: Das Erfordernis,dass eine Erfindung technischen Charakter aufweisen oder - anders ausgedrckt -einen technischen Beitrag zum Stand der Technik leisten muss,bildet zumindest in den meisten Vertragsstaaten der EP seit jeher die Grundlage der Rechtspraxis.(...)Der Beitrag zum Stand der Technik liegt im vorliegenden Fall jedoch eindeutig im wesentlichen in der Bereitstellung dieses 240 T 1002/92,GRUR Int 1995,974,975 -Warteschlangensystem/PETTERSSON. 241 Ebens T 26/86 GRUR Int 1988,585,586 Rntgeneinrichtung/KOCH &STERZEL :Be- dient sich die durch den Ans ruch definierte Erfindung technischer Mittel,s fllt sie nicht unter die Ausnahmebestimmung des Art.52 (2)c)und (3)EP und kann wenn sie die Paten- tierungsvoraussetzungen der Art.52 -57 EP erfllt -patentiert werden..172 Regelwerks.Deshalb ist davon auszugehen,dass sich die Ansprche auf einen Gegenstand beziehen,der als solcher nach Art.52 (2)und (3)EP vom Patent- schutz ausgeschlossen ist.242 197.Sehr hnlich klingt die F rmulierung in T 38/86 -Textverarbeitung/IBM: Nach Auffassung der Kammer [verbietet ] das EP [nicht ] die Patentierung von Erfindungen,die aus einer Mischung ausgeschlossener und nichtausgeschlosse- ner Merkmale bestehen;dies bedeutet aber nicht zwangslufig,dass alle diese Mischungen patentfhig sind.Da nach Artikel 52 (3)EPU ein Patentierungsver- bot nur insoweit besteht,als sich die Patentanmeldung auf die in Artikel 52 (2) aufgezhlten Gegenstnde oder Ttigkeiten als solche bezieht,zielt das EP wohl darauf ab,eine Patentierung in den Fllen zuzulassen,in denen die Erfin- dung einen Beitrag zum Stand der Technik auf einem vom Patentschutz nicht ausgeschlossenen Gebiet leistet.243 198.Die Kammer fordert in beiden Entscheidungen,dass der Beitrag zum Stand der Technik technisch ist,also die neuen und erfinderischen Elemente der Erfin- dung auf einem Gebiet der Technik im patentrechtlichen Sinne liegen.Es kommt also gerade nicht auf die konkrete Fassung der Patentansprche an. 199.Gerade in jngster Zeit wird eine weitere Variante der eben dargestellten Pr- fung der Technizitt vertreten:Liegen die neuen und erfinderischen Elemente der Erfindung nicht auf einem Gebiet der Technik ,wird die erfinderische Ttigkeit (nicht die Technizitt )verneint: Indeed,the improvement envisaged by the invention according to the applicati- on is an essentially economic one ie lies in the field of economy,which,therefo- re,cannot contribute to inventive step.244 242 T 22/85,GRUR Int.1990,465 -Zusammenfassen und Wiederauffinden von Dokumen- ten/IBM. 243 T 38/86,GRUR Int 1991,118 -Textverarbeitung/IBM (Leitsatz 2).Ebens T 962/91 Plat- tenfrmige Informationstrger (nicht verffentlicht). 244 T 0931/95,-Controling pension benefits system/PBS PARTNERSHIPS (unverffentlicht)..173 200.Im Ergebnis macht es jedoch keinen Unterschied,ob in diesem Fall die Technizitt oder die erfinderische Ttigkeit verneint wird:Das Computerpro- gramm ist jedenfalls nicht patentierbar. 201.Insgesamt kann man daher nicht sagen,dass nach der Rechtsprechung des EPA Computerprogramme zwangslufig als technisch anzusehen sind,sofern sie in Verbindung mit irgendwelchen beliebigen Hardwarekomponenten beansprucht werden.Insbesondere die jngste Rechtsprechung tendiert vielmehr zur Kerntheo- rie ,bei der die Beurteilung der Technizitt vom Inhalt des Programms abhngt: Computerprogramme knnen technisch sein,sind aber nicht zwingend technisch. 202.Daher soll im F lgenden die Rechtsprechung des EPA daraufhin untersucht werden,ob bei bestimmten Arten von Computerprogrammen die Patentfhigkeit tendentiell bejaht oder verneint wird. D.Bildung von ergebnisorientierten Fallgruppen I.Steuerungs und Regelungstechnik 203.Aus dem Bereich der Steuerungs und Regelungstechnik finden sich insge- samt fnf Entscheidungen;in allen Fllen bejahten die Beschwerdekammern die Patentfhigkeit. 204.In T 26/86 Rntgeneinrichtung/KOCH &STERZEL 245 ging es um ein Computerprogramm zur Steuerung der Rhren in einem Rntgengert;das Pro- gramm optimierte die Belichtung und verhinderte berlastungen der Rhren. 205.In T 209/91 246 ging es um ein Programm zur Steuerung eines Walzwerks (einer Walzstrasse);das Programm legte fest,welche Rohlingsgre unter wirt- schaftlichen Gesichtspunkten verwendet werden soll,um eine bestimmte Platte her- zustellen (zu walzen). 206.In T 241/91 247 ging es um ein Programm zur Steuerung eines Stromzhlers; das Programm ermglichte eine Datums und Uhrzeitabhngige Berechnung der Stromkosten. 245 T 26/86 GRUR Int 1988,585 Rntgeneinrichtung/KOCH &STERZEL. 246 Nicht verffentlicht. 247 Nicht verffentlicht..174 207.Die Erfindung in T 980/92 248 betraf ein berwachungsprogramm fr Ener- giesysteme (Stromkreise).Mit Hilfe des Diagramms konnten das gesamte System und die einzelnen Stromkreise dargestellt und berwacht werden. 208.In T 279/94 249 ging es um ein Computerprogramm zur Steuerung eines Indu- strieroboters;das Programm kontrollierte die dreidimensionalen Bewegungen des Roboters in Beziehung zum Werkstck. 209.Insgesamt ist daher kaum zu bezweifeln,dass auch im europischen Pa- tentrecht die Steuerungs und Regelungstechnik als patentfhige Technik aner- kannt ist. II.CAD/CAM;Graphikprogramme 210.Aus dem CAD/CAM Bereich und dem Bereich der Graphikprogramme fin- den sich insgesamt sechs Entscheidungen;in allen Fllen bejahten die Beschwerde- kammern die Patentfhigkeit. 211.Die Entscheidung T 59/93 250 betraf ein Programm zum Rotieren von graphi- schen Objekten aller Art (wie z.B.Balkendiagrammen).Der Anwendungsbereich dieses Programms war also nicht auf den CAD Bereich beschrnkt. 212.In T 94/93 251 ging es um eine Auswahlhilfe fr den Bildschirmzeiger (die Maus )in der Benutzeroberflche eines Graphikprogramms.Wenn zwei graphi- sche Objekte dicht nebeneinander liegen oder sich berlappten,ist die Auswahl dieser Objekte am Bildschirm mit der Maus schwierig.Das Programm bewirkte u.a.,dass eines der Objekte gegenber dem anderen optisch hervorgehoben wurde. 213.In T 310/93 252 ging es um ein Programm zur Steuerung einer Werkzeugma- schine;das Programm ermglichte es offenbar,die Bearbeitungsdaten an der Ma- schine selbst (fr Kleinserien)zu modifizieren. 214.Das Computerprogramm in T 605/93 253 diente zum Entwurf dreidimensio- naler Behlter ;das Programm erstellte ein zweidimensionale Abbildung dieser Gegenstnde. 248 Nicht verffentlicht. 249 Nicht verffentlicht. 250 Nicht verffentlicht. 251 Nicht verffentlicht. 252 Nicht verffentlicht. 253 Nicht verffentlicht..175 215.T 190/95 254 betraf ebenfalls ein Programm zum Rotieren von graphischen Objekten;es ermglichte ffenbar ein freies Drehen,d.h.die willkrliche Festle- gung des Drehwinkels. 216.In T 333/95 255 ging es um ein spezielles Funktionsmerkmal des Bildschirm- zeigers in der Benutzeroberflche eines Graphikprogramms,nmlich die Drag and Drop Funktion .Diese ermglicht es dem Benutzer,graphische Objekte inner- halb des Bearbeitungsfelds mit der Maus zu verschieben. 217.Insgesamt wird deutlich,dass nach der Rechtsprechung des EPA nicht nur der CAD/CAM Bereich,sondern auch der gesamte Bereich des computergesttzten Zeichnens (Graphics )als patentfhige Technik anerkannt ist.. III.Digitale Signalverarbeitung 218.Zur digitalen Signalverarbeitung existiert nur eine einzige,dafr relativ be- kannte Entscheidung:In T 208/84 Computerbezogene Erfindung/VICOM 256 ging es um ein digitales Signalfilter und die Beschwerdekammer bejahte die Patent- fhigkeit. 219.In der Begrndung zu dieser Entscheidung bringt die Beschwerdekammer mehrfach zum Ausdruck,dass es sich bei der digitalen Bildverarbeitung um ein technisches Verfahren handelt.Das lsst den Schluss zu,dass auch nach europi- schem Patentrecht die gesamte digitale Signalverarbeitung als eine patentfhige Technik anzusehen ist.. IV.Betriebssysteme 220.Zu den Betriebssystemen existieren insgesamt sechs Entscheidungen;in allen Fllen wurde die Patentfhigkeit bejaht . 221.In T 6/83 257 ging es um ein Betriebssystem fr ein Computer Netzwerk;das Programm verbesserte die Zusammenarbeit der Datenprozessoren (Knoten)des Netzwerks bei des Ausfhrung von Programmen und bei der Verwendung ge- schtzter Dateien. 254 Nicht verffentlicht. 255 Nicht verffentlicht. 256 T 208/84,GRUR Int.1987,173 -computerbezogene Erfindung/VICOM. 257 T 6/83,Amtsbl.EPA 1990,5 Datenprozessornetz/IBM ..176 222.In T 239/84 258 ging es um ein Element eines Betriebssystems;dieses Ele- ment beschleunigte den Zugriff auf die Register eines Speichers,indem es die Er- zeugung einer Adresse vor der Ansteuerung der Register berflssig machte.. 223.Die Entscheidung T 71/91 259 betraf ebenfalls ein Betriebssystem fr ein Computernetzwerk;das Programm regelte das Zwischenspeichern und Weiterleiten von Datenstrmen innerhalb des Netzwerks. 224.In T 164/92 260 ging es um ein Programm zur berwachung des Prozessor; das Programm setzte nach kurzzeitigen Strungen oder Systemausfllen den mo- mentanen Programmablauf wieder ordnungsgem in Gang. 225.In T 777/94 261 ging es um ein Programm zur Steuerung von Ein und Aus- gaben des Prozessors (Input/Output);das Programm regelte somit die Interaktion des Prozessors mit der Peripherie. 226.In der jngsten Entscheidung T 1173/97 Computerprogrammprodukt/IBM ging es um ein Programm,das bestimmte Fehler bei der Anforderung von Arbeits- vorgngen innerhalb eines Computersystems beseitigte.262 227.Insgesamt bestehen daher keine Zweifel,dass Betriebssysteme grundstzlich als patentfhig anzusehen sind. V.Textverarbeitung/Tabellenkalkulation 228.Die grte Fallgruppe in der Rechtsprechung des EPA betrifft Programme aus dem Bereich der Textverarbeitung und Tabellenkalkulation:Insgesamt finden sich hierzu elf Flle. 229.Die Entscheidung T 22/85 Zusammenfassen und Wiederauffinden von Do- kumenten/IBM 263 betraf ein Programm,das automatisch die Schlsselwrter eines Textdokuments heraussuchte;dazu verglich das Programm den Text mit einer Da- tenbank,die einen Katalog mglicher Schlsselwrter enthielt.Die Beschwerde- kammer verneinte die Patentfhigkeit. 258 Nicht verffentlicht. 259 Nicht verffentlicht. 260 T 164/92,Amtsbl.EPA 1995,305 Elektronische Rechenbausteine/ROBERT BOSCH . 261 Nicht verffentlicht. 262 T 1173/97,GRUR Int 1999,1053 -Computerprogrammprodukt/IBM. 263 T 22/85,GRUR Int 1990,465 -Zusammenfassen und Wiederauffinden von Dokumenten/IBM..177 230.In der Entscheidung T 52/85 264 ging es um ein Thesauruspr gramm;das Programm erzeugte eine Liste semantisch verwandter Wrter.Die Patentfhigkeit wurde verneint. 231.In T 121/85 265 ging es um ein Programm zur automatischen Prfung der Rechtschreibung eines Textes.Die Patentfhigkeit wurde verneint . 232.In T 38/86 Textverarbeitung/IBM 266 ging es erneut um ein Thesauruspro- gramm:Der Benutzer konnte ein bestimmtes Verstndlichkeitsniveau (Sprachni- veau)whlen und das Programm passte den W rtschatz des Textes automatisch diesem Verstndlichkeitsniveau an.Die Beschwerdekammer verneinte die Patent- fhigkeit. 233.In T 65/86 267 ging es ebenfalls um ein Programm zu automatischen Prfung der Rechtschreibung;auch hier verneinte die Beschwerdekammer die Patentfhig- keit. 234.Die Entscheidungen T 95/86,T 186/86 und T 790/92 268 betrafen jeweils ein Programm zur Editierung von Tabellen;die Patentfhigkeit wurde in allen Fllen verneint. 235.Die Entscheidung T 158/88 Schriftzeichenform/SIEMENS 269 betraf eine Eingabehilfe fr z.B.arabische Schriftzeichen;das Pr gramm ermglichte die or- thographisch korrekte Eingabe der Schriftzeichen mittels einer normalen Tastatur. Die Beschwerdekammer verneinte die Patentfhigkeit. 236.Die Entscheidung T 110/90 Editierbare Dokumentenform/IBM 270 betraf ein Programm zur Umwandlung von Steuerzeichen in einem Text;eine solche Umwandlung ist u.a.dann notwendig,wenn eine Textdatei nicht von dem Textver- arbeitungsprogramm gelesen wird,mit dem sie erstellt wurde (z.B.beim ffnen einer WordPerfect Datei mit WinWord).Hier wurde die Patentfhigkeit bejaht . 264 Nicht verffentlicht. 265 Nicht verffentlicht. 266 T 38/86,GRUR Int 1991,118 -Textverarbeitung/IBM. 267 Nicht verffentlicht. 268 Alle nicht verffentlicht. 269 T 158/88,GRUR Int 1992,279 -Schriftzeichenform/SIEMENS. 270 T 110/90,GRUR Int 1994,1038 -Editierbare Dokumentenform/IBM..178 237.In T 167/92 271 schlielich ging es um ein Programm zur Erstellung von Texten aus vorgefertigten Textbausteinen.Auch hier verneinte die Beschwerde- kammer die Patentfhigkeit. 238.Insgesamt wurde also in zehn Fllen die Patentfhigkeit verneint und nur in einem Fall bejaht .Dieses Ergebnis lsst den Schluss zu,dass die Editierung von Texten und Tabellen wohl grundstzlich nicht als patentfhige Technik anzuse- hen ist. VI.Verwaltungssoftware 239.In der Entscheidung T 769/92 Universelles Verwaltungssystem/SOHEI 272 ging es um ein Computerprogramm fr eine Vielzahl unabhngiger Verwaltungs- aufgaben (z.B.Finanz ,Inventar und Personalverwaltung);das Programm ver- fgte fr alle Verwaltungsaufgaben ber eine einheitliche Benutzeroberflche und Datenbankstruktur,so dass alle in einem Unternehmen anfallenden Verwaltungs- aufgaben auf hnliche Weise bearbeitet werden konnten.Hier bejahte die Be- schwerdekammer die Patentfhigkeit. 240.Die Entscheidung T 931/95 Controling Pension Benefits 273 betraf ein Computerprogramm zur Verwaltung einer Rentenversicherung;das Programm be- rechnete u.a.die Versicherungsbeitrge der Teilnehmer und die Hhe der auszu- zahlenden Rente.Hier wurde die Patentfhigkeit verneint . 241.Insgesamt ist daher sehr unsicher,ob Verwaltungsprogramme als patentfhig anzusehen sind;auch eine Tendenz kann derzeit kaum ermittelt werden. VII.Hilfeprogramme 242.Hilfeprogramme beziehen sich grundstzlich auf ein Hauptprogramm oder auf ein Element der Hardware.Hilfeprogramme knnen z.B.auf eine spezifische Hilfe- anfrage des Benutzers antworten oder dem Benutzer ntzliche Informationen ber den gegenwrtigen Betriebszustand des Hauptprogramms (bzw.des Hardware Elements)liefern. 243.Die Entscheidung T 115/85 Computerbezogene Erfindung/IBM 274 betraf ein Programm,das automatisch bestimmte Informationen ber den gegenwrtigen 271 Nicht verffentlicht. 272 T 769/92,GRUR Int 1995,909 -Universelles Verwaltungssystem/SOHEI. 273 Nicht verffentlicht. 274 T 115/85,GRUR Int 1990,463 Computerbezogene Erfindung/IBM..179 Betriebszustand eines Textverarbeitungsprogramms lieferte (z.B.Bitte Diskette einlegen ).Die Beschwerdekammer bejahte die Patentfhigkeit. 244.In T 887/92 275 ging es um ein Programm,das auf Anforderung alle im ge- genwrtigen Betriebszustand des Hauptprogramms zulssigen Befehle auflistete; der Benutzer konnte aus dieser Liste den gewnschten Befehl auswhlen und aus- fhren lassen.Die Patentfhigkeit wurde bejaht . 245.T 619/98 276 betraf ein in Fernsehgerte implementiertes Hilfeprogramm;der Benutzer konnte aus einem Men das bestehende Problem (z.B.Kein Ton )aus- whlen und das Programm lieferte Vorschlge zur Lsung dieses Problems (z.B. Anschalten der internen Lautsprecher ).Hier verneinte die Beschwerdekammer die Patentfhigkeit. 246.Bei dieser letzen Entscheidung besteht die Besonderheit,dass es sich bei dem Computerprogramm lediglich um die elektronische Fassung der blichen Hilfehin- weise in einer Bedienungsanleitung handelte;es wre daher wohl mglich gewesen, den Gegenstand ohne Rckgriff auf das Erfordernis der Technizitt als nahelie- gend (Art.56 EP)zurckzuweisen,was die Aussagekraft dieser Entscheidung in Frage stellt. 247.Insgesamt entsteht daher der (vorsichtige)Eindruck,dass die Patentfhigkeit von Hilfeprogrammen tendentiell zu bejahen ist. VIII.Sonstige Software 248.Im folgenden werden kurz einige Entscheidungen vorgestellt,in denen es um sehr unterschiedliche Arten von Software ging,so dass eine Bildung von Fallgrup- pen nicht mglich erscheint. 249.Datenkompression:In der Entscheidung T 107/87 277 ging es um ein Pro- gramm zur Datenkompression;die Beschwerdekammer bejahte die Patentfhigkeit und fhrte aus,dass Datenkompression zweifelsfrei technisch sei.. 250.Datenverschlsselung:T 27/97 278 betraf ein Programm zur Verschlsselung von Daten;die Patentfhigkeit wurde verneint . 275 Nicht verffentlicht. 276 Nicht verffentlicht. 277 Nicht verffentlicht. 278 Nicht verffentlicht..180 251.Programmierwerkzeuge:In T 833/91 279 ging es um ein Programm zum Er- stellen und Testen der Benutzeroberflche eines Anwenderprogramms;die Be- schwerdekammer verneinte die Patentfhigkeit. 252.Authentifizierung:In T 854/90 Kartenleser/IBM 280 ging es um ein Au- thentifizierungsverfahren fr einen Selbstbedienungsautomaten (z.B.einen Ver- kaufsautomaten);das Computerprogramm regelte,unter welchen Bedingungen der Automat eine Magnetkarte des Kunden als Berechtigungsnachweis anerkannte.Die Patentfhigkeit wurde verneint . 253.Zeitreihenanalyse (Progn stizierung):Bei der Zeitreihenanalyse geht es um die Auswertung von Zeitreihendaten (z.B.der Temperaturentwicklung innerhalb eines Jahres).Eine Zeitreihenanalyse dient u.a.dazu,Prognosen ber die weitere Entwicklung der Zeitreihendaten zu erstellen (also z.B.ber die zuknftige Tempe- raturentwicklung).In T 935/94 281 ging es um ein Computerprogramm zur Erstel- lung solcher Prognosen mittels einer Zeitreihenanalyse;die Beschwerdekammer verneinte die Patentfhigkeit. 254.Kundenmanagement:In T 1002/92 Warteschlangensy- stem/PETTERSSON 282 ging es um ein Programm,das die Kunden in der Reihenfol- ge ihres Ankommens an den nchsten freien Mitarbeiter eines Geschfts wies.Das Programm steuerte dazu eine Wartenummernvergabeeinheit ,entsprechende Leuchtanzeigen,Terminals der Mitarbeiter etc.;hier wurde die Patentfhigkeit be- jaht . IX.Ergebnisse:Przisierung des Technikbegriffs 255.Eine ergebnisorientierte Analyse der einschlgigen Rechtsprechung fhrte zu dem Ergebnis,dass folgende Bereiche der Softwaretechnologie als Technik im Sinne des Patentrechts anzusehen sind:Steuerungs und Regelungstechnik,CAD/ CAM,digitale Signalbearbeitung,Betriebssysteme,Hilfeprogramme,Datenkom- pression und Kundenmanagement. 279 Nicht verffentlicht. 280 T 854/90,GRUR Int 1994,236 -Kartenleser/IBM. 281 Nicht verffentlicht. 282 T 1002/92,GRUR Int 1995,974 -Warteschlangensystem/PETTERSSON..181 256.Nicht als technisch im Sinne des Patentrechts sind dagegen anzusehen die Textverarbeitung/Tabellenkalkulation,Datenverschlsselung,Programmierwerk- zeuge,Authentifizierung und Zeitreihenanalyse. 257.Unsicher ist dagegen derzeit noch die Beurteilung von Verwaltungssoftware. E.Analyse der Argumentationsmuster 258.Auch bei der Analyse der Rechtsprechung des EPA zeigt sich,dass neben der (inhaltsleeren)Argumentation mit dem Erfordernis der Technizitt weitere,z.T. wesentlich greifbarere Argumente fr oder gegen die Patentfhigkeit vorgebracht werden.Diese Argumente sollen im Folgenden untersucht werden. I.Computerprogramme als gedankliche Ttigkeit 259.In der Entscheidung T 38/86 Textverarbeitung/IBM verneinte die Be- schwerdekammer die Patentfhigkeit des oben nher beschriebenen Programms zur Anpassung des Verstndlichkeitsniveaus (Sprachniveaus)eines Textes u.a.mit folgender Begrndung: Nach Auffassung der Kammer msste eine Person ,die sprachliche Ausdrcke,die in einer Liste sprachlicher Ausdrcke ber einen v rgegebenen Verstndlichkeitsniveau liegen,eigenhndig mit Papier und Bleistift ermitteln und ersetzen wollte,hnlich vorgehen und die in Anspruch 1 beschriebene Schrittf lge a bis f allerdings ohne die dort genannten technischen Vorrichtungen ausfhren. 283 260.Die Beschwerdekammer argumentiert hier,dass der Alg rithmus des Thesau- rusprogramms auch durch einen Menschen ohne Hilfe eines Computers (sondern mit Papier und Bleistift )ausgefhrt werden kann.284 Hier klingt das Patentie- rungsverbot fr gedankliche Ttigkeiten (Art.52 [2 ]lit.c EP)an:Die gedankli- che Ausfhrung des Alg rithmus (d.h.ohne Hilfe eines Computers)wre nmlich nach h.M.nicht patentfhig;daher soll auch die Ausfhrung auf einem Computer nicht patentfhig sein. 261.Wie oben (Nr.115)ausfhrlich erlutert,ist diese Argumentation nur be- grenzt nachvollziehbar;sie enthlt jedoch den richtigen Grundgedanken,dass allein die Automatisierung eines Verfahrens die Patentfhigkeit nicht begrnden kann, wenn hinter dem Verfahren insgesamt keine Leistung auf dem Gebiet der Tech- nik steht.. 283 T 38/86,GRUR Int 1991,118,120 -Textverarbeitung/IBM. 284 hnlich T 65/86;T 95/86;T 186/86;T 833/91;T 619/98 (alle nicht verffentlicht)..182 II Fehlende Offenbarung einer neuen Maschine 262.In der Entscheidung T 38/86 Textverarbeitung/IBM verneinte die Be- schwerdekammer die Patentfhigkeit u.a.mit folgender Begrndung: Die Beschwerdefhrerin bestreitet nicht,dass es sich bei der in diesem Teil des Anspruchs 1 be- zeichneten Hardware um herkmmliche Gerte handelt .Die in den Speicherteilen gespeicherten Inf rmationen sind rein abstrakter,sprachlicher Natur.(...)Der bloe Umstand,dass das bean- spruchte Verfahren -wie die Bf.herv rhebt -ein neues Betriebsverfahren einschliet,verhilft ihm n ch nicht zur Patentierbarkeit,da es sich bei der beschriebenen Hardware um herkmmli- che Gerte handelt ,die verarbeiteten Daten ohne technische Bedeutung sind und ihre Verarbei- tung nur herkmmliche Verfahren fr Eingabe,Speicherung,Abruf,Vergleich,Anzeige,ptische Hervorhebung und Auswahl aus einem Men erfordert.285 263.Die Beschwerdekammer argumentiert hier,dass die Offenbarung einer neuen Software nicht gengt:Sie kritisiert nmlich,dass die beanspruchte Hardware (bzw.ihre Benutzung)nicht neu und erfinderisch ist.286 Nimmt man diese Argu- mentation beim W rt,ist ein neues Computerprogramm jedoch nie patentfhig (s.o., Nr.129).Diese Konsequenz wird jedoch nicht gez gen;vielmehr bejahten die Be- schwerdekammern in zahlreichen Fllen die Patentfhigkeit,obwohl dort gerade keine neue Hardware,sondern nur neue Software ffenbart worden war (siehe die Analyse der Rechtsprechung oben). 264.In diesen Entscheidungen findet in der Regel berhaupt keine Auseinander- setzung mit der Argumentation aus Textverarbeitung/IBM statt.Eine Ausnahme stellt die Entscheidung T 26/86 Rntgeneinrichtung/KOCH &STREZEL dar; dort bejahte die Beschwerdekammer die Patentfhigkeit eines Computerprogramms zur Steuerung eines Rntgenapparat mit folgender Begrndung: Gegenstand des Anspruchs 1 ist [kein C mputerprogramm,s ndern vielmehr ]eine Rntgenein- richtung ,die zwar eine Datenverarbeitungseinheit aufweist,die nach einem Ablaufprogramm ar- beitet,bei der aber das Ablaufprogramm in der Rntgeneinrichtung eine technische Wirkung ausbt.287 285 T 38/86,GRUR Int 1991,118,119 ff.-Textverarbeitung/IBM. 286 hnlich T 22/85,GRUR Int 1990,465 -Zusammenfassen und Wiederauffinden von Doku- menten/IBM ;T 65/86;T 95/86;T 186/86 (alle nicht verffentlicht);T 158/88,GRUR Int 1992,279 -Schriftzeichenform/SIEMENS ;T 833/91;T 790/92;T 204/93;T 619/98 (alle nicht verffentlicht). 287 T 26/86 GRUR Int 1988,585 f.Rntgeneinrichtung/KOCH &STERZEL..183 265.Die Kammer argumentiert hier,dass die konkreten Patentansprche neben dem Computerprogramm auch Hardwareelemente (die Rntgeneinrichtung)mitum- fassen;dass es sich bei der Rntgeneinrichtung um ein herkmmliches Gert handelt,interessiert die Beschwerdekammer hier nicht.288 266.Diese Argumentation steht freilich im Widerspruch zu der Doktrin aus Text- verarbeitung/IBM :Dort musste ja gerade die Hardware neu sein,gleichgltig wie die konkreten Ansprche gefasst sind. 267.Wie im deutschen Recht lsst sich diese Argumentation jedoch grundstzlich auch als Ausdruck des Gedankens begreifen,dass ein Computerprogramm dann als technisch anzusehen ist,wenn es inhaltlich betrachtet eine Verbindung zum inge- nieurwissenschaftlichen Bereich aufweist (siehe dazu nher oben,Nr.131). III.Erfordernis eines technischen Effekts oder einer technischen Wirkung 268.In drei Entscheidungen 289 wird argumentiert,das betreffende Computerpro- gramm bewirke keinen technischen Effekt bzw.habe keine technische Wir- kung ,weshalb die Patentfhigkeit zu verneinen sei.Dem liee sich entgegnen, dass jedes Computerprogramm zumindest insoweit einen technischen Effekt be- wirkt,als dass es eine Maschine (nmlich den Computer)steuert.Dieser techni- sche Effekt ist jedoch nicht gemeint.Vielmehr muss es sich offensichtlich um ei- nen Effekt handeln,der gerade nicht durch jedes Computerprogramm bewirkt wird.Daher wird gelegentlich auch von einem weiteren technischen Effekt ge- sprochen.290 269.Damit stellt sich die Frage,wann die Wirkung eines Computerprogramms als technischer Effekt anzusehen ist.Allerdings erklrt sich der Begriff technischer Effekt sprachlich gesehen keineswegs selbst,was in der Unbestimmtheit des Be- griffs der Technik begrndet ist (s.o.).Blicken wir daher in die Entscheidungen, was dort konkret als technischer Effekt angesehen wurde.In T 158/88 Schrift- zeichenform/SIEMENS 291 wurde die hhere Leuchtdichte der Anzeigenelemente und die Verlngerung der Lebensdauer einer Rntgenrhre als technischer Effekt bezeichnet.Und in T 239/84 ist der technische Effekt die Erhhung der Ge- schwindigkeit eines Computersystems . 288 hnlich T 78/92 (nicht verffentlicht);T 1002/92,GRUR Int 1995,974 -Warteschlangensy- stem/PETTERSSON. 289 T 158/88,GRUR Int 1992,279 -Schriftzeichenform/SIEMENS ;T 167/92;T 27/97 (beide nicht verffentlicht). 290 T 1173/97,GRUR Int 1999,1053 -Computerprogrammprodukt/IBM. 291 T 158/88,GRUR Int 1992,279 -Schriftzeichenform/SIEMENS..184 270.Nach diesen Entscheidungen ist der technische Effekt zunchst die gegen- ber dem Stand der Technik neuartige Wirkung des Computerprogramms (Erh- hung,Verlngerung ).Hier ist jedoch zu bedenken,dass jedes Computerprogramm eine neuartige Wirkung irgendeiner Art aufweisen muss,da es ansonsten an Art.56 EP scheitert.Also muss es darauf ankommen,welchen Inhalts diese neuartige Wirkung ist.Stellt man auf den neuartigen Inhalt des Programms ab,erklrt man allerdings implizit die Art der hinter dem Programm stehende Leistung fr ma- geblich. 271.Es kommt also nach der Lehre vom Erfordernis eines technischen Effekts darauf an,welcher Art die hinter dem Programm stehende Leistung ist. 272.Blicken wir vor diesem Hintergrund nochmals in die oben zitierten Entschei- dungen:Eine hhere Leuchtdichte oder hhere Prozessgeschwindigkeit sind solche Effekte ,die typischerweise durch eine Leistung auf ingenieurwissenschaftlichem Gebiet erzielt werden.So gesehen besagt das Erfordernis eines technischen Ef- fekts nicht anderes,als dass ein Computerprogramm inhaltlich betrachtet eine Verbindung zum ingenieurwissenschaftlichen Bereich aufweisen muss. 273.Diese an sich sehr sinnvolle Interpretation des Erfordernisses eines techni- schen Effekts wurde jedoch von der Beschwerdekammer 3.5.2 in der Entscheidung T 1173/97 Computerprogrammprodukt/IBM 292 verworfen.Dort heit es nmlich lapidar: Bei dieser Gelegenheit weist die Kammer darauf hin,dass der angesprochene weitere techni- sche Effekt ihres Erachtens aus dem Stand der Technik bekannt sein kann ,s lange es darum geht,den Umfang des Patentierungsverb ts gem Artikel 52 (2)und (3)EP abzustecken.293 274.Wenn in dem technischen Effekt jedoch nicht zugleich die Neuheit des Pro- gramms liegen muss,dann wird dieses Erfordernis praktisch bedeutungslos:Wer- den in den Patentanspruch irgendwelche (bekannten)technischen Effekte aufge- nommen (z.B.die Steuerung eines Druckers),dann kann selbst ein neuartiges Com- puterspiel diesem Erfordernis gengen.Es ist mithin nur eine Frage der F rmulie- rung der Patentansprche,ob das Computerprogramm patentfhig ist. 275.Ein solcher F rmalismus entbehrt freilich jeder berzeugungskraft;dies wird offenbar auch von einer anderen Beschwerdekammer 294 so gesehen,denn in T 27/ 97 295 wird das Erfordernis eines technischen Effekts wieder in dem oben befr- 292 T 1173/97,GRUR Int 1999,1053 -Computerprogrammprodukt/IBM. 293 T 1173/97,GRUR Int 1999,1053,1056 -Computerprogrammprodukt/IBM. 294 3.5.1. 295 Nicht verffentlicht..185 worteten Sinne interpretiert.Insgesamt gewinnt man jedoch den Eindruck,296 dass derzeit die Bedeutung des Erfordernis eines technischen Effekts stark zurckgeht.. IV.Erfordernis einer technischen Aufgabe 276.In einigen Entscheidungen wird das Erfordernis aufgestellt,dem Computer- programm msse eine technische Aufgabe zugrunde liegen.Der Begriff der Aufgabe bedeutet im Patentrecht soviel wie Aufgabenstellung der Problem- stellung .Das Erfordernis einer technischen Aufgabe bedeutet also,dass hinter dem Computerprogramm eine Aufgabenstellung auf dem Gebiet der Technik stehen muss.Damit wird freilich wieder das Problem aufgeworfen,den Begriff der Technik nher bestimmen zu mssen (siehe dazu oben die Analyse der Recht- sprechung,Nr.255). V.Erfordernis einer physikalischen Entitt 277.In der Entscheidung T 28/84 Computerbezogene Erfindung/VICOM wurde die Patentfhigkeit u.a.mit folgender Begrndung bejaht: Wird eine mathematische Methode in einem technischen Verfahren verwendet,so wird dieses Verfahren durch ein technisches Mittel auf eine physikalische Erscheinung (die ein materielles Objekt,aber auch ein als elektrisches Signal gespeichertes Bild sein kann)angewandt und be- wirkt damit bei dieser eine gewisse Vernderung.297 278.Und in der Entscheidung T 52/85 argumentierte die Beschwerdekammer wie f lgt: The present case is to be distinguished fr m the cases where a program controlled computer is used for processing signals which represent physical entities in a technical process.298 279.In diesen Entscheidungen 299 kommt zum Ausdruck,dass ein Computerpro- gramm nur dann patentfhig ist,wenn die verarbeiteten Daten physikalische Enti- tten (Erscheinungen)reprsentieren.Die Bedeutung des Begriffs physikalische Entitt ist jedoch uerst weit,da Entitt gleichbedeutend 300 mit dem Wort Sein ist.Und physikalisch bedeutet im weitesten Sinne die Natur betref- 296 In T 931/95 und 619/98 (beide nicht verffentlicht)findet das Erfordernis eines techni- schen Effekts berhaupt keine Erwhnung mehr. 297 T 208/84,GRUR Int.1987,173,174 f.-computerbezogene Erfindung/VICOM. 298 Nicht verffentlicht. 299 Ebens T 121/85 (nicht verffentlicht);T 38/86,GRUR Int 1991,118 -Textverarbei- tung/IBM;T 887/92;T 790/92;T 605/93;T 190/94 (alle nicht verffentlicht). 300 Duden,Das Groe Fremdwrterbuch,Mannheim 1994,Stichwort Entitt ..186 fend .301 Aber was ist Natur und welches sind ihre Grenzen,reizt es zu fragen.Re- prsentiert etwa die Textdatei dieses Gutachtens ein natrliches Sein ?Oder wie steht es mit den Daten zur Steuerung eines Industrieroboters? 280.Im Grunde verursacht der Begriff der physikalischen Entitt die gleichen Probleme wie der deutsche Begriff der Naturkraft (s.o.):Der Begriff der Natur ist so dehnbar,dass sich prinzipiell jedes Sein als Teil der Natur verstehen lsst. Dies wird besonders an der Diskussion deutlich,ob Information eine Naturkraft ist (siehe zum Ganzen Nr.42 ff.). 281.Aus der Bedeutung des Begriffs der physikalischen Entitt lsst sich also keine Begrenzung des Kreises der patentfhigen Computerprogramme herleiten. Soll das Erfordernis einer physikalischen Entitt aber nicht vllig bedeutungslos sein,muss man fragen,in welchen Fllen die Rechtsprechung bejaht hat,dass die verarbeiteten Daten diese metaphysische Eigenschaft aufweisen:In T 208/84 Computerbezogenen Erfindung/VICOM wurde ein digitales Bildsignal als eine physische Entitt anerkannt;gleiches galt in T 605/93 sowie in T 190/94 fr die mit einem CAD Programm erstellten Graphikdaten. 282.Dieser Befund lsst sich dahingehend deuten,dass die Daten immer dann die- se Eigenschaft aufweisen,wenn sie aus dem ingenieurwissenschaftlichen Bereich stammen.Damit ist insgesamt erneut die bereits mehrfach aufgefundene Regel be- sttigt,dass ein patentfhiges Computerprogramm inhaltlich betrachtet eine Ver- bindung zum ingenieurwissenschaftlichen Bereich aufweisen muss. VI.Erfordernis technischer berlegungen 283.Beinahe wie im deutschen Recht wird auch in einigen Entscheidungen des EPA 302 die Patentfhigkeit der Computerprogramme davon abhngig gemacht,b zur Entwicklung des Programms technische berlegungen notwendig waren.In die gleiche Richtung zielt die Kritik der Beschwerdekammer in der Entscheidung T 931/95 Controling Pension Benefits (es ging um ein Verwaltungsprogramm fr Rentenfonds,siehe Nr.240),303 die Neuheit des Computerprogramms liege allein auf dem Gebiet der Wirtschaft (und nicht auf dem Gebiet der Technik).Hier wird also geprft,welcher Disziplin der Fachmann angehrt,der zur Entwicklung des betreffenden Computerprogramms in der Lage ist:Dieser Fachmann muss ein 301 Duden,Das Groe Fremdwrterbuch,Mannheim 1994,Stichwort Physik . 302 T 22/85,GRUR Int 1990,465 -Zusammenfassen und Wiederauffinden von Dokumenten/IBM ; T 164/92,Amtsbl.EPA 1995,305 Elektronische Rechenbausteine/SIEMENS ;T 769/92, GRUR Int 1995,909 -Universelles Verwaltungssystem/SOHEI ;T 59/93 (nicht verffent- licht). 303 T 0931/95 Controlling pension benefits system/PBS PARTNERSHIPS (nicht verffent- licht)..187 Techniker sein.Implizit wird damit erneut das Erfordernis bekrftigt,dass hinter dem Computerprogramm eine Leistung auf dem Gebiet der Technik stehen muss . Freilich stellt sich hier erneut das Problem,den Begriff der Technik nher bestim- men zu mssen (siehe dazu oben die Analyse der Rechtsprechung,Nr.255). VII.Ergebnisse:Przisierung des Technikbegriffs 284.Eine Analyse der einschlgigen Rechtsprechung auf argumentativer Ebene fhrte zu dem Ergebnis,dass ein Computerprogramm dann als technisch anzuse- hen ist,wenn es inhaltlich betrachtet eine Verbindung zum ingenieurwissenschaftli- chen Bereich aufweist. 285.Diese Analyse wird durch die Ergebnisse der ergebnisorientierten Betrach- tung der Rechtsprechung weitgehend gesttzt;allerdings hat die Rechtsprechung in Einzelfllen auch die Patentfhigkeit solcher Computerprogramme bejaht,die ein- deutig auerhalb des ingenieurwissenschaftlichen Bereichs liegen (Kundenmana- gement,Verwaltungssoftware). F.Zusammenfassung 286.Aus der patentrechtlichen Dogmatik lassen sich isoliert betrachtet keine ver- wertbaren Aussagen ber die Patentfhigkeit von Computerprogrammen ableiten. Insbesondere das gesetzliche Patentierungsverbot fr Computerprogramme als solche lsst sich nicht sinnvoll interpretieren.Aus dogmatischer Sicht lsst sich die Patentfhigkeit von Computerprogramm sowohl bejahen als auch verneinen .Eine Aussage ber die gegenwrtigen Mglichkeiten der Patentierung von Software ist erst durch eine ergebnisorientierte Bildung von Fallgruppen sowie durch eine Ana- lyse der konkreten Argumentationsmuster mglich. 287.Es zeigte sich,dass die ergebnisorientierte Bildung von Fallgruppen und die Analyse der konkreten Argumentationsmuster zu einem weitgehend harmonischen Gesamtbild fhren:Die gegenwrtigen Mglichkeiten der Patentierung von Com- puterprogrammen sind beschrnkt ;allerdings lassen sich die Grenzen der Patentf- higkeit von Computerprogrammen fr das europische Recht nicht mit einer sol- chen Przision aufzeigen,wie fr das deutsche Recht.Die Rechtsprechung hat mit einigen Ausnahmen nur solche Computerprogramme fr patentfhig erklrt,die inhaltlich betrachtet eine Verbindung zum ingenieurwissenschaftlichen Bereich aufweisen.Verallgemeinernd lsst sich daraus der Schluss ziehen,dass die Beja- hung der Patentfhigkeit umso wahrscheinlicher ist,je enger die Verbindung des Computerprogramms zum ingenieurwissenschaftlichen Bereich ist..188.189 4.Analyse der Rechtslage in den USA A.Die gesetzliche Regelung 288.In den USA sind die Voraussetzungen fr die Patentfhigkeit von Erfindun- gen in Teil II,Kapitel 10 des Patent Act (Titel 35 U.S.C.A.100-105)geregelt. Die relevanten Vorschriften lauten: 100.Definitionen. Wenn in diesem Titel gebraucht,es sei denn,aus dem Zusammenhang ergibt sich etwas anderes, - (a)bedeutet der Begriff Erfindung Erfindung oder Entdeckung.. (b)bedeutet der Begriff Verfahren Verfahren,Kunst der Meth de und umfasst einen neuen Gebrauch eines bekannten Verfahrens,Maschine,Erzeugnisses,Stoffgemisches oder Mate- rials. (c)... (d)... 101..Patentfhige Erfindungen. Wer irgendein neues und ntzliches Verfahren,Maschine,Erzeugnis der Stoffgemisch erfindet oder entdeckt,oder irgendeine neue und ntzliche Verbesserung davon,kann dafr nach den Be- dingungen und Erf rdernissen dieses Titels ein Patent erlangen. 289.In 101 werden zunchst vier verschiedene Kategorien von patentfhigen Gegenstnden genannt:Verfahren (definiert in 100 b Patent Act),Maschinen, Erzeugnisse und Stoffgemische.Zustzlich mssen diese Verfahren,Maschinen, Erzeugnisse und Stoffgemische neu und ntzlich sein.Da aber das Erfordernis der Neuheit in 102 im Detail geregelt ist,wird diese Frage allgemein nicht bei 101 Patent Act angesprochen 304 .Dagegen hat das Erfordernis der Ntzlichkeit eine erhebliche Bedeutung und wird als selbstndiges Rechtsinstitut innerhalb von 101 behandelt. 290.Die vier Kategorien patentfhiger Gegenstnde haben zusammen mit dem Erfordernis der Ntzlichkeit die Aufgabe,den Kreis der patentfhigen Erfindun- gen zu begrenzen.Sie sind seit dem Patent Act von 1793 305 fester Bestandteil der 304 In re Sarkar ,588 F.2d 1330,1333 Funote 10 (CCPA 1978). 305 An Act t promote the progress of useful Arts .Der erst Patent Act von 1790 nannte die Kateg rie der St ffgemische nicht..190 gesetzlichen Regelungen.Die einzige nderung wurde im Jahr 1952 vorgenom- men,als der Begriff Kunst 306 durch den Begriff Verfahren ersetzt wurde.. 291.Wichtigster Unterschied zum deutschen und europischen Recht ist zunchst, dass die gesetzliche Regelung keine Patentierungsverbote enthlt.Insbesondere findet sich keine Ausschlussbestimmung fr Computerprogramme als solche . 292.Anzumerken ist,dass die USA gegenwrtig das einzige Land der Erde sind,in dem nicht der erste Anmelder das Recht auf das Patent hat (Anmeldeprinzip),son- dern der wahre und erste Erfinder 307 ( 102 [a b ] Patent Act). 293.Das fr die Auslegung des Patent Act magebliche Gericht ist neben dem Supreme Court der Court of Appeals for the Federal Circuit 308 (CAFC)in Wa- shington,DC. B.Die Auslegung der vier gesetzlichen Kategorien patentfhiger Gegenstnde 294.Bei unbefangener Betrachtung der gesetzlichen Regelung stellt sich zunchst die Frage,ob Computerprogramme als ntzliche Verfahren,Maschinen oder Er- zeugnisse im Sinne des Gesetzes anzusehen sind,d.h.ob sie in eine der vier Kate- g rien patentfhiger Gegenstnde fallen.309 295.Die grundlegende Definition des Begriffs des Verfahrens stammt aus der Entscheidung des Supreme Court Tilghman v.Proctor 310 ;dort heit es: Ein Verfahren ist eine Handlung,oder eine Handlungsweise.Die eine ist fr das Auge sichtbar, ein Objekt fortlaufender Beobachtung.Die andere ist ein geistiges Konzept,das nur durch seine Wirkungen sichtbar ist,wenn es aus-der durchgefhrt wird.311 306 Im Original Art . 307 Allerdings ist das Erfinderprinzip in den USA durch eine Vielzahl von Vorschriften abge- schwcht,s dass es im Ergebnis dem Anmeldeprinzip nahe kommt. 308 Siehe dazu Schneider ,Der United States Court f Appeals f r the Federal Circuit:Entste- hungsgeschichte,Zustndigkeit,Zusammensetzung und Umfang der Patentrechtsprechung, GRUR Int.2000,863. 309 Die Kateg rie Stoffgemisch wird im f lgenden nicht weiter errtert,da sie in der Diskussi- n um die Patentfhigkeit von Computerpr grammen keine Bedeutung hat. 310 Tilghman v.Proctor,102 U.S.707 (1881). 311 Tilghman v.Proctor,102 U.S.707,728 (1881)..191 296.Diese Definition ist so abstrakt,dass sie praktisch jedes zweckgerichtete menschliche Verhalten bzw.jedes vom Menschen zweckgerichtet in Gang gesetzte Geschehen erfasst.Versteht man ein Computerprogramm als eine F lge von Be- fehlen an einen Computer,bestehen daher keine Zweifel,dass auch Computerpro- gramme unter den Begriff des Verfahrens fallen.. 297.Der Begriff der Maschine wurde in der Entscheidung des Supreme Court Burr v.Duryee 312 aus dem Jahr 1863 wie folgt definiert: Eine Maschine ist ein Instrument,s zusagen eine physikalische Einheit,die aus Teilen,K m- ponenten oder Elementen besteht,die so angeordnet und organisiert sind,dass sie zusammenar- beiten,s bald sie in Bewegung versetzt werden,um ein festgelegtes,v rbestimmtes und einheit- liches Ergebnis zu produzieren. 313 298.Anerkannt ist jedoch seit jeher,dass eine Maschine nicht vollstndig auto- matisch arbeiten muss:Menschliche Interaktion im Rahmen der Funktion einer Maschine ist zulssig.314 In der modernen Literatur wird der Begriff der Maschi- ne sehr weit verstanden:Maschine wird mit Apparat oder Vorrichtung gleichgesetzt.315 299.Nach dieser Definition fllt zwar nicht ein Computerprogramm als solches unter den Begriff der Maschine ,wohl aber ein mit einer speziellen Software pro- grammierter (Universal )Computer.Dies hat auch des CAFC in der Entscheidung State Street Bank v.Signature Financial Group anerkannt.316 300.Die Kateg rie der Erzeugnisse wird von Rechtsprechung und Literatur all- gemein als eine Art Auffangbecken angesehen: Die Arten v n Erfindungen,die zu dieser Klasse gehren,sind sehr zahlreich,sie umfassen je- den von Menschen erdachten Gegenstand,abgesehen v n den Maschinen auf der einen Seite und den Stoffgemischen auf der anderen.317 312 Burr v.Duryee ,68 U.S.531 (1863). 313 Burr v.Duryee ,68 U.S.531,570 f.(1863). 314 Weatherhead v.Coupe ,16 F.673,675 (CC RI 1883). 315 Chisum ,Chisum on Patents, 1.02 (1.);Lipscomb ,Walker on Patents, 2:7;Rosenberg , Patent Law, 6.01 ((2a). 316 State Street Bank &Trust Co.v.Signature Financial Grou ,Inc.,149 F.3d 1368 (Fed.Cir. 1998). 317 Robinson ,Law f Patents, 183;hnlich Chisum ,Chisum on Patents, 1.02 (3.);Lipscomb , Walker on Patents, 2::8..192 301.So gilt heute als zulssig,eine Diskette (oder ein anderes computerlesbares Medium),auf der ein Computerprogramm gespeichert ist,als ein Erzeugnis zu beanspruchen 318 (eine solche Art von Patentanspruch wird als Beauregard s Claim bezeichnet,,benannt nach einer Entscheidung des CAFC 319 ). 302.Insgesamt ergibt sich daher aus den vier gesetzlichen Kateg rien im Grunde keine Einschrnkung des Kreises der patentfhigen Gegenstnde.Insbesondere hat es demnach den Anschein,dass jedes Computerprogramm patentfhig ist. C.Fallen Computerprogramme unter eines der richterrechtlichen Pa- tentierungsverbote? 303.Dieses weite Verstndnis der vier gesetzlichen Kateg rien patentfhiger Ge- genstnde wurde auch vom Supreme Court in der Entscheidung Diamond v.Cha- krabarty besttigt;dort heit es: Indem s lche weiten Begriffe wie Erzeugnis und St ffgemisch gewhlt wurden,ergnzt durch das umfassende irgendein ,hat der Kongress eindeutig bedacht,dass dem Patentrecht ein weiter Anwendungsbereich zuk mmen wird.(...)Die das Gesetz v n 1952 begleitenden Berichte des K mitees informieren uns,dass der Kongress beabsichtigte,dass die vier Kategorien pa- tentfhiger Gegenstnde alles umfassen,was unter der Sonne von Menschen geschaffen wur- de .320 304.Allerdings macht der Supreme Court im nchsten Satz eine wichtige Ein- schrnkung : Das bedeutet nicht,dass 101 keine Grenzen hat der jede Entdeckung einschliet.Die Natur- gesetze,physikalischen Phnomene und abstrakte Ideen wurden nicht fr patentfhig gehalten. Daher ist ein neues in der Erde entdeckte Mineral oder eine neue in der Wildnis gefundene Pflan- ze nicht patentfhig.Gleichfalls k nnte Einstein seine gefeierte Formel E=mc 2 oder Newton das Gesetz der Schwerkraft nicht patentieren.321 305.Das Gericht stellt hier also drei zentrale Patentierungsverbote auf;nicht pa- tentfhig sind demnach: 318 Der CAFC nimmt dazu In re Beauregard ,35 U.S.P.Q.2d 1383 (Fed.Cir.1995)nicht eindeu- tig Stellung.Dagegen hlt das USPTO diese Anspruchsart fr zulssig,siehe Examination Guidelines f r C mputer-Related Inventions,S.11 ff.Siehe dazu Draeger ,Are Beauregard's Claims Really Valid?,17 J.Marshall J.C mputer &Info.L.277 (1998) 319 In re Beauregard ,35 U.S.P.Q.2d 1383 (Fed.Cir.1995). 320 Diamond v.Chakrabarty ,447 U.S.303,308 ff.(1980)(=GRUR Int.1980,627). 321 Diamond v.Chakrabarty ,447 U.S.303,308 ff.(1980)(Zitate weggelassen)..193 Naturgesetze physikalische Phnomene abstrakte Ideen 306.Die frhere Rechtsprechung hatte eine ganze Reihe zustzlicher Patentie- rungsverbote entwickelt,wie z.B.das Patentierungsverbot fr gedankliche Ttig- keiten 322 oder fr mathematische Algorithmen.323 Die Bedeutung der Cha- krabarty Entscheidung liegt nun darin,dass sie (scheinbar)den Kanon der Patentie- rungsverbote auf drei (Naturgesetze,physikalische Phnomene,abstrakte Ideen) reduziert .324 307.Daraus ergibt sich die Frage,ob Computerprogramme unter eines der drei Patentierungsverbote fallen. 308.Bis 1998 war diese Frage sehr umstritten;dies nderte sich mit der Entschei- dung des CAFC State Street Bank v.Signature Financial Group .325 Dort ging es um ein Computerprogramm,mit dem ein Investmentfond so verwaltet werden konnte,als bestnde er aus einzelnen unabhngigen Investmentfonds;das Pro- gramm diente somit zur Verwaltung virtueller Investmentfonds.Da das Compu- terprogramm auf einem gewhnlichen Universalcomputer zur Anwendung gelangen sollte,handelte es sich um ein echtes Anwenderprogramm. 309.Die Vorinstanz 326 hatte die Patentfhigkeit u.a.unter Berufung auf das Pa- tentierungsverbot fr mathematische Algorithmen verneint.Dieses Patentierungs- verbot stammt ursprnglich,wie oben erwhnt,aus der Zeit vor der Chakrabarty Entscheidung.Unter Berufung auf die Chakrabarty Entscheidung bejahte nun der CAFC in State Street Bank die Patentfhigkeit dieses Computerpr gramms mit f l- gender Begrndung: 322 Haliburton Oil Well Cementing Co.v.Walker ,146 F.2d 817,821 (CA,9 th Cir.1944). 323 Erstmals findet sich dieses Patentierungsverbot in MacKay Radio Telegraph Co.v.Radio Corporation of America ,306 U.S.86 (1939). 324 In Diamond v.Diehr ,450 U.S.175,185 (1981)(=GRUR Int.1981,646)hat der Supreme C urt erneut diese drei Patentierungsverbote besttigt. 325 State Street Bank &Trust Co.v.Signature Financial Grou Inc.,149 F.3d 1368 (Fed.Cir. 1998)(=GRUR Int.1999,633 mit Anm.Nack ) 326 State Street Bank and Trust Co.v.Signature Financial Group Inc.,38 U.S.P.Q.2d 1530 (DC, D.Massachusetts 1996)..194 Unpatentierbare mathematische Algorithmen sind identifizierbar,indem man aufzeigt,dass sie blo abstrakte Ideen sind,die unverkrperte K nzepte der Wahrheiten darstellen,die nicht ntzlich sind.327 310.Das Gericht setzt hier also das berkommene Patentierungsverbot fr ma- thematische Algorithmen mit dem vom Supreme Court in der Chakrabarty Ent- scheidung entwickelten Patentierungsverbot fr abstrakte Ideen gleich.Dieses neu geschaffene Patentierungsverbot interpretiert der CAFC wiederum wie folgt: V n einem praktischen Standpunkt aus bedeutet dies,dass ein Algorithmus,um patentierbar zu sein,in einer ntzlichen Art und Weise anwendbar sein muss .(...)Heute meinen wir,dass die Umformung von Daten,die diskontinuierliche D llar-Betrge wiedergeben,mit Hilfe einer Ma- schine durch eine Serie v n mathematischen Berechnungen in einen Anteilsendpreis eine prakti- sche Anwendung eines mathematischen Alg rithmus,F rmel der Berechnung darstellt,da sie ein ntzliches,konkretes und greifbares Ergebnis produziert .328 Die Frage,b ein Anspruch auf einen patentfhigen Gegenstand gerichtet ist,s llte sich nicht darauf k nzentrieren,auf welche der vier Kateg rien patentfhiger Gegenstnde sich ein An- spruch bezieht -Verfahren,Maschine,Erzeugnis oder Stoff -s ndern vielmehr auf die Eigen- schaften der Gegenstnde,insbesondere ihre praktische Anwendbarkeit .329 311.Nach dem Verstndnis des CAFC stellt also ein Gegenstand dann keine ab- strakte Idee (bzw.einen mathematischen Alg rithmus )dar,wenn er ein ntzli- ches,konkretes und greifbares Ergebnis produziert. 312.Computerprogramme sind demnach patentfhig,wenn sie ein ntzliches, konkretes und greifbares Ergebnis produzieren.. 313.Wie in der State Street Entscheidung deutlich wird,kann dieses Ergebnis auch in einem Dollarbetrag,d.h.in dem Preis eines Fond Anteils bestehen.Das Adjektiv greifbar ist also nicht im Sinne von krperlich ,sondern offenbar eher als Bestrkung des Adjektivs konkret zu verstehen..330 327 State Street Bank &Trust Co.v.Signature Financial Group Inc.,149 F.3d 1368,1773 (Fed. Cir.1998). 328 State Street Bank &Trust Co.v.Signature Financial Group Inc.,149 F.3d 1368,1773 (Fed. Cir.1998). 329 Idem ,S.1775. 330 Besttigt durch AT&T Corp.v.Excel Communications,Inc.,172 F.3d 1352 (Fed.Cir.1999) (=GRUR Int.2000,174 mit Anm.Nack )..195 314.Die Frage ist daher,ob berhaupt ein Computerprogramm denkbar ist,das kein ntzliches,konkretes und greifbares Ergebnis produziert.Zumindest bei un- befangener Betrachtung ist dies zu verneinen :Ein Computerprogramm hat immer einen konkreten Zweck,nmlich den Zweck,zu dem es geschaffen wurde.Es ist auch stets zumindest insoweit ntzlich ,als dass es diesen Zweck erfllt. 315.Auf dieser Linie liegen auch die (neuen 331 )Richtlinien des US Patent und Markenamts (USPTO)zur Prfung computerbezogener Erfindungen;dort heit es: The utility f an invention must be within the technological arts.A computer-related inven- tion is within the technological arts.332 316.Am USPTO wird daher bei der Prfung einer Anmeldung,die ein Computer- programm zum Gegenstand hat, 101 Patent Act nicht lnger thematisiert;das Amt geht vielmehr davon aus,dass Computerprogramme grundstzlich patentfhig sind und prft daher nur die Neuheit und erfinderische Ttigkeit.333 D.Ist diese Rechtsprechung bestndig? 317.Gegen die Entscheidung des CAFC State Street Bank v.Signature Financial Group wurde ein Revisionsbegehren beim Supreme Court eingereicht,jedoch nahm das Gericht diesen Fall nicht zur Entscheidung an.Damit scheint auf den ersten Blick die Doktrin aus State Street Bank unumstlich geworden zu sein. 318.Zu bedenken ist jedoch,dass der Supreme Court in seiner Entscheidung,ei- nem Revisionsbegehren statt zu geben,vllig frei ist.So kann anders als im deut- schen Recht eine solche Entscheidung auch dadurch motiviert sein,dass die Ka- pazitten des Gerichts erschpft sind.334 Daher knnen aus der Zurckweisung des Revisionsbegehrens im State Street Bank Fall im Grunde keine Rckschlsse ber die sachliche Meinung des Gericht zu dieser Frage gezogen werden.Es ist also durchaus denkbar,dass der Supreme Court einen hnlichen Fall zur Entscheidung annehmen wird. 319.Die Frage ist,welche Auffassung der Supreme Court in einem solchen Fall vertreten wird. 331 Von 1996. 332 Patent and Trademark Office,Examination Guidelines f r C mputer-Related Inventions, Fassung 1996,II A. 333 Gesprch des Verf.mit den Mitgliedern des Help Panel am USPTO in Arlington,VA,am 26.10.1999. 334 Alle Entscheidungen mssen v m gesamten Richterk llegium getroffen werden,was die Kapazitt des Supreme Courts deutlich beschrnkt..196 320.Mit Bestimmtheit lsst sich diese Frage verstndlicher Weise nicht beantwor- ten.Gewisse Hinweise knnen jedoch aus zwei Richtungen entnommen werden: Zum einen kann geprft werden,inwieweit die vllige Freigabe der Patentfhigkeit von Computerprogrammen von der Linie der bisherigen Rechtsprechung des CAFC 335 und des Supreme Courts abweicht.Zum anderen kann geprft werden, welche Auswirkungen in der Praxis die vllige Freigabe der Patentfhigkeit von Computerprogrammen verursacht.Beide Aspekte sollen im Folgenden nher be- handelt werden. I.Analyse der frheren Rechtsprechung 1.Bildung von ergebnisorientierten Fallgruppen a)Bejahung der Patentfhigkeit 321.Die frhere Rechtsprechung hat wenn berhaupt nur Computerprogramme aus folgenden Bereichen fr patentfhig erklrt: 322.Betriebssysteme :An der Patentfhigkeit von Betriebssystemen bestanden vom Ergebnis her betrachtet nie Zweifel:In fnf Fllen wurde die Patentfhigkeit solcher Computerprogramme bejaht .336 323.Hilfsprogramme/Treiber :Hilfsprogramme untersttzen andere Computer- programme.Zu den Hilfsprogrammen zhlen insbesondere die Gertetreiber;das sind Computerprogramme,die dem Betriebssystem des Computers die Information liefern,die es bentigt,um mit bestimmten Gerten (Bildschirm,Drucker etc.)zu arbeiten.337 In zwei Entscheidungen wurden solche Programme fr patentfhig ge- halten.338 335 Bzw.des Vorgngers,des Court of Cust ms and Patent Appeals (CCPA). 336 In re Mahony ,164 U.S.P.Q.572 (CCPA 1970);In re McIlroy ,170 USPQ 31 (CCPA 1971); In the Matter of the A lication of Chatfield ,545 F.2d 152 (CCPA 1976);In re Bradley and Franklin ,202 U.S.P.Q.480 (CCPA 1979);In re Pardo and Landau ,214 U.S.P.Q.673 (CCPA 1982). 337 Pfaffenberger ,Webster s New World Dicti nary f C mputer Terms,8.Aufl.F ster City 2000,Schlagwort Device Driver . 338 In the Matter of the A lication of Noll ,545 F.2d 141 (CCPA 1976);In re Freeman ,197 U.S.P.Q.464 (CCPA 1978)..197 324.Digitale Signalverarbeitung :Aus dem Bereich der digitalen Signalverarbei- tung wurde in sieben 339 von neun 340 Fllen die Patentfhigkeit bejaht .Hervorzu- heben ist,dass es dabei in zwei Fllen um Computerprogramme aus dem medizini- schen Bereich (Computertomographie und EKG)ging.341 Anzumerken ist ferner, dass in einem Fall die Patentfhigkeit allein aus dem Grund verneint wurde,weil sich die Ansprche auch auf die Ausfhrung des Alg rithmus ohne Hilfe eines Computers erstreckten.342 325.CAD/CAM;Graphikprogramm :In re Bernhart 343 ging es um ein Pro- gramm zu Umformung einer dreidimensionalen Graphik in eine zweidimensionale Graphik;der CCPA bejahte die Patentfhigkeit. 326.Datenstrukturen :Unter einer Datenstruktur versteht man die Organisation der auf oder in einem Medium gespeicherten Daten;im Grunde handelt es sich hier also um ein Verfahren zur Speicherung von Daten.In der Entscheidung des CAFC In re Lowry 344 war jedoch die durch ein solches Verfahren erzeugte Struktur der in einem Chip gespeicherten Daten als solche beansprucht.Das Gericht bejahte die Patentfhigkeit. 327.Betriebswirtschaftliche Optimierung :In re Deutsch 345 ging es um ein Pro- gramm zur Optimierung der Kosten eines Produktionsprozesses,der in einer Mehr- zahl von Produktionssttten stattfindet und bei dem die einzelnen Kostenfaktoren (z.B.Rohmaterialien,Energie)stndigen Schwankungen unterliegen (z.B.in einer lraffinerie).Das Programm ermittelte denjenigen Betriebszustand der Produkti- onsanlage,bei dem ein optimales Kosten Nutzen Verhltnis erzielt wurde.Insofern weist der Sachverhalt eine deutliche hnlichkeit zur deutschen Entscheidung Flug- kostenminimierung 346 auf.Anders als der deutsche BGH bejahte hier jedoch der CCPA die Patentfhigkeit. 339 In re Naquin ,158 U.S.P.Q.317 (CCPA 1968);In re Musgrave ,167 U.S.P.Q.280 (CCPA 1970)(=GRUR Int.1971,447);In re Foster ,169 U.S.P.Q.99 (CCPA 1971);In re Abele and Marshall ,214 U.S.P.Q.682 (CCPA 1982);In re Iwahashi ,12 U.S.P.Q.2d 1908 (Fed.Cir. 1989);Arrhythmia Research Technology,Inc.v.Corazonix Cor .,958 F.2d 1053 (Fed.Cir. 1992);In re Alappat ,31 U.S.P.Q.2d 1545 (Fed.Cir.1994). 340 Verneint wurde die Patentfhigkeit In re Prater II ,162 U.S.P.Q.541 (CCPA 1969)(=GRUR Int.969,398);In re Walter ,205 U.S.P.Q.397 (CCPA 1980)(=GRUR Int.1980,764). 341 In re Abele and Marshall ,214 U.S.P.Q.682 (CCPA 1982);Arrhythmia Research Technol- ogy,Inc.v.Corazonix Cor .,958 F.2d 1053 (Fed.Cir.1992). 342 In re Prater II ,162 U.S.P.Q.541 (CCPA 1969)(=GRUR Int.969,398). 343 In re Bernhart ,163 U.S.P.Q.611 (CCPA 1969)(=GRUR Int.1970,54). 344 In re Lowry ,32 U.S.P.Q.2d 1031 (Fed.Cir.1994). 345 In re Deutsch ,193 U.S.P.Q.645 (CCPA 1977). 346 BGH GRUR 1986,531 Flugkostenminimierung..198 328.Die Entscheidung In re Trovato 347 betraf ein Computerprogramm zur Er- mittlung des optimalen Weges zwischen zwei Punkten (shortest path problem);das Programm berechnet anhand verschiedener Faktoren wie Transportkosten,Trans- portkapazitt,Zeit usw.den fr die jeweilige Aufgabe optimalen (Transport )Weg. Hier verneinte der CAFC zunchst die Patentfhigkeit,zog dieses Urteil jedoch spter zurck. 329.Steuerungs und Regelungstechnik :In Parker v.Flook 348 ging es um ein Computerprogramm zur Steuerung eines chemischen Produktionsverfahrens;das Programm setzte whrend eines katalytischen Reaktionsprozesses die Alarmgrenz- werte fest.Der Supreme Court verneinte die Patentfhigkeit. 330.Die Entscheidung Diamond v.Diehr 349 betraf ein Computerprogramm zur Steuerung eines Gummiformungsverfahrens;das Programm bestimmte,wann die Formen geffnet werden mssen.Hier bejahte der Supreme Court die Patentfhig- keit. 331.In re Warmerdam 350 ging es um ein Programm zur Steuerung von Robotern; das Programm verhinderte Kollisionen des Roboters mit anderen Objekten.Der CAFC bejahte die Patentfhigkeit. 332.Insgesamt ist daher die Rechtsprechung im Bereich der Steuerungs und Re- gelungstechnik vom Ergebnis betrachtet sehr uneinheitlich ;insbesondere die beiden Entscheidungen des Supreme Courts widersprechend sich diametral.Allerdings knnte man auch die Entscheidung Diamond v.Diehr als Trendwende interpretie- ren. b)Verneinung der Patentfhigkeit 333.Betrachten wir nun diejenigen Computerprogramme,fr die die Patentfhig- keit verneint wurde. 334.Datenanalyse :In re Waldbaum 351 ging es um ein Computerprogramm zur Analyse eines Datensatzes;das Programm zhlte die Anzahl der in einem Binrda- tensatz enthaltenen Einsen,die wiederum die besetzen Leitungen eines Telefonsy- stems reprsentierten.Der CCPA verneinte die Patentfhigkeit. 347 In re Trovato I ,33 U.S.P.Q.2d 1194 (Fed.Cir.1994). 348 Parker v.Flook ,437 U.S.584 (1978)(=GRUR Int.1978,465). 349 Diamond v.Diehr ,450 U.S.175 (1981)(=GRUR Int.1981,646). 350 In re Warmerdam ,31 U.S.P.Q.2d 1754 (Fed.Cir.1994). 351 In re Waldbaum II ,194 U.S.P.Q.465 (CCPA 1977);In re Waldbaum I ,173 U.S.P.Q.430 (CCPA 1972)(=GRUR Int.1972,251)hatte der CCPA zunchst die Patentfhigkeit bejaht ..199 335.Umwandlung von binr codierten Dezimalzahlen in reine Binrzahlen :In der berhmten Entscheidung des Supreme Courts Gottschalk v.Benson 352 ging es um ein Computerprogramm,das binr codierten Dezimalzahlen in reine Binrzah- len umwandelte.Ein solches Computerprogramm hat ein extrem groes Anwen- dungsfeld:Es ermglicht nmlich erst die Kommunikation zwischen dem im Dezi- malsystem denkenden Menschen und dem im Binrsystem rechnenden Computer. Der Supreme Court verneinte die Patentfhigkeit. 336.berwachung von klinischen Versuchen :In re Grams 353 ging es um ein Computerprogramm zur berwachung von klinischen Versuchen;das Programm stellte fest,ob innerhalb des Versuchs ein abnormaler Zustand vorlag und welches die Ursache fr diesen Zustand war.Der CAFC verneinte die Patentfhigkeit. 337.Modellierung und Simulation :In re Sarkar 354 ging es um ein Programm zur Simulation eines offenen Kanals,wie z.B.eines Flusslaufs;das Programm berech- nete die Flieparameter dieses Kanals unter Bercksichtigung von Hindernissen wie Brckenpfeilern etc.Der CCPA verneinte die Patentfhigkeit. 338.Geologische Berechnung :In re Christensen 355 ging es um ein Computer- programm zur Berechnung der Porositt von Schichten in der Erdkruste anhand verschiedener Messwerte;der CCPA verneinte die Patentfhigkeit. c)Zwischenergebnisse 339.Vom Ergebnis her betrachtet hnelt die frhere US amerikanische Rechtspre- chung der deutschen und europischen Rechtsprechung:Charakteristisch ist insbe- sondere die Bejahung der Patentfhigkeit von Betriebssystemen und systemnahen Programmen sowie von Computerprogrammen aus dem Bereich der Steuerungs und Regelungstechnik und der digitalen Signalverarbeitung.Ein markanter Unter- schied liegt jedoch in der Bejahung der Patentfhigkeit von betriebswirtschaftlichen Optimierungsprogrammen. 2.Analyse der Argumentationsmuster 340.Im folgenden soll analysiert werden,wie die frhere Rechtsprechung bei der Beurteilung der Patentfhigkeit von Computerprogrammen argumentiert hat. 352 Gottschalk v.Benson ,409 U.S.63 (1972)(=GRUR Int.1973,75). 353 In re Grams ,12 U.S.P.Q.2d 1824 (Fed.Cir.1989). 354 In re Sarkar ,588 F.2d 1330 (CCPA 1978). 355 In re Christensen ,178 U.S.P.Q.35 (CCPA 1973)..200 a)Vorwegnahme eines mathematischen Algorithmus 341.Ausgangspunkt soll hier die bereits erwhnte Benson -Entscheidung des Su- preme Courts sein.In der vom Gericht selber so bezeichnetet Quintessenz (nuts- hell)der Begrndung wird wie folgt argumentiert: Es ist anerkannt,dass man keine Idee patentieren kann.Dies wre aber im Ergebnis der Fall, wenn die F rmel zur Umwandlung v n binr c dierten Dezimalzahlen in reine Binrzahlen hier fr patentfhig erklrt wrde.Die betreffende mathematische Formel hat keine praktische An- wendung auer in Verbindung mit einem digitalen C mputer,was bedeutet,dass wenn das Urteil unten besttigt wrde,das Patent die mathematische Formel vollstndig vorwegnehmen wrde und in der praktischen Auswirkung ein Patent auf den Algorithmus selbst wre .356 342.Man knnte das Gericht zunchst so verstehen,dass es die Existenz einer mathematischen F rmel als Teil des Computerprogramms kritisiert.Eine solche Argumentation wrde jedoch wenig Sinn machen:Zunchst muss man sich verge- genwrtigen,dass digitale Computer im Grunde nichts anderes knnen,als im Bi- nrsystem zu rechnen und man daher jedes Computerprogramm als mathemati- schen Alg rithmus im weitesten Sinne bezeichnen kann.. 343.Zweitens ist zu bedenken,dass sich theoretisch jeder tatschliche V rgang, also jeder Alg rithmus,also z.B.auch der Alg rithmus eines Getriebes,in mathe- matischer Weise beschreiben lsst.Dies bringt Judge Rader in seinen Sondervoten zu In re Alappat und Arrhythmia Research Technology,Inc.v.Corazonix Corp. sehr treffend zum Ausdruck: Mathematik ist einfach eine Form sich auszudrcken eine Sprache..357 Mathematik ist,wie eine Sprache,eine Form des Ausdrucks.Der Betrieb einer Maschine,die Erzeugung v n Elektrizitt,die Reaktion zweier Chemikalien,der Schwung eines Baseballschl- gers,die Umlaufbahn eines Satelliten alles kann durch Mathematik beschrieben werden.358 344.Die Quintessenz ist daher vielmehr dahingehend zu verstehen,dass die An- sprche den mathematischen Alg rithmus nicht vorwegnehmen drfen.Was da- mit gemeint ist,wird an einer anderen Stelle der Benson-Entscheidung deutlich: Hier ist der Verfahrens -Anspruch s abstrakt und pauschal,dass er s w hl bekannte als auch unbekannte Nutzanwendungen der Umwandlung v n binr c dierten Dezimalzahlen in reine Bi- 356 Gottschalk v.Benson ,409 U.S.63,71 (1972). 357 In re Alappat ,31 U.S.P.Q.2d 1545,1590 (Fed.Cir.1994)(Sondervotum J.Rader). 358 Arrhythmia Research Technology,Inc.v.Corazonix Cor .,958 F.2d 1053,1062 (Fed.Cir. 1992)(Sondervotum Judge Rader)..201 nre umfasst.Das Anwendungsgebiet reicht v n der Bedienung eines Zugs ber die berprfung v n Fhrerscheinen bis zur Recherche in juristischer Literatur nach Przedenzfllen...359 345.Hauptargument des Gerichts ist demnach die (angeblich)bermig groe Reichweite der Patentansprche :Der Supreme Court kritisiert,dass sich die An- sprche nicht auf eine konkrete Anwendung des Algorithmus beschrnken ,also bei- spielsweise auf die Anwendung bei der Steuerung eines Zuges oder bei der ber- prfung von Fhrerscheinen.Mit anderen W rten vermisst das Gericht also eine Zweckbindung innerhalb der Ansprche auf den von Benson entwickelten Algo- rithmus.Diese Argumentation entspricht inhaltlich der des der deutschen BPatG in der Viterbi Entscheidung 360 (s.o.Nr.117). 346.Wie oben (Nr.123 ff.)nher erlutert,ist diese Argumentation jedoch kaum berzeugend.Hinzukommt,dass sie in der nachfolgenden US amerikanischen Rechtsprechung eine fr einen Auenstehenden kaum mehr nachvollziehbare Dis- kussion darber ausgelst hat,wann die in den Ansprchen enthaltene Zweckbin- dung ausreichend ist.Ein erster Hhepunkt ist insofern die Entscheidung des CCPA In re Waldbaum II .Dort ging es um das bereits erwhnte Programm zur Analyse eines Datensatzes;das Programm zhlte die Anzahl der in einem Binrdatensatz enthaltenen Einsen,die wiederum die besetzen Leitungen eines Telefonsystems re- prsentierten.Obwohl die Ansprche auf die Anwendung des Algorithmus im Rah- men eines Telefonsystems beschrnkt waren,verneinte der CCPA die Patentfhig- keit mit folgender Begrndung: It must be recognized that a patent on these claims w uld,in practical (470)effect,be a patent on the algorithm itself --albeit in its limited ,s ecific application to calculating the number f busy and idle lines in a teleph ne system.361 347.Die weitere Diskussion in der Rechtsprechung fhrte zur Entwicklung des sog.Freeman Walter Abele Test (benannt nach drei Entscheidungen 362 des CCPA);der Test lautete wie folgt: Als erstes muss der Anspruch daraufhin untersucht werden,ob ein mathematischer Alg rithmus direkt oder indirekt erwhnt ist.Wenn ein mathematischer Alg rithmus gefunden worden ist, muss als nchstes der Anspruch als Ganzes weiter daraufhin untersucht werden,b der Algo- 359 Gottschalk v.Benson ,409 U.S.63,67 f.(1972). 360 BPatG GRUR 1996,866,867 -Viterbi-Algorithmus ;hnlich BPatG GRUR 1991,195,196 Temperatursteuerung. 361 In re Waldbaum II ,194 U.S.P.Q.465,469 (CCPA 1977). 362 In re Freeman ,197 U.S.P.Q.464 (CCPA 1978);In re Walter ,205 U.S.P.Q.397 (CCPA 1980)(=GRUR Int.1980,764);In re Abele and Marshall ,214 U.S.P.Q.682 (CCPA 1982)..202 rithmus in irgendeiner Weise durch physische Elemente der Verfahrensschritte angewendet wird ;wenn dies der Fall ist,gengt er den Anforderungen aus 101..363 348.Rational ist dieser Test kaum zu verstehen:Ein in einem Computerprogramm enthaltener mathematischer Alg rithmus wird nmlich immer insoweit durch physische Elemente oder Verfahrensschritte angewendet,als dass er auf einem Computer,also einer physischen Maschine ausgefhrt wird.Nimmt man daher den Freeman Walter Abele Test beim Wort,ist jedes Computerprogramm patent- fhig,was jed ch offensichtlich nicht intendiert war. 349.Daher ist es kaum verwunderlich,dass dieser Test vom CAFC in der Ent- scheidung State Street Bank v.Signature Financial Group fr hinfllig erklrt und durch das Erfordernis eines ntzlichen,konkreten und greifbaren Ergebnisses ersetzt wurde.364 350.Wie oben (Nr.314)ausgefhrt,ist jedoch kaum ein Computerprogramm denkbar,das nicht das Erfordernis eines ntzlichen,konkreten und greifbaren Er- gebnisses erfllt. 351.Auch in der Literatur wird das Verbot einer Vorwegnahme des Alg rithmus z.T.sehr kritisch beurteilt;besonders prgnant ist folgende uerung von Chisum : Wh lly preempting s me class f product or process f r a limited number of years is exactly h w the patent system operates and has operated for almost 200 years.365 352.Insgesamt ist und bleibt daher weitgehend unklar,wann ein Anspruch einen mathematischen Alg rithmus vorwegnimmt ,bzw.wann die im Anspruch enthal- tene Zweckbindung als ausreichend angesehen wird. 363 Zitiert nach State Street Bank &Trust Co.v.Signature Financial Group Inc.,149 F.3d 1368 (Fed.Cir.1998)(=GRUR Int.1999,633). 364 State Street Bank &Trust Co.v.Signature Financial Grou Inc.,149 F.3d 1368 (Fed.Cir. 1998)(=GRUR Int.1999,633). 365 Chisum,The Future f Software Protection:The Patentability f Alg rithms,47 U.Pitt.L. Rev.959,989 (1986);hnlich Cretsinger ,Berkeley Techn logy Law Journal Annual Review of Law and Techn logy,15 Berkeley Tech.L.J.165 (2000);Durham ,Useful Arts in the In- f rmati n Age,1999 B.Y.U.L.Rev.1419 (1999).Chia etta,Patentability f C mputer Software Instruction as an Article of Manufacture :Software as Such as the Right Stuff,17 J.Marshall J.C mputer &Inf .L.89,161 (1998)interpretiert dieses Rechtsprechung dage- gen wie f lgt:In order to pass the proposed implementation test,the claims must only cover use of the methodology as software instruction for a related computer system ..203 b)Fehlende Offenbarung einer neuen Maschine 353.Neben der Argumentation mit der fehlenden Patentfhigkeit mathematischer Algorithmen findet sich in der Benson -Entscheidung eine weitere Argumentations- linie,die ber lngere Zeit die nachfolgende Diskussion beeinflusst hat;betrachten wir zunchst ein Zitat aus der Benson -Entscheidung: Die mathematischen Verfahren knnen in herkmmlichen,seit langen gebrauchten C mputern ausgefhrt werden,keine neue Maschinerie ist notwendig .366 354.Der Supreme Court kritisiert hier,dass das erfindungsgeme Verfahren mit herkmmlichen Maschinen ausgefhrt werden kann,der anders ausgedrckt,dass in der Patentschrift keine neue Maschinerie offenbart wird. 355.Dieser Sichtweise knnte man entgegensetzen,dass ein mit Software pro- grammierter Computer stets eine neue Maschine ist,da sich die physikalischen Schaltzustnde innerhalb des Rechners durch die Programmierung ndern;man kann kaum annehmen,dass der Supreme Court diese naturwissenschaftliche Wahr- heit bestreiten will,denn er vermisst ganz offensichtlich eine neue Maschinerie au- erhalb der Programmierung des Rechners,also eine neue Maschinerie im her- kmmlichen Sinne . 356.Auch wenn dies in Rechtsprechung und Literatur nie explizit thematisiert worden ist,hat dieser Gedanke eine erhebliche Resonanz in den nachfolgenden Ent- scheidungen gefunden;besonders 367 prgnant ist insoweit die Entscheidung des Supreme Courts Parker v.Flook :Dort ging es um ein chemisches Produktionsver- fahren,bei dem die zulssigen Grenzwerte (Temperatur,Druck,etc.)durch einen speziell programmierten Computer berechnet wurden.Der dem Computerprogramm zugrunde liegende mathematische Alg rithmus war unstrittig neu ,aber gleich- zeitig auch das einzig neue Element des gesamten Verfahrens.Der Supreme Court verneinte die Patentfhigkeit: Das Verfahren selbst ,nicht lediglich der mathematische Alg rithmus,muss neu und ntzlich sein.368 Das Verfahren des Revisionsbeklagten ist nach 101 nicht patentfhig,nicht weil es einen ma- thematischen Alg rithmus beinhaltet,s ndern weil die Anmeldung als ganzes betrachtet keine 366 Gottschalk v.Benson ,409 U.S.63,67 (1972). 367 Siehe neben Parker v.Flook ,437 U.S.584 (1978)(=GRUR Int.1978,465)auch In re Schrader ,30 U.S.P.Q.2d 1455 (Fed.Cir.1994);In re Trovato I ,33 U.S.P.Q.2d 1194 (Fed. Cir.1994). 368 Parker v.Flook ,437 U.S.584,591 (1978)(=GRUR Int.1978,465)..204 erfinderische Leistung enthlt,sobald man einmal den Algorithmus als zum Stand der Technik gehrend erklrt hat.369 357.Der Gegenstand der Anmeldung wird hier in neue und alte (d.h.zum Stand der Technik gehrende)Elemente aufgegliedert;die neuen Elemente mssen dann als Maschinerie oder Verfahrensschritt im herkmmlichen Sinne zu qualifizieren sein:Das Gericht bringt zum Ausdruck,dass es neue chemische Verfahrens- schritte vermisst,also eine Erfindung auf dem Gebiet der chemischen Verfahren- stechnik.Die neue Berechnungsformel im Rahmen des Verfahrens gengt offen- sichtlich nicht. 358.Es wird also abstrahiert ausgedrckt eine Leistung auf dem Gebiet der traditionellen Natur-und Ingenieurwissenschaften vermisst.Fhrt man allerdings diesen Gedanken stringent weiter,muss man zwangslufig zu dem Schluss kom- men,dass ein neues Computerprogramm als solches niemals patentfhig wre,370 da streng genommen immer neue Hardware offenbart werden muss. 359.Hinzukommt,dass die Rechtsprechung in zahlreichen Entscheidungen die eben dargestellte Argumentation in ihr Gegenteil verkehrt hat;besonders deutlich wird dies in der Entscheidung In re Chatfield .Dort ging es um ein Computerpro- gramm,das die Ausfhrung mehrerer gleichzeitig auf einem Computer laufender sonstiger Computerprogramme in effizienter Weise koordinierte.Obwohl hier un- bestreitbar keine neue Maschine ,sondern ausschlielich ein neues Computerpro- gramm offenbart wurde,bejahte der CCPA die Patentfhigkeit: Chatfields erfinderischer Beitrag (...)ist ein eigentmliches Verfahren zur Verbesserung der Ef- fizienz des Systems einer elektro-mechanischen Maschine ,d.h.eines Rechensystems.(...)Die strittigen Ansprche definieren,wenn man sie als ganze analysiert ,einfach ein neues Verfahren zum Betrieb eines maschinellen System in einer speziellen Weise. 371 360.Hier wird damit argumentiert,zwischen einem herkmmlichen Betriebsver- fahren und einem Computerbetriebssystem bestehe kein grundlegender Unterschied (eigentmliches Verfahren zur Verbesserung der Effizienz des Systems einer elektro-mechanischen Maschine );der eigentliche argumentative Trick ist jedoch, 369 Idem S.594. 370 S Allen ,The Patentability f C mputer Pr grams:Merrill Lynch's Patent f r a Financial Services System,59 Ind.L.J.633,656 f.(1983);Chisum ,The Future of Software Protection: The Patentability of Algorithms,47 U.Pitt.L.Rev.959 (1986);Merges ,As Many as Six im- p ssible Patents Before Breakfast:Pr perty Rights for Business Concepts and Patent System Ref rm,14 Berkeley Tech.L.J.577,581 (1999);hnlich Samuelson ,Benson Revisited:The Case against Patent Protecti n f r Alg rithms and ther C mputer Program Related Inven- ti ns,39 Emory L.J.1025,1053 ff.(1990). 371 In the Matter of the A lication of Chatfield ,545 F.2d 152,158 f.(CCPA 1976)..205 dass die Erfindung als ganzes ,d.h.unter Einschluss smtlicher in den Ansprchen genannten Elemente betrachtet wird:Das Gericht fragt nicht danach ,in welchen Elementen die Neuheit der Erfindung liegt.Bei einer solchen Gesamtbetrachtung ist es im Grunde immer mglich,eine computerbezogene Erfindung als traditionelle Maschine zu bezeichnen.In dieser Gesamtbetrachtung liegt der signifikante Un- terschied zu den oben dargestellten Entscheidungen:Dort verlangten die Gerichte, dass die neuen Elemente der Erfindung eine Maschine oder Verfahren im her- kmmlichen Sinne sind.Insgesamt wird damit die Argumentation aus der Benson - Entscheidung,dass in der Patentschrift keine neue Maschinerie ffenbart wird,in ihr Gegenteil verkehrt. 361.Diese Umkehrung der Argumentation aus der Benson -Entscheidung findet sich in zahlreichen weiteren Entscheidungen.372 In Anbetracht dieser Widersprch- lichkeit kann die Argumentation zunchst kaum berzeugen.Sehr hnlich wie im deutschen und europischen Recht lsst sich diese Argumentation jedoch grund- stzlich auch als Ausdruck des Gedankens begreifen,dass ein Computerprogramm dann als technisch anzusehen ist,wenn es inhaltlich betrachtet eine Verbindung zum ingenieurwissenschaftlichen Bereich aufweist (siehe dazu nher oben,Nr.131 ff.und Nr.267). 362.Diese Interpretation wird gesttzt,wenn man die oben gebildeten Fallgruppen analysiert:Als grundstzlich oder tendentiell patentfhig wurden nmlich Compu- terprogramme aus folgenden Technikbereichen angesehen:Steuerungs und Rege- lungstechnik,CAD/CAM,digitale Signalbearbeitung,Betriebssysteme,Hilfspro- gramme und betriebswirtschaftliche Optimierung.Diese Technikbereiche weisen mit Ausnahme der betriebswirtschaftlichen Optimierung eine enge Verbindung zu herkmmlicherweise patentfhigen Techniken auf.Die frhere US Rechtspre- chung begrenzte also hnlich wie die deutsche und europische Rechtsprechung die Patentfhigkeit von Computerprogrammen tendentiell auf den natur und inge- nieurwissenschaftlichen Bereich. 363.Auch in der Literatur 373 wird im Ergebnis vielfach eine hnliche Interpretati- on dieser Rechtsprechung vertreten;besonders deutlich ist insoweit Chiapetta : 372 Siehe Diamond v.Diehr ,450 U.S.175 (1981)(=GRUR Int.1981,646);In the Matter of the Application of Noll ,545 F.2d 141,148 (CCPA 1976);In re Bradley and Franklin ,202 U.S.P.Q.480,485 (CCPA 1979);In re Iwahashi ,12 U.S.P.Q.2d 1908,1911 (Fed.Cir.1989); In re Alappat ,31 U.S.P.Q.2d 1545,1557 (Fed.Cir.1994);In re Warmerdam ,31 U.S.P.Q.2d 1754,1759 (Fed.Cir.1994);In re Lowry ,32 U.S.P.Q.2d 1031,1034 (Fed.Cir.1994). 373 S insbesondere Allen ,The Patentability of C mputer Programs:Merrill Lynch's Patent f r a Financial Services System,59 Ind.L.J.633,656 f.(1983);Goodman ,The Policy Implica- tions f Granting Patent Protection to C mputer Software:An Econ mic Analysis,37 Vand. L.Rev.147,171 ff.(1984);Simenauer,Patentability of C mputer-Related Inventions:A Criticism of the PTO s View on Algorithms,54 Geo.Wash.L.Rev.871,898 f.(1986);in diese Richtung auch Chisum ,The Future f S ftware Pr tection:The Patentability f Alg - rithms,47 U.Pitt.L.Rev.959,997 ff.(1986);Fuller ,Algorithm Patentability after Diam nd.206 The novelty test does n t merely require that an advance of any kind has occurred,but that pat- ents only be issued in connecti n with progress in the technological arts .T grant a patent f r a computer software invention in which the nly novelty resides in an advance in the non- technological arts would misapply the patent laws incentive to progress outside the proper scope of the system.The easy case is straight-f rward enough.If there is agreement that the only nov- elty is found in a new methodology in a n n-technological field,e.g.,a new law f nature, meth d f accounting r f rm f p litical rganization (as distinguished fr m the c mputer tech- niques or computerization itself),then the invention fails f r lack of n velty under 102 .374 364.Maier/Mattson 375 vertreten dagegen die These,dass die frhere Rechtspre- chung im Grunde nie grundstzliche Bedenken gegen die Patentfhigkeit von Com- puterprogrammen zum Ausdruck gebracht hat.Die im Ergebnis restriktive frhere Rechtsprechung fhren sie allein auf den Widerstand des USPTO gegen die Paten- tierung solcher Erfindungen zurck.Dabei wird jedoch bersehen,dass es immer- hin der Supreme Court und der CCPA waren,also unabhngige Gerichte und nicht das USPTO,die durch ihre Rechtsprechung der Patentfhigkeit computerbezogener Erfindungen bestimmte Grenzen gesetzt haben. 3.Schlussfolgerungen 365.In diesem Abschnitt wurde geprft,inwieweit die vllige Freigabe der Patent- fhigkeit von Computerprogrammen von der Linie der bisherigen Rechtsprechung des CAFC 376 und des Supreme Courts abweicht.Es wurde festgestellt,dass die bisherige Rechtsprechung sowohl argumentativ als auch vom Ergebnis her be- trachtet die Patentfhigkeit von Computerprogrammen tendentiell auf den natur und ingenieurwissenschaftlichen Bereich begrenzt hat.Damit stellt die vllige Frei- gabe der Patentfhigkeit von Computerprogrammen in der State Street Bank Ent- scheidung einen sichtbaren Bruch der bisherigen Praxis dar.Es ist nicht vllig aus- v.Diehr,15 Ind.L.Rev.713 (1982);Merges ,As Many as Six Impossible Patents Bef re Breakfast:Pr perty Rights for Business Concepts and Patent System Ref rm,14 Berkeley Tech.L.J.577,581 (1999);Peterson ,N w Y u See It,N w Y u D n't:Was It a Patentable Machine or an Unpatentable Algorithm ?On Principle and Expediency in Current Patent Law D ctrines Relating t C mputer-Implemented Inventi ns,64 Ge .Wash.L.Rev.90, 118 (1995);Ryen ,The Return f the Walter Test:Patentability f Claims C ntaining Mathe- matical Algorithms after In re Grams,76 C rnell L.Rev.962,974 (1991);Tunick ,Has the C mputer Changed the Law?,13 J.Marshall J.C mputer &Info.L.43 (1994). 374 Chiappetta ,Patentability f C mputer Software Instruction as an Article f Manufacture : S ftware as Such as the Right Stuff,17 J.Marshall J.C mputer &Info.L.89,171 (1998). 375 Maier;Mattson ,State Street Bank ist kein Ausreier ,GRUR Int.2001,Heft 7.In diese Richtung auch Samuelson ;Davis ;Kapor ;Reichman ,A Manifesto C ncerning the Legal Pro- tecti n of C mputer Programs,94 C lum.L.Rev.2308,2324 (1994). 376 Bzw.des Vorgngers,des Court of Cust ms and Patent Appeals (CCPA)..207 geschlossen,dass der Supreme Court in einer zuknftigen Entscheidung diesen Bruch zum Anlass nimmt,die Rechtsprechung des CAFC in mehr der weniger starker Weise entsprechend zu modifizieren. II.Auswirkungen der neuen Rechtsprechung in der Praxis 366.Nun zu der zweiten Frage,welche Auswirkungen in der Praxis die vllige Freigabe der Patentfhigkeit von Computerprogrammen verursacht hat. 1.Probleme bei der Recherche des Stands der Technik 367.Nach einhelliger Auffassung in der Literatur 377 sind die Patentmter auf der ganzen Welt und insbesondere das USPTO derzeit nicht in der Lage,Computer- programme in angemessener Weise auf Neuheit und erfinderische Ttigkeit zu pr- fen. 368.Zur Prfung der Neuheit und erfinderischen Ttigkeit muss zunchst der sog. Stand der Technik ermittelt werden:Der Stand der Technik ist stark vereinfacht ausgedrckt das gesamte jemals 378 der Allgemeinheit zugnglich gemachte technische Wissen.Ein Gegenstand ist nur dann patentfhig,wenn er zum Zeit- punkt der Erfindung (USA)bzw.zum Zeitpunkt der Patentanmeldung (Rest der Welt)nicht Teil dieses technischen Wissens war und sich auch nicht in naheliegen- der Weise aus ihm ergibt. 369.In der Praxis wird der Stand der Technik zunchst anhand der sog.Patentlite- ratur ermittelt.Unter der Patentliteratur versteht man die weltweit vorhandenen Pa- tentschriften,die sich durch ein internationales Klassifikationssystem besonders gut 377 Siehe z.B.Dreyfuss ,Examining State Streeb Bank:Devel pements in Business Meth d Pa- tenting,CRi 2001,1;Gleick ,Patently Absurd,NY Times Magazine v.12.3.2000,S.44;The League for Programming Freedom ,Against Software Patents,in:High Noon in the Electro- nic Fr ntier,hrsg.v n Ludlow ,Cambridge,MA 1996,S.47 ff.;Lessig ,Online Patents:Leave them Pending,The Wall Street Journal (US)v.23.3.2000;Merges ,As Many as Six Impossi- ble Patents Before Breakfast:Property Rights f r Business C ncepts and Patent System Re- f rm,14 Berkeley Tech.L.J.577 (1999);N.N.,Patent Wars,The Economist v.8.4.2000,S. 85,89;Samuelson ;Davis ;Kapor ;Reichman ,A Manifesto Concerning the Legal Protection of C mputer Programs,94 C lum.L.Rev.2308 (1994);Stallman ,The anatomy of a Trivial Patent,http://lpf.ai.mit.edu/Patents/anat my trivial patent.txt;Tysver ,Bad Software Patents, http://www.bitlaw.com/software patent/bad patents.html;Ubieta ,Pr duct Evaluati n:S ft- ware and the Prior Art,http://www.ipmall.fplc.edu/ipcorner/bp96/softpa.htm.Auch die Be- frworter der ffnung des Patentrechts sind sich dieses Problems bewusst,siehe z.B.Cook , Patents f r Business Methods and C mputer Programm Related Inventions,2000 C mputer &Tel.L.Rev.123,124;Pop ,Business Meth d Patents and the Internet,IPL Newsletter Vol.19,Nr.1,S.1,4;Toren ,Software and Business Methods are Patentable in the US,Patent World 2000,7,9. 378 Es gengt also auch eine nur vorbergehende Offenbarung,wie z.B.durch einen ffentlichen Vortrag..208 fr eine zielgenaue und przise Recherche eignen.Daneben wird vorwiegend die sog.Nicht Patentliteratur bercksichtigt,also z.B.Beitrge in Fachzeitschriften und Lehrbchern.Andere Formen der Offenbarung von Wissen,wie z.B.durch die Pr- sentation des Gegenstandes auf Ausstellungen und Messen oder durch mndliche Vortrge werden dagegen naturgem nur sehr selten von der Recherche des Pa- tentamts erfasst. 370.Bei den Computerprogrammen besteht das Problem nun darin,dass bedingt durch die Restriktive Patentierungspraxis in diesem Bereich derzeit nur eine sehr begrenzte Patentliteratur fr die Recherche des Stands der Technik zur Verfgung steht.Der Stand der Technik ergibt sich in diesem Bereich im Moment vielmehr vornehmlich aus der teilweise nur schwer recherchierbaren Nicht Patentliteratur und sonstigen Offenbarungen. 371.Die F lge ist,dass zumindest nach der oben zitierten Meinung die von den Patentmtern durchgefhrte Recherche des Stands der Technik nur sehr unvollstn- dig ist und daher Patente auf Computerprogramme erteilt werden,die entweder nicht neu oder nicht erfinderisch sind.Es wird mitunter der Eindruck erweckt,dass die gegenwrtige Prfung der Patentanmeldungen eher den Charakter einer bloen Registrierung hat. 372.Solche Patente knnen freilich u.U.volkswirtschaftlich kontraproduktiv sein, wenn sie keine Innovation offenbaren,sondern sich auf Gegenstnde erstrecken,die der Allgemeinheit bereits frei zur Verfgung standen. 373.Diese Situation wird dadurch verschrft,dass in den USA kein Einspruch gegen erteilte Patent mglich ist.Dritte haben daher keine Gelegenheit,das Patent- amt auf neuheitsschdliche Offenbarungen aufmerksam zu machen und das Amt s zu einem Widerruf der Patenterteilung zu veranlassen.Vielmehr sind Dritte allein auf ein kostspieliges und langwieriges Verfahren vor den ordentlichen Gerichten angewiesen,wenn sie gegen das Patent vorgehen mchten. 374.Allerdings ist jngst ein Gesetzesvorschlag,der Patent Improvement Act of 2001 ,in das Reprsentantenhaus eingebracht worden (H.R.1333),der auf die Ein- fhrung eines Einspruchsverfahren in das US amerikanische Patentrecht abzielt. Das Einspruchsverfahren ist dabei im Wesentlichen nach dem Vorbild des deut- schen und europischen Rechts ausgestaltet,d.h.ein Einspruch kann von jedem Dritten innerhalb einer Frist von neun Monaten nach Erteilung des Patents beim Patentamt eingereicht werden.Welche Aussicht auf Erfolg diese Gesetzesinitiative tatschlich hat,lsst sich derzeit noch nicht absehen. 375.Gleichzeitig ist zu bedenken,dass der Mangel an geeigneter Patentliteratur lediglich vorbergehender Natur sein knnte:Je strker das Patentsystem in diesem Bereich genutzt wird (d.h.je mehr Anmeldungen erfolgen),desto grer wird der.209 verfgbare Fundus an Recherchematerial.Zustzlich laufen sowohl von der Seite des Amtes als auch von privater Seite intensive Bemhungen,einen gut recher- chierbaren Bestand an Nicht Patentliteratur aufzubauen.379 2.Unkontrollierte Ausdehnung des Kreises der patentfhigen Gegenstnde;ungeklrte wirtschaftliche Auswirkungen 376.Neben der Kritik an der Qualitt der Neuheitsrecherche wird gelegentlich die These vertreten,die durch die State Street Bank Entscheidung bewirkte ffnung des Patentrechts fhre zu konomisch nachteiligen F lgen,da das Patentrecht in den betroffenen Wirtschaftszweigen keine Innovationsfrderung,sondern allenfalls eine Innovationshemmung bewirke.380 Dabei konzentriert sich die Kritik jedoch auf die ffnung des Patentrechts fr sog.Geschftsmethoden,wobei unter dem Begriff der Geschftsmethode vor allem Techniken aus dem Bereich des E Commerce verstanden werden.Daneben regt sich eine ganz allgemeine Sorge ber eine Pfla- sterung des alltglichen Lebens 381 mit Patenten.. 377.Bemerkenswert ist dabei,dass dagegen die Patentierung von echten An- wenderprogrammen wie z.B.von Textverarbeitungssoftware in den USA auf gerin- gen 382 Widerstand stt,wenn man von der allgegenwrtigen Kritik an der man- gelhaften Prfung solcher Anmeldungen einmal absieht:Anders als in Europa wer- den wenig Zweifel laut,dass diese Gegenstnden grundstzlich patentierbar sind.383 379 Es wurde z.B.das S ftware Patent Institute (SPI)gegrndet,das eine Datenbank ber den Stand der Technik aufbaut.Das SPI wird v m USPTO gefrdert.Siehe dazu insgesamt www.spi.org. 380 Besonders prominent insofern Dreyfuss ,Are Business Method Patents Bad for Business?,16 Santa Clara C mputer &High Tech.L.J.263 (2000);dies.,Examining State Street Bank: Developements in Business Method Patenting,CRi 2001,1;Lessig ,Online Patents:Leave them Pending,The Wall Street Journal (US)v.23.3.2000;Melarti ,Note:State Street Bank & Trust Co.v Signature Financial Group,Inc.:Ought the Mathematical Alg rithm and Business Method Excepti ns return t Business as usual?,6 J.Intell.Prop.L.359-393 (1999). 381 Z.B.eine Methode,simultan Kaugummi zu kauen und zu laufen,oder eine Methode der Be- stimmung der richtigen Gre eines Bstenhalters,siehe Gleick ,Patently Absurd,NY Times Magazine v.12.3.2000,S.44,46.Siehe ferner Thomas ,The Patenting f the Liberal Pr fes- sions,40 B.C.L.Rev 1139 (1999). 382 Kritik uern v r allem The League for Programming Freedom ,Against S ftware Patents,in: High Noon in the Electronic Fr ntier,hrsg.von Ludlow ,Cambridge,MA 1996,S.47 ff.Ge- wisse Bedenken formuliert Cohen ,T Inn vate r n t t Inn vate,That is the Question:The Functions,Failures,and F ibles f the Reward Function Theory f Patent Law in Relation to C mputer S ftware Platf rms,5 Mich.Telecomm.Tech.L.Rev.1 (1999).konomisch sehr fundiert wird dagegen die Patentierung von Software befrwortet v n Heckel ,Debunking the Software Patent Myths,in:High No n in the Electronic Frontier,hrsg.v n Ludlow ,Cam- bridge,MA 1996,S.63 ff. 383 Siehe nur Maier;Mattson ,State Street Bank ist kein Ausreier ,GRUR Int.2001,Heft 7..210 3.Schlussfolgerungen 378.In Anbetracht der historischen Entwicklung des Patentrechts und der gegen- wrtigen ffentlichen Kritik an der (unkontrollierten)Ausdehnung des Kreises der patentfhigen Gegenstnde ist es nicht auszuschlieen,dass der Supreme Court in einer zuknftigen Entscheidung den Kreis der patentfhigen Gegenstnde wieder beschrnkt. 379.Es ist jedoch anzunehmen,dass sich eine solche Beschrnkung vornehmlich gegen die Patentierung von Geschftsmethoden richtet,und nicht gegen die Paten- tierung von Computerprogrammen als solche,da die gegenwrtigen Probleme bei der Recherche des Stands der Technik vorbergehender Natur und zugleich gesetz- geberische Bemhungen zur Verbesserung des Patenterteilungsverfahrens am Lau- fen sind. E.Zusammenfassung 380.In den USA sind gegenwrtig der Patentfhigkeit von Computerprogrammen grundstzlich keine Grenzen gesetzt.Die ffentliche Kritik richtet sich primr ge- gen die mangelhafte Prfung von Patentanmeldungen,die ein Computerprogramm zum Gegenstand haben,kaum gegen die Patentierung von Computerprogrammen als solche.Es ist eher unwahrscheinlich aber nicht ausgeschlossen,dass der Su- preme Court die Patentfhigkeit von Computerprogrammen als solchen wieder be- schrnken wird..211 5.Analyse der Rechtslage in Japan A.Die gesetzliche Regelung 381.Fr das japanische Recht sind die wesentlichen Patentierungsvoraussetzungen in Sec.29 des japanischen Patentgesetzes 384 (jPatG)geregelt.Diese Vorschrift hat folgenden Wortlaut: Sec.29 jPatG (Patentability of inventions) (1)Any person wh has made an invention which is industrially applicable may btain a patent therefore,except in the case of the following inventions: (i)inventions which were publicly kn wn in Japan prior to the filing f the patent application; (ii)inventions which were publicly w rked in Japan prior to the filing of the patent application; (iii)inventions which were described in a publication distributed in Japan r elsewhere prior to the filing f the patent application. (2)Where an invention would easily have been made,prior to the filing f the patent applica- tion,by a person with rdinary skill in the art to which the invention pertains,n the basis f an inventi n r inventi ns referred t in any f the paragraphs f Subsecti n (1),a patent shall not be granted f r such an inventi n notwithstanding Subsecti n (1). 382.Patentfhig sind also Erfindungen (Inventions),die industriell anwendbar und neu (Absatz 1)sowie nicht naheliegend (Absatz 2)sind.Der Begriff der Erfindung ist wiederum in Sec.2 (1)jPatG wie folgt definiert: Sec.2 jPatG (Definitions) (1)Invention in this Law means the highly advanced creation f technical ideas by which a law of nature is utilized. (2).... 383.Der Begriff der Erfindung ist also durch drei Merkmale definiert:Es muss sich um die Schpfung einer technischen Idee handeln (1),bei der Naturgesetze zur Anwendung gelangen (2)und die besonders fortschrittlich ist ((3). 384 Gesetz Nr.121 v m 13.4.1959,zuletzt gendert 1999;das Gesetz geht zurck auf das Mono- pol Patentgesetz v n 1885..212 384.Ein gesetzliches Patentierungsverbot fr Computerprogramme kennt das ja- panische Recht nicht . B.Die Auslegung der gesetzlichen Regelung 385.Die Interpretation des Patentgesetzes wird in Japan anders als das europi- sche oder US amerikanische Recht sehr stark durch das Patentamt geprgt;Ge- richtsentscheidungen spielen hingegen traditionell eine unterge rdnete Rolle.385 Was die Problematik der Patentfhigkeit von Computerprogrammen anbelangt,fin- det sich sogar keine einzige einschlgige Gerichtsentscheidung:In den wenigen vorhandenen Entscheidungen 386 ging es stets um andere Rechtsfragen (Patentver- letzung,Neuheit,Offenbarung etc. 386.Die wichtigste Quelle zum Verstndnis des geltenden Rechts in Hinblick auf die Patentfhigkeit von Computerprogrammen sind daher die Prfungsrichtlinien des japanischen Patentamtes (JPO).Die Prfungsrichtlinien werden vom Exami- nation Standards Office (einer Abteilung des JPO)erstellt und richten sich an den Patentprfer:In den Richtlinien wird in abstrakter F rm und anhand von konkreten Beispielen die praktische Anwendung des Patentgesetzes erlutert.Auf diese Weise sollen die Richtlinien eine einheitliche Erteilungspraxis des Amtes sicherstellen. Die Prfungsrichtlinien enthalten in Teil VII,Kapitel 1 spezielle V rschriften fr die Prfung von computerprogrammbez genen Erfindungen .387 I.Das Merkmal Schpfung einer technischen Idee 1.Der Begriff der Schpfung 387.Der Begriff der Schpfung wird in erster Linie als Gegensatz zu den rei- nen Entdeckungen verstanden.Die praktische Bedeutung dieses Gegensatzpaares liegt primr im Bereich der chemischen und biologischen Erfindungen:Es geht u.a. 385 Bericht der japanischen Landesgruppe der AIPPI zu Q 133:Patentierbarkeit v n C mputer- programmen,AIPPI Jahrbuch III/1996,S.163;Bericht der japanischen Landesgruppe der AIPPI zu Q 158:Patentierbarkeit v n Geschftsmethoden,AIPPI Journal (Japan)2001,37; Rupig ,Patent Protection f C mputer Software in Japan and the United States,hrsg.v m In- stitute of Intellectual Property 1998,S.21,29. 386 OG T kyo v.16.9.1993,Patent 4/1994,113 (Offenbarung);BezG Toky v.22.12.1993, Patent 7/1994,102 (Schutzbereich);OG Tokyo v.20.12.1994,Hanketsu S kuh Nr.236, 1995,5 (Patentverletzung);OG T kyo v.23.4.1997,Hanketsu S kuh Nr.264,1997,7 (Neuheit). 387 Die ersten speziellen Prfungsrichtlinien fr C mputerprogramme stammen von 1975;nach- f lgend wurde eine ganze Reihe unterschiedlicher Prfungsanweisungen verffentlicht.Siehe dazu im einzelnen Okuyama ;Kasper ,Newly Published Examination Guidelines,AIPPI J ur- nal (Japan)1993,243..213 um die Frage,wann ein entdeckter Mikroorganismus oder chemischer Stoff pa- tentfhig ist.Im Bereich der Computerprogramme hat dieses Gegensatzpaar dage- gen bisher keine praktische Bedeutung erlangt. 2.Der Begriff der technischen Idee 388.Sprachlich gesehen ist der Begriff der technischen Idee hnlich wie der deutsche und europische Technikbegriff im Grunde konturlos:Was unter Tech- nik zu verstehen ist,hngt im vollen Umfang von dem jeweiligen Kontext ab (sie- he nher Nr.36). 389.Ausgehend vom deutschen Recht knnte man vermuten,dass der Begriff der technischen Idee der zentrale Anknpfungspunkt fr die Diskussion der Patentf- higkeit von Computerprogrammen ist.Tatschlich spielt dieser Begriff in der Praxis jedoch nur eine sehr untergeordnete Rolle :In den Prfungsrichtlinien wird gesagt, die bloe Wiedergabe von Information sei keine technische Idee.388 Konkret ver- stehen die Prfungsrichtlinien darunter vor allem Programmiersprachen und ein Programm Listing .389 Eine allgemeine Aussage ber die Patentfhigkeit von Com- puterprogrammen wird aus dem Begriff der technischen Idee hingegen nicht ab- geleitet.390 390.Warum ausgerechnet Programmiersprachen als bloe Wiedergabe von In- formation anzusehen sind,ist nur schwerlich nachvollziehbar:Schlielich ist Sprache ganz allgemein geradezu ein Paradigma einer Technik,nmlich der Kommunikationstechnik ,also der Technik zur Vermittlung von Information.Spra- che lsst sich kaum auf die bloe Wiedergabe von Information reduzieren.. 391.Festzuhalten ist jedenfalls,dass Programmiersprachen aus welchem Grund auch immer im Ergebnis nicht patentfhig sind. II.Das Merkmal Anwendung von Naturgesetzen 392.Sprachlich gesehen begegnet der Begriff der Naturgesetze hnlichen Be- denken wie der deutsche Begriff der Naturkraft ((s.o.,Nr.42). 388 Prfungsrichtlinien Teil II,Kapitel 1,Punkt 1.1 (5)2);Teil VII,Kapitel 1,2.2.3 (4)und (5). Ebens Kukimoto ,The Patent Law,AIPPI Journal (Japan)2000,171,174. 389 Prfungsrichtlinien,aaO. 390 Auch erscheint die in den Prfungsrichtlinien enthaltene brige Liste der Gegenstnde,die nicht als technische Idee anzusehen sind,etwas willkrlich (Techniken aus dem Bereich Sp rts,Bedienungsanleitungen fr Maschinen etc.)..214 393.Eine positive Definition des Begriffs Naturgesetze findet sich in den Pr- fungsrichtlinien nicht ;allerdings wird dort gesagt,dass eine Erfindung,in der an- dere Gesetze als die Naturgesetze zur Anwendung gelangen,nicht patentfhig ist.391 Als Beispiel fr andere Gesetze werden konomische,mathematische und geistige Gesetze genannt. 394.Die Frage ist jedoch,ob auf dieser Welt berhaupt Gegenstnde existieren, die nicht den Naturgesetzen unterworfen sind,also nicht von ihnen Gebrauch machen,sofern man bei Naturgesetzen berhaupt von einem Gebrauch sprechen kann:Auch die Ausfhrung einer Geschftsmethode unterliegt dem Gesetz der Schwerkraft,zweifelsohne ein Naturgesetz.Und fr Computerprogramme kann man sagen,dass sie bei ihrer Ausfhrung auf einem Computer in jedem Fall von Naturgesetzen (nmlich denen der Elektrizitt)Gebrauch machen. 395.Vielleicht im unterschwelligen Bewusstsein dieses Umstandes regeln die Pr- fungsrichtlinien auch primr die Frage,wie eine Erfindung zu beurteilen ist,bei der neben den Naturgesetzen auch die anderen Gesetze zur Anwendung gelangen, also z.B.konomische,mathematische und geistige 392 Gesetze.393 396.An dieser Frage kristallisiert sich etwas berraschend im japanischen Recht die Problematik der Patentfhigkeit von Computerprogrammen:Dient ein Computerprogramm z.B.zur Ausfhrung einer Geschftsmethode (etwa in F rm einer Auktionssoftware),gelangen in diesem Programm neben den Naturgesetzen auch konomische Gesetze zur Anwendung.Wre die Auktionssoftware patent- fhig,bwohl sie neben den Naturgesetzen auch konomische Gesetze (ande- re Gesetze))zur Anwendung bringt? 397.In Teil II fhren die Prfungsrichtlinien zu dieser Frage aus: In the case where a claimed invention partly inv lves means n t utilizing natural laws,the claimed invention is qualified as a statutory invention,provided that the claimed invention,con- sidered as a whole ,is deemed as utilizing natural law.394 398.Die Frage ist,wann eine Erfindung als ganzes betrachtet Naturgesetze zur Anwendung bringt,wenn sie teilweise andere Gesetze gebraucht:Muss die An- wendung der Naturgesetze berwiegen oder in den neuen Elementen der Erfin- 391 Prfungsrichtlinien Teil II,Kapitel 1,Punkt 1.1 (4). 392 Siehe dazu 3.Senat des OGH v.30.4.1953,Az.O 80/1950:Dort wurde ein Verfahren zur Verschlsselung von Fernschreiben fr nicht patentfhig erklrt. 393 Prfungsrichtlinien Teil II,Kapitel 1,Punkt 1.1 (4);Teil VII,Kapitel 1,Punkt 2.2.2 und 2.2.3. 394 Prfungsrichtlinien Teil II,Kapitel 1,Punkt 1.1 (4)..215 dung liegen 395 oder gengt es,dass berhaupt irgendwelche Naturgesetze zur An- wendung gelangen 396 ?Gengt es,mit anderen W rten,dass die Erfindung auf ei- nem Computer ausgefhrt wird,oder kommt es auf den Inhalt des Programms an? 399.Die alten Prfungsrichtlinien beantworteten diese Frage wie folgt: Even if the s lution is such as utilize natural laws,when it is no more than the mere processing of information by using a computer ,mere recording of a program or data on a storage medium , or mere rocessing of information by using a computer and mere recording f a program or data on a storage medium ,the claimed invention is deemed as non-statutory.The reason for this treatment f llows.If the ab ve situations were to satisfy the patentable subject matter,this judgement w uld have been substantially equal to a judgement that an intrinsically unpatentable subject constitutes statutory subject matter.397 400.Nimmt man diese Bestimmung beim Wort,gengt der Gebrauch eines Com- puter (Gebrauch von Naturgesetzen )nicht ,wenn dieser Gebrauch lediglich als Verarbeitung von Information anzusehen ist.Zweifelhaft ist jedoch,ob sich dar- aus praktisch relevante Einschrnkungen der Patentfhigkeit von Computerpro- grammen ergeben haben.In den Praktischen Beispielen der damaligen Prfungs- richtlinien sind jedenfalls keine konkreten Auswirkungen dieser Regel ersicht- lich.398 Auch in der Literatur wurden die Prfungsrichtlinien ebenfalls abgesehen von einigen formellen Erfordernissen der Anspruchsformulierung nicht als ein- schrnkend interpretiert.399 401.In den neuen Prfungsrichtlinien vom Herbst 2000 hingegen fehlt die eben dargestellte mere processing of information Regel;vielmehr heit es dort jetzt: 395 Das entsprche in etwa der deutschen Kerntheorie . 396 Das entsprche in etwa der deutschen Gesamtbetrachtungslehre . 397 Prfungsrichtlinien 1997,Teil VIII,Punkt 2.2.1 (d). 398 Siehe z.B.Prfungsrichtlinien 1997,Teil VIII,Kapitel 1,Punkt 3,Beispiele 5 (Aparatus f r predicting daily sales f c mm dities)und 7 (Game Machine).Die Praxis war jed ch nicht immer s liberal,siehe Hamilton ,Protecti n f r S ftware under US and Japanese Law,7 Bo- ston College Int.&C mp.L.Rev.353,387 (1984);Haynes ,Patenting ways t pr fits,IP Asia 12/2000 1/2001,S.16;Rupig ,Patent Protecti n of C mputer S ftware in Japan and the United States,hrsg.v m Institute f Intellectual Property 1998,S.25;Sakuta ,Global Treatment of Satutory Subject Matter,Patents &Licensing,8/1996,S.13 ff. 399 Bericht der japanischen Landesgruppe der AIPPI zu Q 133,Patentierbarkeit v n C mputer- programmen,AIPPI Jahrbuch III/1996,S.163;Bericht der japanischen Landesgruppe der AIPPI zu Q 158:Patentierbarkeit v n Geschftsmethoden,AIPPI Journal (Japan)2001,37, 38;Tani ,Protecti n of C mputer S ftware in Japan,Patents &Licensing,2/1996,S.7,9. Vorsichtig dagegen Aita ,Patentability f C mputer Software Related Inventions in Japan, Patents &Licensing 12/1993,S.10,11;Okuyama ;Kasper ,Newly Published Examination Guidelines,AIPPI Journal (Japan)1993,243,246 f..216 Where information processing by software is concretely realized by using hardware resources (e.g.an arithmetic unit such as a CPU,a storage means such as mem ry)in the claimed inven- tion,in ther w rds,when inf rmation pr cessing equipment (machine)r its perational meth d particularly suitable for the use purpose is constructed by concrete means in which s ftware and hardware resources are cooperatively w rking realizing arithmetic operation or manipulation f inf rmation depending n the said use purp se,the claimed invention constitutes a creation of technical ideas utilizing a law of nature.400 402.An anderer Stelle wird hinzugefgt: Even if the current claimed invention d es n t constitute a creation f technical ideas utilizing a law of nature, when it can be turned into a creation of technical ideas utilizing a law of na- ture by amending the definition of the claim n the basis f the statements in the Detailed Ex- planation f the Invention,it is recommendable that the examiner suggest h w to amend the defi- nition f the claim simultane usly when n tifying the applicant of the reason f r rejection.401 403.Nach den neuen Prfungsrichtlinien muss also in den Ansprchen lediglich hinreichend konkret beschrieben werden,wie das Computerprogramm auf der Hardware auszufhren ist.Es ist damit nunmehr unmissverstndlich gesagt,dass es lediglich darauf ankommt,ob die Erfindung auf einem Computer ausgefhrt wird (und dadurch berhaupt irgendwelche Naturgesetze zur Anwendung gelangen);auf den Inhalt des Programms kommt es also eindeutig nicht an.Die oben genannte Auktionssoftware wre also patentfhig,solange in den Ansprchen der Gebrauch der Hardware hinreichend konkret beschrieben ist. 404.Es steht damit fest,dass das Merkmal Anwendung von Naturgesetzen der Patentfhigkeit von Computerprogrammen nicht entgegensteht,solange in den An- sprchen der Gebrauch der Hardware hinreichend konkret beschrieben ist.402 Irre- levant ist hingegen,welchen Inhalt das Computerprogramm hat,d.h.welchem Be- reich der Technik es zuzuordnen ist. 400 Prfungsrichtlinien Teil VII,Kapitel 1,Punkt 2.2.2 (2). 401 Prfungsrichtlinien Teil VII,Kapitel 1,Punkt 2.2.3 (2). 402 Die Frderung von Softwareentwicklungen ist auch das erklrte Ziel des METI (frher MITI ,zu dem das JPO gehrt),siehe Nikkei v.25.9.1995..217 III.Das Merkmal besonders fortschrittliche Schpfung 405.Das Merkmal besonders fortschrittliche Schpfung (Sec.2 [1 ] jPatG)dient zur Abgrenzung 403 des Patentrechts zum Gebrauchsmusterrecht 404 :Das Pa- tentrecht schtzt nur solche Erfindungen,hinter denen eine erhebliche erfinderische Leistung steht (siehe Sec.29 [2 ] jPatG),whrend das Gebrauchsmusterrecht auch solche Erfindungen 405 schtzt,hinter denen nur eine geringe erfinderische Leistung steht.406 Im Prinzip wird hier also die Bestimmung aus Sec.29 (2)jPatG wieder- holt . IV.Das Erfordernis der industriellen Anwendbarkeit 406.Der Begriff der industriellen Anwendbarkeit wird hnlich wie im deutschen Recht die gewerbliche Anwendbarkeit sehr weit verstanden:Zur Industrie sind nach den Prfungsrichtlinien auch der Bergbau,die Landwirtschaft,die Fischerei, das Transportgewerbe,die Telekommunikation usw.zu zhlen.407 Lediglich opera- tive oder therapeutische Verfahren zur Behandlung des menschlichen Krpers so- wie die Diagnoseverfahren der Humanmedizin gelten nicht als industriell anwend- bar .408 Fr die Patentfhigkeit von Computerprogrammen folgen hingegen aus dem Erfordernis der industriellen Anwendbarkeit keine Einschrnkungen. V.Das Erfordernis der Neuheit und des Nicht Naheliegens 407.Das Erfordernis der Neuheit und des Nicht Naheliegens weist zwar gegen- ber dem deutschen und europischen Recht einige Besonderheiten auf;fr Com- puterprogramme ergeben sich aus diesen Bestimmungen gegenber anderen Erfin- dungen jedoch keine Besonderheiten . 403 Prfungsrichtlinien Teil II,Kapitel 1,Punkt 1.;Aita ,Patentability f C mputer Software Related Inventi ns in Japan,Patents &Licensing 12/1993,S.10;Kukimoto ,The Patent Law, AIPPI Journal (Japan)2000,171. 404 Gesetz Nr.123 v m 13.4.1959. 405 Im japanischen Recht werden die gebrauchsmusterfhigen Erfindungen zur Unterscheidung zu den patentfhigen Erfindungen als koan (Vorrichtung)bezeichnet,siehe Sec.2 (1)des japanischen Gebrauchsmustergesetzes. 406 Siehe Sec.2 (2)des japanischen Gebrauchsmustergesetzes;dort heit es:Where a device could very easily have been made,prior t the filing f the utility m del application,by a per- son with rdinary skill in the art to which the device pertains,n the basis f a device r de- vices referred t in any f the paragraphs f the preceding subsection,a utility m del regis- tration shall n t be effected f r such a device n twithstanding the preceding subsection. 407 Prfungsrichtlinien Teil II,Kapitel 1,Punkt 2. 408 Prfungsrichtlinien Teil II,Kapitel 1,Punkt 2.1.OG T kyo v.22.12.1970,Az.Gyo Ke 158/1968.Ebens Kukimoto ,The Patent Law,AIPPI Journal (Japan)2000,171,176..218 VI.Exkurs:Die zulssige Form der Patentansprche 408.Nach Sec.2 (2)(ii)und (iii)jPatG kann eine Erfindung in F rm eines Pro- dukts oder eines Verfahrens 409 beansprucht werden. 409.Das JPO vertrat bis vor kurzem den Standpunkt,ein Computerprogramm knne wegen seiner Unkrperlichkeit kein Produkt im Sinne des Gesetzes sein, da im japanischen Zivilgesetzbuch Sachen als krperliche Gegenstnde definiert sind.Computerprogramme konnten daher nur als Verfahren oder als Speichermedi- um,auf dem das betreffende Computerprogramm gespeichert ist (Beauregard Claim),beansprucht werden.410 Die neuen Prfungsrichtlinien vom Herbst 2000 erklren jedoch jetzt auch Ansprche auf ein Computerprogramm als Produkt (Computerprogrammprodukt)fr zulssig.411 VI.Zusammenfassung 410.Nach japanischen Recht sind Computerprogramme ohne Rcksicht auf ihren Inhalt uneingeschrnkt patentfhig,solange in den Ansprchen der Gebrauch der Hardware hinreichend konkret beschrieben ist.Programmier sprachen sind aller- dings nicht patentfhig.Unzulssig ist es ferner,ein konkretes Programm Listing zu beanspruchen. 409 Insbesondere sind auch sog.pr duct by pr cess Ansprche zulssig,siehe Sec.2 (2)(iii) jPatG. 410 Siehe Prfungsrichtlinien 1997,Teil VIII,Kapitel 1,Punkt 1.1 (2).Die Beauregard Claims sind erst mit den Prfungsrichtlinien von 1997 fr zulssig erklrt worden. 411 Siehe Prfungsrichtlinien 2000,Teil VII,Kapitel 1,Punkt.1.1.1 (2)(b).In dieser nderung wird die wesentliche Neuerung in den Prfungsrichtlinien gesehen,siehe Tessensohn ,Busi- ness Method Milest nes in 2000,Patent World 4/2001,S.10..219 6.Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse A.Die Situation in Deutschland 411.Betrachtet man isoliert die jngste Rechtsprechung des BGH,knnte man zum Schluss gelangen,dass an der Patentfhigkeit von Computerprogrammen in Deutschland im Grunde keine Zweifel bestehen. 412.Allerdings zweigt eine eingehende Analyse der bisherigen Rechtsprechung, dass bisher nur solche Computerprogramme fr patentfhig erklrt wurden,die in- haltlich betrachtet eine Verbindung zum ingenieurwissenschaftlichen Bereich auf- weisen.Insbesondere wurde in folgenden Bereichen der Softwaretechnologie die Patentfhigkeit grundstzlich oder tendentiell bejaht:Steuerungs und Regelungs- technik,CAD/CAM,digitale Signalbearbeitung und Betriebssysteme.Als grund- stzlich oder tendentiell nicht patentfhig wurde dagegen angesehen die Program- mierwerkzeuge,die Textverarbeitung/Tabellenkalkulation,die Bestandsverwal- tung,die bersetzungsprogramme und betriebswirtschaftlichen Optimierungspro- gramme. 413.Darber hinaus wurde nachgewiesen,dass sich wegen des starken Schwan- kens der Rechtsprechung aus der patentrechtlichen Dogmatik keine verwertbaren Aussagen ber die Patentfhigkeit von Computerprogrammen ableiten lassen.Auch das gesetzliche Patentierungsverbot fr Computerprogramme als solche lsst sich nicht sinnvoll interpretieren. 414.Zustzlich bestehen auf der Ebene der EU Bestrebungen,den Kreis der pa- tentfhigen Computerprogramme im Wege einer Richtlinie restriktiv festzulegen. Auch ist zu Bedenken,dass ein deutscher Sonderweg durch die Einbindung Deutschlands in die Europische Patentorganisation langfristig sehr unwahrschein- lich ist. 415.Insgesamt ist es daher wahrscheinlich,dass die jngste Rechtsprechung zu- mindest wenn man sie im Sinne einer vlligen Freigabe der Patentierbarkeit von Computerprogrammen versteht nicht von Bestand ist.Wahrscheinlich ist viel- mehr,dass die Rechtsprechung an ihrer bisherigen Linie (evtl.mit gewissen Weite- rungen)festhlt bzw.zu ihr zurckkehrt. B.Die Situation in Europa 416.Aus der patentrechtlichen Dogmatik lassen sich isoliert betrachtet keine ver- wertbaren Aussagen ber die Patentfhigkeit von Computerprogrammen ableiten. Insbesondere das gesetzliche Patentierungsverbot fr Computerprogramme als.220 solche lsst sich nicht sinnvoll interpretieren.Aus dogmatischer Sicht lsst sich die Patentfhigkeit von Computerprogramm sowohl bejahen als auch verneinen.Eine Aussage ber die gegenwrtigen Mglichkeiten der Patentierung von Software ist erst durch eine ergebnisorientierte Bildung von Fallgruppen sowie durch eine Ana- lyse der konkreten Argumentationsmuster mglich. 417.Eine ergebnisorientierte Analyse der einschlgigen Rechtsprechung fhrt zu dem Ergebnis,dass folgende Bereiche der Softwaretechnologie als grundstzlich patentfhig angesehen werden:Steuerungs und Regelungstechnik,CAD/CAM, digitale Signalbearbeitung,Betriebssysteme,Hilfeprogramme,Datenkompression und Kundenmanagement.Als grundstzlich nicht patentfhig werden dagegen an- gesehen die Textverarbeitung/Tabellenkalkulation,Datenverschlsselung,Pro- grammierwerkzeuge,Authentifizierung und Zeitreihenanalyse.Unsicher ist derzeit noch die Beurteilung von Verwaltungssoftware. 418.Eine Analyse der einschlgigen Rechtsprechung auf argumentativer Ebene fhrt zu dem Ergebnis,dass ein Computerprogramm dann als patentfhig angesehen wird,wenn es inhaltlich betrachtet eine Verbindung zum ingenieurwissenschaftli- chen Bereich aufweist. 419.Es zeigt sich,dass die ergebnisorientierte Bildung von Fallgruppen und die Analyse der konkreten Argumentationsmuster zu einem weitgehend harmonischen Gesamtbild fhren:Die gegenwrtigen Mglichkeiten der Patentierung von Com- puterprogrammen sind beschrnkt ;allerdings lassen sich die Grenzen der Patentf- higkeit von Computerprogrammen fr das europische Recht nicht mit einer sol- chen Przision aufzeigen,wie fr das deutsche Recht.Die Rechtsprechung hat mit einigen Ausnahmen nur solche Computerprogramme fr patentfhig erklrt,die inhaltlich betrachtet eine Verbindung zum ingenieurwissenschaftlichen Bereich aufweisen (Kundenmanagement,Verwaltungssoftware).Verallgemeinernd lsst sich daraus der Schluss ziehen,dass die Bejahung der Patentfhigkeit um so wahr- scheinlicher ist,je enger die Verbindung des Computerprogramms zum ingenieur- wissenschaftlichen Bereich ist. C.Die Situation in den USA 420.In den USA sind gegenwrtig der Patentfhigkeit von Computerprogramm grundstzlich keine Grenzen gesetzt.Die Frage ist jedoch,inwieweit diese Rechts- lage bestndig ist.Dazu wird zum einen geprft,inwieweit die vllige Freigabe der Patentfhigkeit von Computerprogrammen von der Linie der bisherigen Rechtspre- chung abweicht.Zum anderen wird geprft,welche Auswirkungen in der Praxis die vllige Freigabe der Patentfhigkeit von Computerprogrammen verursacht. 421.Vom Ergebnis her betrachtet hnelt die frhere US amerikanische Rechtspre- chung der restriktiven deutschen und europischen Rechtsprechung.Damit stellt die.221 vllige Freigabe der Patentfhigkeit von Computerprogrammen in der State Street Bank Entscheidung einen sichtbaren Bruch mit der bisherigen Praxis dar. 422.Die ffentliche Kritik an der gegenwrtigen Rechtslage richtet sich primr gegen die Patentierung von Geschftsmethoden und gegen die mangelhafte Prfung von Patentanmeldungen,die ein Computerprogramm zum Gegenstand haben,kaum gegen die Patentierung von Computerprogrammen als solche. 423.Es ist daher insgesamt denkbar,dass der Supreme Court in einer zuknftigen Entscheidung den Kreis der patentfhigen Gegenstnde wieder beschrnkt.Es ist jedoch anzunehmen,dass sich eine solche Beschrnkung v rnehmlich gegen die Patentierung von Geschftsmethoden richtet,und nicht gegen die Patentierung von Computerprogrammen als solche:Erstens bestehen intensive Bemhungen,eine leicht recherchierbare Bibliothek ber den Stand der Technik aufzubauen,was langfristig zu einer Lsung der gegenwrtigen Probleme bei der Recherche des Stands der Technik fhren knnte.Zweitens sind gesetzgeberische Bemhungen zur Verbesserung des Pa- tenterteilungsverfahrens am Laufen. D.Die Situation in Japan 424.Nach japanischen Recht sind Computerprogramme ohne Rcksicht auf ihren Inhalt uneingeschrnkt patentfhig,solange in den Ansprchen der Gebrauch der Hardware hinreichend konkret beschrieben ist.Programmier sprachen sind aller- dings nicht patentfhig.Unzulssig ist es ferner,ein konkretes Programm Listing zu beanspruchen..222 7.Resmee 425.Deutschland und Europa sind mit ihrer restriktiven Patentierungspraxis inter- national betrachtet isoliert:Japan und die USA haben im Bereich der Patentierung von Software alle Schranken beseitigt.In Anbetracht der allgemeinen internationa- len Harmonisierung des Patentrechts ist diese Lage sehr auffllig. 426.Deutschland und Europa bieten also interessierten Softwareentwicklern ein deutliches Minus an Schutz.Fr Softwareentwickler,die im Rahmen ihrer Innova- tionsstrategie auf das Patentsystem setzen,stellt dies einen eindeutigen Standort- nachteil dar. 427.Darber hinaus sind die genauen Grenzen der Patentierbarkeit von Software fr Deutschland und Europa nur schwer zu beschreiben,was eine erhebliche Rechtsunsicherheit zur Folge hat.Eine solche Rechtsunsicherheit ist ganz allgemein als nachteilig anzusehen. 428.Vor diesem Hintergrund erscheint eine weltweite Harmonisierung der Paten- tierbarkeit von Software sehr wnschenswert. 429.Davon abgesehen sind die gegenwrtigen gesetzlichen Rahmenbedingungen in Deutschland und Europa uerst unbefriedigend:Das gesetzliche Patentierungs- verbot fr Computerprogramme als solche lsst nicht nur keine sinnvolle Inter- pretation zu,sondern fhrt darber hinaus in der Praxis bei der Beurteilung der Pa- tentfhigkeit von Computerprogrammen zu einem fr Auenstehende kaum nach- vollziehbaren argumentativen Aufwand:Ohne dass in der Sache irgendeine Aussa- ge getroffen wird,wird aus Anlass des gesetzlichen Patentierungsverbots die Ar- gumentation mit zum Teil sehr fragwrdigen berlegungen berfrachtet. 430.Die Entscheidung ber eine etwaige Ausdehnung des Kreises der patentfhi- gen Computerprogramme ist im wesentlichen wirtschaftspolitischer Natur und nach kontinentaleuropischem Rechtsverstndnis dem Gesetzgeber vorbehalten.Um hier eine makrokonomisch adquate Lsung zu finden,sollte sich der Gesetzgeber aber vorab Klarheit darber verschaffen,ob sich die jetzige Rechtslage zum Vor oder Nachteil der deutschen bzw.europischen Wirtschaft ausgewirkt hat..223 D.Fazit Knut Blind /Jakob Edler /Ralph Nack /Joseph Straus (Projektleitung MPI) unter Mitarbeit von Michael Friedewald (Fraunhofer ISI) und Wolfgang Knappe (Fraunhofer Patentstelle) 6.Gemeinsame Empfehlungen 6.1 Vorbemerkungen Die empirische Erhebung hat Fakten zum Innovations-und Patentierungsverhalten sowie -vor dem Hintergrund realer Unternehmenszusammenhnge -Prferenzen fr verschiedene Ausgestaltungen des Patentsystems der software-entwickelnden Unternehmen erbracht.Die ermittelten Daten wurden differenziert nach unter- schiedlichen Akteursgruppen und Softwaretypen analysiert.Ausgangspunkt fr diese Differenzierungen waren nicht nur erste deskriptive Auswertungen der Daten, sondern insbesondere auch die ex ante gewonnenen Erkenntnisse aus der aktuellen Literatur zur Innovationskonomie und zu den Spezifika der Softwareentwicklung (siehe Kapitel 2).Das Rechtsgutachten hat ergnzend die gegenwrtige Rechtslage hinsichtlich der Patentierbarkeit von Computerprogrammen in verschiedenen Re- gionen und Sachgebieten vergleichend analysiert. Die Studie hat aufbauend auf aktueller Literaturanalyse sowohl in ihrem empiri- schen Teil als auch im Rechtsgutachten deutlich gemacht,wie komplex und diffe- renziert die Frage des rechtlichen Schutzes intellektuellen Eigentums im Bereich der Softwareentwicklung ist.Diese Komplexitt grndet insbesondere auf den Spe- zifika der Entwicklung und der Nutzung von Software:Sequenzialitt,Interopera- bilitt,vielfltige Netzwerkeffekte,vergleichsweise kurze Innovations-und Nut- zungszyklen,Unbersichtlichkeit der Urheberschaft von Teilerfindungen (Code), neuartige Prozessformen der interaktiven,transparenten Entwicklung von Innova- tionen,neue Geschftsmodelle (Open Source)und schlielich die kostenarme, schnelle und globale Verbreitung von Produkten. Die Bestimmungen des Patentgesetzes knnen wegen seines technologiebergrei- fenden Regelungskonzepts der Spezifitt des Softwarebereiches notwendigerweise nicht in vollem Umfang Rechnung tragen.Darber hinaus sind die Patentmter we- gen des fehlenden Bestands an entsprechender Literatur und Wissen ber den Stand der Technik sowie personell gegenwrtig kaum in der Lage,eine optimale Prfung von computerimplementierten Erfindungen zu gewhrleisten..224 Gleichzeitig sind die konomischen Konsequenzen aus dem Zusammenspiel von Patentrecht und Spezifika der Softwarebranche genauso wie in anderen Branchen auch z.T.widersprchlich (siehe Kapitel 2.3).Dies hat zur F lge,dass nderun- gen im Gesetz bzw.in den strukturellen Rahmenbedingungen fr Patentierung ebenfalls widersprchliche und zum Teil unklare Konsequenzen htten. 6.2 Grundstzliche Empfehlungen auf normativer Ebene Die Ergebnisse der empirischen Studie und des Rechtsgutachtens kommen zu fol- gender generellen Schlussfolgerung,die bei der zuknftige Ausgestaltung des Pa- tentwesen Bercksichtigung finden sollte:Aufgrund der gesamt-und weltwirt- schaftlichen Bedeutung der Softwarebranche und des komplexen Softwareent- wicklungsprozesses muss generell eine Lsung fr die S ftwarepatentierung gefun- den werden,die den internationalen Harmonisierungsbestrebungen gerecht wird, Rechtssicherheit und -klarheit erhht,und den technischen Besonderheiten von Softwareinnovationen entspricht.In jedem Fall erscheint eine Harmonisierung der Patentierbarkeit von Software im Rahmen der Europischen Union berfllig und sollte auch auf der Ebene der Welthandelsorganisation vorangetrieben werden. Das zentrale Ergebnis der Studie besteht darin,dass die Mehrheit der Befragten von allen Alternativen grundstzlich den Status Quo am strksten befrwortet sowie breitere Patentierung mehrheitlich ablehnt.Gleichzeitig zeigen die empirischen Daten,dass die bestehende Patentierungspraxis die groe Mehrheit der Unterneh- men (mit Ausnahme der Freien Entwickler)in ihren Innovationsaktivitten (noch) nicht nennenswert hemmt.Jedoch gilt zu bedenken,dass in jngster Zeit zahlreiche Patente in softwarerelevanten Bereichen erteilt wurden und die Anmeldezahlen auf weiter ansteigende Erteilungen hindeuten,deren potenziell behindernden Wirkun- gen von den Befragten gegenwrtig n ch nicht vollstndig abgeschtzt werden kn- nen.Dies fhrt zu der Empfehlung,dass auf der Grundlage der empirischen Daten gegenwrtig weder eine radikale Beschneidung noch eine inkrementelle Auswei- tung der Patentierfhigkeit im Bereich der Softwareentwicklung angezeigt ist und empfohlen werden kann.Daraus folgt insbesondere,dass Deutschland bzw.Europa in der weiteren Entwicklung nicht der US-amerikanischen Entwicklung folgen und demnach die Patentierung fr Software und insbesondere auch fr Geschftsmetho- den nicht verbreitern sollte. Aus der juristischen Teiluntersuchung hat sich ergeben,dass das geltende Patentie- rungsverbot von Software als solcher Probleme aufwirft.Die gegenwrtigen ge- setzlichen Rahmenbedingungen in Deutschland und Europa sind daher als unbefrie- digend einzustufen:Das gesetzliche Patentierungsverbot fr Computerprogramme als solche lsst nicht nur keine sinnvolle Interpretation zu,sondern fhrt darber hinaus in der Praxis bei der Beurteilung der Patentfhigkeit von Computerpro- grammen zu einem nicht nur fr Auenstehende kaum nachvollziehbaren argu-.225 mentativen Aufwand.Ohne dass in der Sache irgendeine Aussage getroffen wird, wird wegen des gesetzlichen Patentierungsverbots die Argumentation mit zum Teil sehr fragwrdigen berlegungen berfrachtet,obgleich gleichzeitig die eigentlichen Hrden fr die Patentierung in den generell geltenden Kriterien (insbesondere Neuheit und Technizitt)und in der Regel nicht im Ausnahmetatbestand begrndet liegen.Es ist daher ein Gebot der Effizienz und Rechtsklarheit,auf die baldige Streichung dieser gesetzlichen Ausschlussbestimmung hinzuwirken.Dabei wird ausdrcklich darauf hingewiesen,dass diese Streichung lediglich eine prozedurale Erleichterung und Klarstellung darstellt.Eine Verbreiterung der Patentierungspraxis wird damit auf keinen Fall angestrebt und ist auch nicht zu erwarten,da -siehe oben -der Ausnahmetatbestand empirisch nur selten der Grund fr eine Ablehnung einer Patentierung darstellt. Darber hinaus zeigt die Erfahrung mit dem gesetzlichen Patentierungsverbot fr Computerprogramme als solche ,dass der Versuch einer gesetzlichen Fixierung des Kreises der patentfhigen Gegenstnde,der ber eine flexible Generalklausel im Sinne eines allgemeinen Patentierungsgebots fr s genannte technische Erfin- dungen hinausgeht,als nachteilig anzusehen ist:Eine solche Fixierung hemmt die vom Sinn und Zweck des Patentrechts gebotene dynamische Anpassung des Kreises der patentfhigen Gegenstnde an die sich wandelnden Bedingungen von Wissen- schaft und Technologie.Daher wre es insbesondere verfehlt,die gegenwrtigen Grenzen der Patentierbarkeit von Computerprogrammen durch eine gesetzliche Be- stimmung fr einen unberschaubaren Zeitraum einzufrieren.Wie die gegenwrti- gen Bemhungen um die Reform von Art.52 (2)lit.c EP belegen,ist es gerade auf internationaler Ebene sehr schwierig,langwierig und aufwendig,einmal getrof- fene gesetzliche Regelungen zu revidieren.412 Darber hinaus ist zu bedenken,dass jegliche Vernderung oder gesetzliche Neudefinition der Grenzen der Patentierbar- keit von Software nur neue Grenzflle und neue Grauzonen schafft. Sinnvoll erscheint es dagegen,eine den Ergebnissen dieser Studie entsprechende, zeitgeme Steuerung des Kreises der patentfhigen Computerprogramme ber eine Verbesserung der Prfungsrichtlinien der Patentmter zu erzielen.Wesentliches Ziel sollte es dabei sein,den Prfern konkrete Hinweise ber die von der Recht- sprechung gesteckten Grenzen der Patentierbarkeit zu vermitteln.Dabei sollten die Prfungsrichtlinien nicht lediglich auf das Erfordernis der Technizitt abstellen,da der Begriff der Technik fr sich genommen konturlos ist und daher keine Anhalts- punkte fr eine sehr differenzierte Beurteilung der Patentfhigkeit im Sinne der Rechtsprechung bietet.Vielmehr sollte eine konkrete Auflistung derjenigen Berei- che der Softwaretechnologie erfolgen,fr die nach der gegenwrtigen Rechtspre- chung -nicht nach der Praxis der Patentmter -Patentschutz erhltlich sein soll.Die Rechtsprechung ist deshalb entscheidend,da die Patentmter (als Teil der Exekuti- 412 Siehe Nack/Phlip ,Bericht ber die Diplomatische K nferenz zur Revision des EP,GRUR Int.2001,322..226 ve)nicht entgegen der Rechtsprechung handeln drfen.Dabei knnen sich die Richtlinien zum gegenwrtigen Zeitpunkt an den in der juristischen Teiluntersu- chung gewonnenen Ergebnissen orientieren.Nach dieser Untersuchung sind fol- gende Bereiche der Softwaretechnologie als grundstzlich patentfhig anzusehen: Steuerungs-und Regelungstechnik,CAD/CAM,digitale Signalbearbeitung und Betriebssysteme,Hilfeprogramme,Datenkompression und Kundenmanagement. Als grundstzlich nicht patentfhig werden dagegen angesehen die Textverarbei- tung/Tabellenkalkulation,die bersetzungsprogramme,die betriebswirtschaftlichen Optimierungsprogramme,Datenverschlsselung,Authentifizierung und Zeitreihen- analyse.Unsicher ist fr Europa derzeit noch die Beurteilung von Verwaltungs- software,whrend in Deutschland die Patentfhigkeit solcher Programme verneint wird.Zweifelhaft ist weiterhin insgesamt die Patentfhigkeit von Programmier- werkzeugen.Fr die Zukunft wird jedoch eine kontinuierliche Anpassung der ent- sprechenden Richtlinien erforderlich sein,die den Besonderheiten der Software- branche (Interoperabilitt,Sequenzialitt)Rechnung trgt.Empfehlenswert er- scheint dabei,einen festen Zyklus zur berarbeitung der Richtlinien festzulegen (z.B.jedes Jahr),wobei zumindest in den kommenden Jahren eine erhhte Transpa- renz im Sinne einer ffentlichen und interdisziplinren Einbeziehung der Experten auf diesem Gebiet wnschenswert erscheint.Daneben ist freilich die zuknftige Rechtsprechung zu beachten,wobei jedoch von den Richtlinien wichtige Impulse fr die zuknftige Rechtsentwicklung ausgehen knnen. Ergnzend ist die von der Primrbranche geforderte Einfhrung einer Neuheits- schonfrist mit Nachdruck zu befrworten.Die Wirkung einer Neuheitsschonfrist ist, dass Verffentlichungen des Erfinders (also z.B.eine Verffentlichung des Quellcodes im Internet)nicht zum Stand der Technik gerechnet werden (d.h.sie stehen der Patenterteilung nicht entgegen),wenn sie innerhalb einer bestimmten Frist vor der Patentanmeldung (dem Priorittstag)geschehen.Dabei erscheint eine Frist von sechs bis zwlf Monaten sinnvoll.Dies ermglicht es dem Erfinder,seine Entwicklung sofort der ffentlichkeit zugnglich zu machen,ohne dass er zur Wah- rung seiner Rechte zunchst eine Patentanmeldung einreichen mu.413 Neuheits- schonfristen unterschiedlicher Ausgestaltung bestehen in mehr als 30 Lndern,dar- unter so wichtige wie den USA,Japan,Kanada,Brasilien,Russland,leider aber nicht in den Mitgliedsstaaten der EU und im EP.Dem knnte im Rahmen der nchsten Revision abgeholfen werden. 413 Siehe dazu eingehend Straus ,Grace Period and the European and International Patent Law, Mnchen 2001..227 6.3 Schutz der Open Source-Entwicklung vor dem Hintergrund bestehender internationaler Rahmenbedingungen und histori- scher Erfahrungen Hinsichtlich der weiteren Entfaltung der Open Source-Entwicklung macht die empi- rische Studie deutlich,dass deren Leistungsfhigkeit in Zukunft erhalten werden muss:Die Untersuchung legt eine steigende Bedeutung der Open Source- Entwicklung in allen Softwarebereichen und Leistungsdimensionen (Qualitt,An- passbarkeit etc.)nahe.Dieses Ergebnis wird durch weitere aktuelle Zahlen ge- sttzt.414 Die dynamische Entwicklung der Open Source,die von allen Gruppen der Befra- gung (groe und kleine Unternehmen,Primr-und Sekundrbranche)als notwendig erachtet wird,knnte durch eine breitere Patentierung gefhrdet werden.Damit wrde eine Art ffentliches Gut,das als gemeinsamer Wissenspool grundstzlich allen Wirtschaftssubjekten zur Nutzung zur Verfgung steht und damit im Sinne der Neuen Wachstumstheorie den allgemeinen technischen F rtschritt und die Innova- tionsdynamik frdert,beschrnkt.Ferner werden aus der Perspektive der Unter- nehmensrealitt fr den Fall breiterer Patentierung negative Effekte fr den Wett- bewerb erwartet,da die Anzahl der Unternehmen nach Auffassung der Befragten sinken wrde.In Hinblick auf die Bedeutung von Open Source,sowie in Hinblick auf die Wettbewerbsbeeintrchtigungen und Monopolisierungstendenzen ist als ultima ratio das Instrument der Zwangslizenz zu nennen,das zwar erst nach der Erteilung eines Patents anwendbar ist,jedoch eine denkbare Option bei mglicher zunehmender Softwarepatentierung darstellt (siehe dazu Kapitel 6.4). Es wird daher die Empfehlung ausgesprochen,in Zukunft die weitere Entfaltungs- mglichkeit der Open Source-Entwicklung genau zu beobachten.Sollte eine weitere Dynamisierung der Patentierung einsetzen und zugleich die Open Source- Entwicklung behindert werden,so ist eine gesetzliche Sonderregelung zu erwgen. In Betracht kommt insbesondere ein Privileg fr quelloffene Software des Inhalts, dass die Benutzung quelloffener Software zu nichtgewerblichen Zwecken aus dem Patentschutz herausfllt,auch wenn sie im kommerziellen Bereich stattfindet (z.B. kostenlose Weitergabe von Software durch ein Unternehmen).Allerdings wrde eine entsprechende Privilegierung eine nderung der gesetzlichen Rahmenbedin- gungen erfordern:Gegenwrtig ist nmlich nach 11 Nr.1 PatG die nichtgewerbli- che Benutzung ausschlielich im privaten Bereich gestattet.Wirtschaftlich attraktiv wird die Benutzung von Open Source Software jedoch letztlich erst auerhalb des privaten Bereichs.Eine entsprechende nderung des Gesetzes erscheint jedoch nur 414 Nach einer Analyse der Internationalen Marktforschungsinstituts International Data Corpora- ti n (IDC)betrgt die jhrliche Zuwachsrate der Linux-Betriebssyteme bis zum Jahr 2002 25 Prozent,siehe dazu auch C mputerw che Nr.10,09.03.2001 s wie http://netcraft.com/survey/Re-ports/200104.graphs.htm..228 mglich,wenn zugleich Art.27 bis 31 des TRIPS-Abkommens angepasst werden: Art.30 TRIPS ermglicht zwar begrenzte Ausnahmen von den Wirkungen eines Patents,sofern solche Ausnahmen nicht in unangemessenen Widerspruch zur nor- malen Verwertung des Patents stehen und die berechtigten Interessen des Patentin- habers nicht unangemessen beeintrchtigen.415 Art.27 (1)Satz 2 TRIPS schreibt jedoch vor,dass bei der Ausbung der Patentrechte nicht nach dem Gebiet der Technik,dem die Erfindung angehrt,diskriminiert werden darf.Diese Bestim- mung macht eine isolierte Modifikation der Wirkungen des Patents fr den Bereich der Computerprogramme zur Zeit unmglich. Mit Blick auf die Vergangenheit erscheint die Realisierbarkeit einer entsprechenden Reform zweifelhaft:Es hat sich gezeigt,dass Sonderregelungen fr bestimmte Be- reiche der Technik (sui generis Regelungen)entweder im Ergebnis wenig erfolg- reich sind,oder berhaupt nicht zustande kommen.Gerade im Bereich der Compu- terprogramme bestanden in den 70er Jahren intensive Bemhungen,einen sui gene- ris Schutz fr Erfindungen dieser Art zu schaffen.416 Obwohl die WIPO bereits 1977 Mustervorschriften 417 fr den Schutz von Computersoftware entwickelt hatte, wurden diese Mustervorschriften bis heute nicht in F rm von internationalen Ver- trgen oder nationalen Gesetzen umgesetzt.Die Verabschiedung des TRIPS Ab- kommens ist insofern ein prgnanter Ausdruck der international ablehnenden Hal- tung gegenber sui generis Vorschriften,so dass die entsprechende Diskussion zum gegenwrtigen Zeitpunkt als abgeschlossen angesehen werden muss. Jedoch sollte diese Endgltigkeit in Frage gestellt werden,wenn sich in Zukunft herauskristallisiert,dass Open Source Software fr die Entwicklung des Software- Sektors und damit letztlich der Weltwirtschaft die sich andeutende zentral Bedeu- tung erlangt und durch das Patentwesen nachhaltig und massiv beeintrchtigt wird. 6.4 Prozedurale und strukturelle Manahmen Unterhalb der Ebene der gesetzlichen Vernderungen ergibt sich eine Reihe von Anknpfungspunkte,um das bestehende System zu verbessern.Hier geht es nicht darum,auf eine Maximierung der Patentierung in den bestehenden Grenzen hinzu- wirken,sondern um allen betroffenen Akteuren einen effektiven Umgang mit ge- werblichen Schutzrechten zu ermglichen und das System zu entlasten.418 415 Siehe hierzu Straus ,Bedeutung des TRIPS fr das Patentrecht,GRUR Int.1996,179,198 f. 416 Einen vergleichenden berblick ber die diversen Vorschlge bietet Kindermann ,7 IIC 301 (1976). 417 Siehe GRUR Int.1978,286. 418 Hier sei explizit auf einen Unterschied zu Empfehlungen der franzsischen Acadmie des Tchn logies (2001)hingewiesen.Auch dort werden strukturelle Untersttzungsmanahmen.229 Am wichtigsten erscheint der Wissensaufbau in Bezug auf die Patentierung im Softwarebereich.Die Studie hat selbst bei denjenigen Unternehmen,die Patente aktiv nutzen bzw.sich von Patenten bedroht fhlen,einen deutlichen Bedarf an Lernen ber das Patentsystem offenbart.Besonders deutlich wird der Mangel an Wissen ber Patente im Bereich der KMU.Der Wissensaufbau muss dazu dienen, dass insbesondere KMU besser einschtzen knnen,in welchen Bereichen eigene Patente sinnvoll sein knnen und mit den Patentansprchen der anderen Unterneh- men besser umgehen knnen.Letzteres ist insbesondere fr diejenigen Unterneh- men wichtig,die durch ihr Auslandsgeschft u.U.in die Gefahr einer unbewussten Patentverletzung laufen.Da Rechtsstreitigkeiten,in denen deutsche Unternehmen Beklagte sind,insbesondere in den USA hufig auftreten,ist eine Aufklrung ber die Mglichkeiten und die Praktiken in den USA von Nten.Hier ist etwa an eine Informationskampagne unter Einbeziehung der Handelskammern und der einschl- gigen Verbnde (GI,Bitcom etc.)zu denken;zudem sollten die bestehenden Initia- tiven der Bundesregierung (z.B.die Patentinitiative des BMBF)strker intermini- steriell vernetzt und mit einem inhaltlichen Schwerpunkt auf Softwarepatenten aus- gestattet werden. Um insbesondere KMU und auch Freie Entwickler zustzlich zu strken,sind Ma- nahmen sinnvoll,die die strukturellen Nachteile der KMU und der Freien Entwick- ler mindern.KMU haben geringere Patentierneigung,ohne der Patentierung gerin- gere Bedeutung zuzuweisen.KMU haben aber weniger eigene funktionale Stellen fr die Verwaltung ihrer Patente,die hohen Fixkosten einer schlagkrftigen Patent- verwaltung sind fr KMU hufig prohibitiv.Es sollte versucht werden,systematisch die beklagten Kosten fr die Anmeldung und Durchsetzung von Patenten zu redu- zieren.Angesichts der relativen Kostensituation bei den KMU ist eine solche Redu- zierung eine wichtige strukturelle Manahme.Auch hier kann an bereits existieren- de Initiativen der Bundesregierung bzw.des BMBF angeknpft werden.Zu denken ist ferner an die weitere Verbesserung der Datenbanken zur Recherche nach Paten- ten bzw.nach dem Stand der Technik (esp@cenet und depatisnet).Zudem ist we- gen der Bedeutung der Patentierung in den USA zu berlegen,inwiefern den KMU besser Informationen ber Patente in den USA zugnglich gemacht werden knnen. Durch den Aufbau leicht verstndlicher und aktueller Datenbanken knnte die nied- rige Rate der Unternehmen insbesondere der Primrbranche,die in Datenbanken recherchieren,erhht werden (Informationsfunktion).Vorstellbar wre auch die Untersttzung von Datenbankdiensten,die sich auf Patentierung im Softwarebe- reich spezialisieren und insbesondere auf die Bedrfnisse der KMU ausgerichtet sind.Schlielich sollte die bei KMU etwas grere Neigung,Patentpools beizutre- ten,gefrdert werden. fr KMU gef rdert,allerdings mit der klar f rmulierten Absicht,KMU zur Patentierung an- zuregen..230 Gleichzeitig sollten berlegungen intensiviert werden,wie ber die Effektivierung der Patentprfung erreicht werden kann,dass gerade die Besonderheiten der Soft- warebranche im Wege der Prfung strker bercksichtigt werden knnen.Insbe- sondere sollten die Patentmter ausreichend mit Fachkrften ausgerstet sein,die in der Lage sind,die anspruchsvolle Prfung im Softwarebereich,insbesondere in Be- zug auf die Erfindungshhe,zu gewhrleisten,um die sequenziellen Innovationen nicht durch triviale Patente zu behindern.Eine inflationre Erteilungspraxis wrde, das hat die Studie gezeigt,insbesondere die strukturell benachteiligten KMU und die Freien Entwicklern behindern.Darber hinaus erscheint eine deutliche Be- schleunigung der Prfung sinnvoll. Dies bedingt erhebliche Investitionen in die Infrastruktur und personelle Ausstat- tung der Patentmter.In diesem Zusammenhang ist auch eine Anpassung der Pa- tentklassifizierung im Bereich der computerimplementierten Erfindungen dringend erforderlich:Die gegenwrtig gltige Klassifizierung muss in Zukunft nach den einzelnen Bereichen der Softwaretechnologie prziser differenzieren,um so eine leichtere Recherchierbarkeit der Patentschriften nach Softwaretypen zu ermgli- chen.Will man eine kosten-und abstimmungsintensive Neubestimmung smtlicher bestehender relevanter Kateg risierungen vermeiden,so wre zu berlegen,eine Kennzeichnung fr software-und computerimplementierte Erfindung einzufh- ren,die obligatorisch fr alle Erfindungen,ungeachtet ihrer Erstklassifizierung, zustzlich vergeben werden msste.Eine solche Zusatzklassifizierung wre in der WIPO zunchst wahrscheinlich nur sehr schwer durchsetzbar.Allerdings knnte man zunchst im nationalen oder europischen Rahmen vorgehen.Es gibt am Deut- schen Patentamt schon heute Sekundrklassifizierungen als sogenannte Sonder- codes (z.B.fr Umweltschutz),die von den Prfern immer dann zustzlich verge- ben werden (sollen),wenn eine Erfindung Relevanz fr den Umweltschutz hat.Eine solche Zusatzlassifizierung ist in F rm einer internen Richtlinie des Patentamtes umsetzbar.hnlich knnte auch das Europische Patentamt vorgehen,wo man bei- spielsweise eine weitere Klassifizierung in der Klasse Elektrische digitale Daten- verarbeitung (G06F)als Sondercode einfhren knnte.berlegenswert ist ferner, neben der herkmmlichen Beschreibung der Erfindung in der Patentschrift auch eine Hinterlegung des entsprechenden Quellcodes als Bestandteil der formellen Patentierungsvoraussetzungen einzufhren. Denkbar ist darber hinaus die Einrichtung einer staatlichen Stelle zur Hinterlegung von Programmcode mit dem Ziel,die Patentierung bereits objektiv bekannter, tatschlich aber nur schwer recherchierbarer Erfindungen in diesem Bereich zu vermeiden.Insbesondere wre eine solche Einrichtung fr diejenigen Softwareent- wickler interessant,die nicht am Patentsystem teilnehmen wollen,gleichzeitig aber eine zuverlssige Bercksichtigung ihrer Erfindungen bei der Prfung nachfolgen- der Patentanmeldungen wnschen..231 Sollte es unter der Annahme der sorgfltigen Prfung der Erfindungshhe zur Pa- tenterteilung fr eine Softwareerfindung kommen,die sich als zentral fr die Wei- terentwicklung der gesamten Branche erweist,muss auch die Mglichkeit einer Zwangslizenz (als ultima ratio )geprft werden.Eine Zwangslizenz kann nach geltendem Recht dann erteilt werden,wenn eine normale Lizenz vom Patenthalter nicht unter akzeptablen Bedingungen vergeben wird,gleichzeitig aber die Erlaubnis zur Benutzung im ffentlichen Interesse geboten ist.Das Kriterium des ffentli- chen Interesses sollte dabei in erster Linie im Sinne des gesamtwirtschaftlichen Interesses verstanden werden:Eine Zwangslizenz ist dann geboten,wenn das ge- samtwirtschaftliche Interesse massiv beeintrchtigt wird.Die Ermittlung des ge- samtwirtschaftlichen Interesses erfordert sowohl eine Analyse des Ist Zustandes als auch eine Prognose des Ausmaes der Blockierung zuknftiger Innovationen.Zu bedenken ist jedoch,dass die Erstellung einer solchen Prognose mit erheblichen Unwgbarkeiten behaftet ist.Hier knnte die Schaffung einer Art zentralen Be- schwerde-und Beratungsstelle helfen,an die sich diejenigen Unternehmen und vor allem Freien Entwickler wenden knnen,die sich in ihren Innovationsaktivitten durch ein Patent bedroht fhlen.Diese Stelle knnte auch Indizien sammeln,die die Grundlage fr die Entscheidung zur Einleitung eines Zwangslizenzverfahrens bil- den knnen. 6.5 Desidarata der Forschung zur Weiterentwicklung der Paten- tierung im Softwarebereich Nach den Erfahrungen dieser Studie muss darauf hingewiesen werden,dass grund- stzliche und tiefgreifende Vernderungen des Patentsystems in diesem Bereich ein noch tieferes Verstndnis der konomischen und sozialen Wirkung unterschiedli- cher Patentregelungen im Bereich der Software erf rdern.F lgende Vertiefungs- studien und vergleichende Analysen erscheinen daher dringend notwendig: Insbesondere hinsichtlich der langfristigen konomischen Wirkung der Patentie- rung bzw.Nichtpatentierung im Softwarebereich wren daher in Zukunft weite- re,langfristige Studien notwendig,wie sie im Rahmen der zur Verfgung ste- henden Zeit und Mittel nicht geleistet werden konnten.Dies gilt umso mehr,als auch sehr aktuelle,umfassende Beitrge in anderen Lndern (z.B.Smets-Solanes 2001,Acadmie des Tchnologies 2001 419 )keine zustzlichen empirischen Da- ten liefern bzw.nicht wissenschaftlichen Ansprchen gengen (UK Patent Of- fice 2001 420 ). Um den mikrokonomischen Nutzen sowie auch die mglichen Nachteil fr Unternehmen noch besser verstehen und einordnen zu knnen,wren unterneh- 419 http://www.internet.gouv.fr/francais/textesref/avisacatec180701.htm (24.07.2001) 420 Vgl.die Konsultationen des britischen Patent Office,http://www.patent.g v.uk/news /softpat.htm (30.06.2001).232 mensspezifische Fallstudien unterschiedlicher Unternehmenstypen und Softwa- reanwendungen notwendig. Sehr fruchtbar erscheint es,an Hand einer vergleichenden Analyse unter- schiedlicher Patentregimes in den USA und in Europa die mittelfristigen Auswirkungen auf Vielfalt,Wettbewerbsfhigkeit aller Marktteilnehmer (nicht nur derjenigen,die patentieren)und auf die Dynamik der Innovationsentwick- lung zu analysieren.Sollte die Patentierungspraxis in Europa enger bleiben als in den USA oder sich wieder etwas verengen,dann wre ein Vergleich der Auswir- kungen in ein paar Jahren die beste Methode,die Bedeutung der Patentierung fr den Softwarebereich besser zu verstehen.Dabei wre die durch die vorliegende Studie nahegelegte These zu prfen,dass das europische Regime langfristig vorteilhafter ist..233 Literaturverzeichnis Acadmie des Technologies (2001):Avis de l`Acadmie des Technologies concer- nant la brevetabilit des inventions mises en euvre par ordinateur; http://www.internet.gouv.fr/francais/textesref/avisacatec180701.htm (24.07.2001) Acs,Z.J.und Audretsch,D.B.(1989):Patents as a Measure of Innovative Activity, in:Kyklos Vol.42,S.171-180. 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H1:Software,welche eine Teilkomponente anderer Software ist,ist mageblich auf Interoperabilitt angewiesen.Interoperabilitt wird stark von formellen und infor- mellen Schutzmechanismen beeinflusst (Fragen 2a,15-18,35). H2:Sogenannte Embedded Software,die in Hardware oder andere technische Sy- steme integriert ist,wird indirekt durch die auf Hardware anwendbaren formalen und informellen Schutzmechanismen geschtzt,so dass Patente im Bereich soft- ware-und computer-bezogener Erfindungen im Vergleich zu eigenstndiger Soft- ware von geringerer Bedeutung sind (Fragen 2a,2b,24). H3:Patente auf Betriebssysteme und Komponenten von Betriebssystemen knnen auf Grund sequenzieller Innovationszyklen eher zu einer Verlangsamung des tech- nischen F rtschritts fhren als Patente auf Anwendersoftware,die eher parallel fr verschiedene Anwendungsgebiete entwickelt wird (Fragen 3,34,35). H4:Bei Individualsoftware kann der notwendige Schutz durch bilaterale Vertrge zwischen Hersteller und Kunde erreicht werden.Patente verlieren hier an Bedeu- tung (Fragen 4,24). H5:Sehr hohe Stckzahlen bewirken tendenziell positive Netzwerkexternalitten bzw.fhren zu einem de facto Standard.Durch die hohen Stckzahlen bei geringen Stckkosten und die de facto Monopolstellung (lock-in)knnen die Entwicklungs- kosten wieder erlst werden,so dass kein temporrer Monopolschutz durch Patente notwendig ist (Fragen 4,24). H6:Hardwareproduzenten haben durch ihre Gre und durch etablierte Patentakti- vitten einen Vorteil bei der Patentierung von Software (Erfahrungen,Fixkosten) (Fragen 2b,20,23,24). Teil B:Ausgangsvermutung:Die Innovationsneigung von Unternehmen hngt u.a.auch von Schutzmglichkeiten ab. H7a:Weniger innovative Unternehmen nutzen die vorhandenen Schutzmechanis- men effektiver als innovativere,weil erstere dadurch lnger eine temporre Mono- polstellung aufrecht erhalten knnen (Fragen 5,6,24,38). H7b:Unternehmen,die viel in die Entwicklung investieren,haben grere Anreize, Schutzrechte intensiv zu nutzen (Fragen 5,7,24,37)..244 H8a:Pionierunternehmen,die Marktneuheiten einfhren,haben einen first-mover- advantage und sind deswegen nicht so sehr auf Patente angewiesen (Frage 5,Un- terfrage ja ,24). H8b:Schutzrechte sichern die Amortisation von hohen Entwicklungskosten von Pionierunternehmen.Diese befrworten und nutzen daher Patente strker (Frage 5, Unterfrage ja ,24). H9:Software zeichnet sich durchs vergleichsweise kurze Produktentwicklungs-und Lebenszeiten bzw.kurze Nutzungsdauern bei Kunden aus.Dadurch sind formale Schutzstrategien wie Patente weniger wichtig und werden damit weniger genutzt (Fragen 7,8,24). H10:Die Entwicklung unterschiedlicher Arten von Softwareprodukten (Frage 3)ist sehr stark vom Input anderer Entwickler bzw.Firmen abhngig.Die Interoperabili- tt der verschiedenen Komponenten und die Sequenzialitt des Innovationsprozes- ses haben im Softwarebereich hohe Bedeutung.Beides wird durch grere Paten- tiermglichkeiten behindert (Fragen 3,9,15-18,35). H11:Ein groer Teil des externen Inputs ist Open Source Code.Firmen,die Open Source Code als Input fr die eigene Entwicklung nutzen,sind durch Patente im Softwarebereich behindert und frchten dementsprechend besonders negative Aus- wirkungen einer breiteren Patentierung (Fragen 9,34,35). H12:Der Innovationsprozess bei der Softwareentwicklung zeichnet sich durch in- krementelle Verbesserungen aus,die zu einem groen Teil auf bereits vorhandene eigene bzw.fremde Code zurckgreifen (Fragen 9,10). H13a:Die Wirkung von Patenten im Bereich software-und computer-bez gener Erfindungen auf die Innovationsttigkeit von Unternehmen,die im groen Ausma eigene Code wieder verwenden,ist positiv,weil zustzliche Anreize fr Entwick- lungsinvestitionen geschaffen werden (Fragen 9,10,34). H13b:Die Wirkung von Patente im Bereich software-und computer-bez gener Erfindungen auf die Innovationsttigkeit von anderen Unternehmen,die im groen Ausma eigene Code wieder verwenden,ist negativ,weil dadurch ganze Produktli- nien geschtzt und damit schwer angreifbare Monopolstellungen geschaffen werden (Fragen 9,10 und 32). H14:Open Source/Shareware/Freeware ist umso sinnvoller,je strker es als Werk- zeug benutzt wird (11). H15:Open Source bzw.Freeware/Shareware zeichnet sich durch besondere,der Entwicklung von Software frderlichen Eigenschaften aus (offenes,dynamisches.245 System,hohe Kompatibilitt etc.),die von proprietrer Software nicht im gleichen Ausma erfllt werden (Fragen 12,34,35). Teil C:Ausgangsvermutung:Unternehmen haben eine Reihe von Motiven ihre Softwareentwicklungen offen zu legen bzw.kostenlos abzugeben,die durch die Strkung von formalen Schutzrechten beeintrchtigt werden. H16:Unternehmen legen die Quellcodes ihrer unterschiedlichen Softwareprodukte unter bestimmten Bedingungen ffen bzw.geben ihre Software kostenlos ab,s dass formale Schutzmechanismen nicht notwendig sind.Durch die Ausweitung der Patentierung im Bereich software-und computer-bezogener Erfindungen knnen gesamtwirtschaftlich kontraproduktive Effekte ausgelst werden,wenn die Diffusi- on von Know how eingeschrnkt wird (Fragen 13-15,19,34,35). H17:Die Offenlegung von Code hat eine Reihe von wichtigen strategischen Moti- ven und beschleunigt dadurch die Innovationsdynamik (Frage 15). H18:Durch die Offenlegung von Code versuchen Unternehmen,ihre Produkte und Programme als Standardsoftware zu etablieren.Eine Patentierung zieht umfangrei- che Lizenzverhandlungen nach sich,die zu hheren Kosten der formalen Standardi- sierung fhrt (Fragen 15,35). H19:Die Interoperabilitt von Produkten ist ein besonderes Merkmal der Software- branche und ermglicht hohe Produktvielfalt,niedrigere Kosten (Netzwerkeffekte) und eine hhere Innovationsdynamik bei der Softwareentwicklung.Patentierung schrnkt die Interoperabilitt ein (Fragen 15-18,34,35). H20:Unternehmen haben eine Reihe von Motiven,ihre Software kostenlos abzuge- ben,so dass formale Schutzmechanismen von geringer Bedeutung sind (Fragen 19, 24). Teil D:Ausgangsvermutung:Die Produktpalette,innere Organisation und regionale Verbreitung der Geschftsaktivitt von Unternehmen beeinflussen, wie stark Unternehmen unterschiedliche formale und informelle Schutzstrate- gien zu nutzen bzw.von ihnen betroffen sind. H21:Unternehmen mit eigenen Stellen fr Patentierung haben nicht nur mehr Wis- sen,sie sind auch aus rganisationstheoretischen und strategischen Grnden eher geneigt,der Zulassung der Patentierung von Software als solche (nach dem Mu- ster der USA)zuzustimmen (Fragen 20,21,23,24,33)..246 H22:Die Selbsteinschtzung des Wissens ber Patente und Urheberrechte korreliert positiv mit der Nutzung formaler Schutzstrategien,der Einschtzung der Eignung strkerer Schutzmglichkeiten und der positiven Einschtzung der Wirkung von Patenten im Bereich software-und computer-bezogener Erfindungen (Fragen 23, 24,34,35). H23:Patentierung spielt auf Grund der Besonderheiten des Softwarebereiches keine groe Rolle,es gibt weder ein breites Bewusstsein noch wird Bedarf gesehen. Schutzbedrfnisse werden vielmehr mit anderen strategischen Tools befriedigt (Fragen 20-24,28).Auch im Verarbeitenden Gewerbe sind relativ zu sonstigen Schutzstrategien die Patentaktivitten im Softwarebereich eher gering ausgebildet. H24:Patente auf software-und computer-bezogene Erfindungen sind,verglichen mit allgemeinen Geschftsaktivitten,in den USA relativ wichtiger als in Europa bzw.Deutschland (Fragen 26,27). H25:Patente haben eine sehr breite strategische Bedeutung,die ber den reinen Schutz vor Imitation hinausgeht.Diese strategische Bedeutung k rreliert positiv mit der Unternehmensgre bzw.der Marktstruktur und mit den Auslandsaktivitten (Fragen 27,37,38). H26a:Im Bereich software-und computer-bez gener Erfindungen hngt die Be- deutung der Grnde,die einer Patentierung entgegenstehen,von den verschiedenen Arten der Softwareprodukten ab (Fragen 28,2-4). H26b:Die Sekundrbranche weist den Grnden,die im Bereich software-und computer-bez gener Erfindungen gegen einer Patentierung sprechen,eine andere Bedeutung zu als die Primrbranche,da sich ihre Patentaktivitten im software-und computerbezogenen Bereich an die allgemeinen Patentaktivitten im traditionellen Produktbereich anlehnen (.] H27:Kleine und mittlere Unternehmen recherchieren aus Kostengrnden weniger in Patentdatenbanken (Fragen 2,37). H28:Im Verarbeitenden Gewerbe ist eine wichtige Funktion von Patenten die In- formationsfunktion.Diese Inf rmationsfunktion spielt im Softwarebereich keine Rolle,die Information ber neue Entwicklungen luft hier ber andere Mechanis- men (Fragen 30). H29:Rechtsstreitigkeiten im Bereich von software-und computer-bez genen Pa- tenten sind in Europa noch sehr selten,deutsche Unternehmen sind zudem sehr sel- ten Klger.Die Zahl der Rechtsstreitigkeiten korreliert mit Auslandsaktivitten und der Unternehmensgre bzw.Marktstruktur (Fragen 31,37,38)..247 Teil E:Ausgangsvermutung:Die Einstellung zu wnschenswertem Patentsy- stem und zu den Folgen der Patentierung fr das eigene Unternehmen hngt von den seitherigen Aktivitten,der spezifischen Ressourcen,der Gre,der Art der Software,der Nutzung von Open Source,der Innovationsdynamik,der Unternehmensgre der Marktstruktur,der Auslandsaktivitt ab. H30:Die Einfhrung einer Neuheitsschonfrist wird von Unternehmen,die sich im Open Source Bereich engagieren,befrwortet,weil sie damit ihre neuen Entwick- lungen trotz der unmittelbaren Offenlegung als Patente anmelden knnen (Fragen 13,33). H31:Patentschutz erleichtert jungen Softwareunternehmen den Eintritt in den Markt,da er ihnen leichteren Zugang zum Kapitalmarkt bietet und Zeit fr den Aufbau grerer Produktionskapazitten lsst (Fragen 27,35). H32:Patentschutz erhht den Anreiz fr Direktinvestitionen aus dem Ausland,weil die auslndischen Investoren die Ertrge ihrer Investitionen in die Softwareent- wicklung besser appropriieren knnen (Frage 35). H33:Obwohl es aus Sicht des einzelnen Unternehmens sinnvoll ist mehr zu paten- tieren,um die Konkurrenz zu blockieren,fhrt dies fr die gesamte Branche zu ei- ner Beeintrchtigung der Innovationsdynamik (Fragen 27,35). H34:Durch strkeren Patentschutz werden Interoperabilitt von Produkten und Sy- stemen abnehmen (Frage 35). H35a:Die Entwicklungsanstrengungen im Bereich von Open Source werden durch Patente im Bereich software-und computer-bezogener Erfindungen nicht verstrkt, weil dort andere Motivationen vorherrschen (Fragen 13,35). H35b:Patente im Bereich software-und computer-bez gener Erfindungen knnen die Open Source Bewegung behindern bzw.deren Anstrengungen reduzieren,weil durch leichtere Patentierung die alternativen Anreize fr Softwarepr grammierer ansteigen (Fragen 13,35). H36:Die Mglichkeit Software als solche zu patentieren hat positive Dynamisie- rungs-und Wachstumseffekte auf die Softwarebranche,weil die Anreize fr Aus- gaben in die Entwicklungsttigkeit steigen und gleichzeitig mehr Informtaionen ber Neuentwicklungen freigegeben werden (Fragen 34,35). H37:Grounternehmen knnen durch ein effizienteres Portfoliomanagement bei Softwareentwicklungsprojekten einen effizienten Risikoausgleich herstellen,s dass sie weniger auf ein durch Patente generiertes temporres Monopol angewiesen sind (Fragen 37,24)..248 H38:Die Neigung zur Patentierung steigt mit dem relativen Anteil von Ausland- saktivitten (Fragen 37,24). H39:KMU haben weder das Bewusstsein noch die Ressourcen,um Patentierung effektiv zu nutzen (Fragen 37,24). H40:Softwareentwicklung betreiben Unternehmen in Kooperation.Schutzrechte haben hier u.U.gegenlufige Bedeutung:sie erhhen zum einen die Rechtssicher- heit und schaffen Klarheit in Kooperationen,zum anderen aber stellen sie Eintritts- barrieren dar,wenn Unternehmen ohne Schutzrechtsportfolio keinen Zutritt erhal- ten.Ferner sind sie dann unntig,wenn in bestehenden Kooperationen ein kontrol- lierter Austausch von Code und Know how erfolgt (Frage 39). H41:Je etablierter Unternehmen am Markt sind,desto mehr Wissen ber die Schutzrechtsproblematik haben sie und desto geneigter sind sie,diese auch aktiv zu nutzen und dafr Ressourcen bereitzustellen (Fragen 40,20-24). H42:Bei der Entwicklung von Software spielen sehr junge Unternehmen bzw.Ein- zelunternehmen eine berproportional groe Rolle (Fragen 40,1,13).Dies deutet auf geringe Markteintrittsbarrieren und dynamische Marktentwicklung hin.Ver- mutete negative Wirkungen einer Ausweitung des Patentschutzes (Patente fr "Software als solche")wren deshalb,dass sie die Entwicklung neuer Unternehmen hemmen (Fragen 40 in Vb.mit Hypothesen 11,15,35). xxxxxxxxx Fragebgen xxxxxxxxx Annex 4:Glossar fr den Fragebogen Patente auf software-und computerbezogene Entwicklungen :In Europa werden im Softwarebereich Patente auf Erfindungen nur dann vergeben,wenn sie techni- schen Charakter haben,d.h.vereinfacht gesprochen,wenn sie mittels einer techni- schen Apparatur Funktionen verrichten,wenn sie auf technischen berlegungen beruhen,wenn sie einen technischen Effekt bewirken bzw.wenn sie eine physikali- sche Eigenschaft einer Apparatur beeinflussen.Wenn im Fragebogen von Patenten auf software-und computerbez genen Erfindungen die Rede ist,sind solche in der aktuellen Praxis patentfhigen Erfindungen gemeint.Im Gegensatz dazu werden in Europa Patente auf Software als solche (Softwarepatente )auf Grund der Pa- tentgesetze und der Rechtsprechung nicht vergeben,d.h.Programmcodes alleine knnen ohne ihren technisch-funktionalen Bezug,d.h.etwa nur als mathematischer Algorithmus,nicht patentiert werden.Viele Arten von Computerprogrammen sind daher in Europa,im Unterschied zu den USA,nicht patentfhig. Softwareentwicklung ist die Neu-oder Weiterentwicklung sowie die Anpassung von Computerprogrammen mit Hilfe einer Programmiersprache.Sie umfasst keine Ttigkeiten,die sich im Rahmen der Nutzung von Software bewegen,z.B.Erstel- lung von W rd-Makros oder HTML-Seiten. Eigenentwickelte Software:Software,die -auf Basis bestehender Codes -von Ihrem Unternehmen selbst (weiter)entwickelt wurde. Embedded Software:Software,die in Hardwarekomponenten fest integriert ist und nur mit diesen zusammen funktioniert,wie z.B.spezifische Steuerungssoftware im Maschinen-oder Fahrzeugbau. Echte Individualsoftware wird fr die Bedrfnisse eines einzigen Kunden indivi- duell entwickelt. Neue Softwareprodukte :Software,die eine wesentliche funktionale oder pro- grammiermethodische Weiterentwicklung gegenber der Vorgngerversion darstellt (major release)bzw.dem Kunden eine gnzlich neue Funktion bereitstellt. Open Source Software ist Software,deren Quellcode -in der Regel kostenlos -zur Verfgung gestellt wird (z.B.im Internet).Sie bietet die Freiheit,das Programm weiterzuentwickeln und an die eigenen Bedrfnisse anzupassen.Durch die verbrei- tete Gnu Public License mssen auch die weiterentwickelten vernder- ten/verbesserten Programme -in der Regel -kostenlos und mit Quellcode zur Ver- fgung gestellt werden..Shareware/Freeware ist Software,die kostenlos oder gegen eine geringe Gebhr (typischerweise weniger als 50 US$)genutzt werden darf (unabhngig davon,b der Quellcode verfgbar ist oder nicht). Gewerbliche Schutzrechte :Rechte,die geistiges Eigentum (geistige Gegenstn- de /Immaterialgter)schtzen;Dritte drfen diese Immaterialgter zu gewerblichen Zwecken nur mit Zustimmung des Rechtsinhabers nutzen.Zu diesen Rechten geh- ren u.a.das Patent,das Gebrauchsmuster (kleines Patent)und die Marke.Urheber- rechte (copyrights)gehren formal nicht zu den gewerblichen Schutzrechten,sind im Rahmen dieses Fragebogens aber mit eingeschlossen ,wenn von gewerblichen Schutzrechten die Rede ist.Im Unterschied zu Patenten,Marken und Gebrauchs- mustern mssen Urheberrechte nicht angemeldet werden;sie entstehen automatisch mit dem Werk.Dritte drfen ein urheberrechtlich geschtztes Werk zu nicht priva- ten Zwecken nur mit dem Einverstndnis des Urhebers verwerten ..Annex 5 Exemplarische Patentschrift Da vielfach Unklarheiten ber die tatschliche Ausgestaltung eines Patents (d.h. einer Patentschrift)bestehen,das sich auf ein Computerprogramm bezieht,ist im F lgenden exemplarisch das Europische Patent EP 0 216 931 B2 abgedruckt. Gegenstand der Erfindung ist hier ein Element eines Grafikprogramms:Die bean- spruchte Erfindung dient zum Drehen eines Bildes um einen beliebigen Winkel. Aus der ersten Seite der Patentschrift (den sog.bibliographischen Angaben)gehen folgende Informationen hervor: Rechts oben ist die Nummer des Patents;die Buchstaben  EP  zeigen an,dass es vom Europischen Patentamt erteilt wurde (fr das Deutsche Patent  und Markenamt stnde dort  DE  ).Der Buchstabe  B  zeigt,dass es sich hier um die Patentschrift und nicht um die Offenlegungsschrift handelt (bei Offenle- gungsschriften steht dort ein  A  ). Feld Nr.30 zeigt,dass die in dem Patent beanspruchte Erfindung zunchst in Japan angemeldet worden ist (28.02.1985).Unter Inanspruchnahme der japani- schen Prioritt wurde dann ein knappes Jahr spter (25.02.1986)eine internatio- nale Patentanmeldung nach dem Patent Cooperation Treaty (PCT)eingereicht, bei der das Europische Patentamt als Bestimmungsamt angegeben wurde (Fel- der Nr.86 und 87).Diese PCT Anmeldung kann im Internet unter www.depatisnet.de aufgerufen werden;aus ihr geht hervor,dass auch die USA Bestimmungsland der Anmeldung sind. Aus Feld Nr.45 geht hervor,dass das Patent Gegenstand eines Einspruchsver- fahrens war. Feld Nr.51 enthlt die Klassifizierung der Erfindung;diese Klassifizierung ist ein wichtiges Hilfsmittel bei der Patentrecherche:Wrde man z.B.in der Klasse G06T (Bilddatenverarbeitung oder -erzeugung allgemein)mit den Suchbegriff  Rotation  recherchieren,,wrde man u.a.auf dieses Patent stoen. Aus Feld Nr.54 geht der Titel der Erfindung hervor. Feld Nr.84 zeigt,dass das Patent mit Wirkung fr Deutschland,Frankreich und Grobritannien erteilt worden ist. Als nchstes folgt die Beschreibung der beanspruchten Erfindung.Eine solche Be- schreibung beginnt grundstzlich mit einer kurzen Bezeichnung des Gegenstands der Erfindung (hier:Bildrotationssystem fr einen beliebigen Winkel)sowie der Angabe des technischen Gebiets,zu dem die Erfindung gehrt.Als nchstes wird der Stand der Technik auf diesem Gebiet dargestellt.Dabei werden regelmig die Vor und Nachteile der bekannten Techniken diskutiert.. Schlielich folgt die Darstellung der hier beanspruchten Erfindung,wobei die Er- findung gewhnlich in Bezug zum Stand der Technik gesetzt wird (Unterschiede,.besondere Vorzge usw.).Im Rahmen der Darstellung der Erfindung werden auch die am Ende der Patentschrift befindlichen Zeichnungen erlutert (sofern vorhan- den). Auf die Beschreibung folgen die Patentansprche;aus ihnen geht hervor,welchen Schutzbereich das Patent hat:Ein Gegenstand verletzt grundstzlich nur dann das Patent,wenn er alle Merkmale des Patentanspruchs erfllt. Ein Patent kann mehrere Patentansprche enthalten.Den ersten Anspruch nennt man Hauptanspruch,alle weiteren Ansprche Nebenansprche.Fr die Verletzung des Patents gengt die Verwirklichung aller Merkmale eines der Ansprche. Zu einem Haupt oder Nebenanspruch drfen sog.Unteransprche aufgestellt wer- den,die sich auf besondere Ausfhrungsformen der Erfindung beziehen.Unteran- sprche sind nur dann verletzt,wenn alle Merkmale sowohl des Haupt bzw.Ne- benanspruchs als auch des Unteranspruchs erfllt sind. Charakteristisch sind an dieser Patentschrift folgende Punkte: Ein  Computerprogramm  ist nicht explizit Gegenstand des Patentanspruchs; beansprucht ist vielmehr ein nher bezeichnetes  System  .Faktisch ist damit ein Computer gemeint,auf dem das betreffende Programm luft. Das Computerprogramm ist nicht als ganzes beansprucht,sondern nur be- stimmte funktionale Komponenten. Die Patentschrift enthlt keine Umsetzung des Programms in Quellcode. Zentrales Element der Erfindung sind bestimmte mathematische F rmeln (ma- thematische Algorithmen).Diese werden jedoch nicht isoliert (als solche )be- ansprucht,sondern als Teil der gesamten Erfindung,d.h.als Teil des gesamten Programms.Dadurch wird der mathematische Charakter der Erfindung ent- schrft . Gegen das Patent wurde Einspruch eingelegt;der Einspruch wurde von der Be- schwerdekammer in der Entscheidung T 0190/94 (nicht verffentlicht)mit folgen- der Begrndung zurckgewiesen. The appellant has argued that the contribution made to the art by the difference between the claimed and the known system would be of a mathematical kind only,excluding the claimed system from patent- ability (Article 52(2)(a)EPC).The B ard is not convinced by that submission.It is agreed that,had the difference in alg rithm between the third skew transformation in the claimed and the third skew trans- formation in the known system the only effect that necessarily the same angle of rotation would be gained by an equivalent mathematical formula,then the appellant might be right.However,as follows from the above (5.8-5.10),at least in the third skew transformation neither.the alg rithms appear equivalent nor the angles of r tation achieved would appear necessarily to be the same. Since,therefore,the quantitative effects on the image pixels in terms of rotation angles,in the third skew transformation and consequently in its quantitative relationship with the other two transformations within the overall rotation of the image,do not appear to be the same in the claimed as in the known system,the difference between these two systems manifests itself in the real world in a technical effect on a physical entity in the sense of decision T 208/84,supra. Siehe zu dieser Argumentation Nr.268 ff.und Nr.277 ff.sowie ferner Nr.215 des juristischen Teilgutachtens............. -NY3G J  Z   gjiz##&&P.R..g8j8<< C CO OP@PVSnSٿٵٿٵٛٵَٵٵٵٛٵٵٿَ6B*CJOJQJhnH5B*CJOJQJhnH5B*CJOJQJhnHB*OJQJhnH5B*CJOJQJhnH5B*CJ(OJQJhnHB*CJOJQJhnH5B*CJOJQJhnH5B*CJ OJQJhnH8-X-> NYi3G]v '<:\ \ \ \ =] ] ] 1^ m^ ^ _ G_ _ _ /` z` ` ` ` a a a a ?a a a 'b sb b c `c c c Id d d !e le e f +f tf f f Ag `g g g h \h h h Bi i i &j w x y xy z -z }z z { f{ { { @| | +} 1} } } ~ U~ ~ ~ 9    (  < ̂   j  S  J d<br% J U  ' Z m }   _ _ K D 4\^W9j [izTl-{#D;,{Z2}aP*L$q N '!3!3!!!!O"""4#####0$H$$$.%u%{%%&a&&& '7'''(O(O((((H))))=***+N+++),V,,,-U---!.R....://///*0Q00011>1112d222*3p333 4S444#5m555,6w66667=7778j8884999:Y:::;9;;;<e<<<!=l=~==>>b>>>?M???@e@@@;AAABYBnBB CWCCCCFDDD#EmEEEFIFFF%GkGGG HTHHH/IwIIJNJJJKhKKKCLLLMiMMMM"NqNN OUOOOP5P@PPPQ]QQQ6RRRR2S{SST\TTT=UnSSSLUmUUUXXXXqYwYZZ:\@\\\A]G]c_w_``aa4b6bccf3fhhiiclfl m%m;pDppptt  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