The core piece of the study consists in an opinion poll which was answered by several 100 software creators and company representatives, selected for representativity. Investigations of this kind have so far not been conducted in Europe. The results largely conform to
studies known so far. They show that the software companies, including young companies and even many large companies, tend to show little interest in patents and would prefer that their field stay largely free of patents. Moreover, the study finds that software companies are already depending to an unexpectedly large extent on free standards and free/opensource software. From these findings they conclude that an "extension of software patentability" would probably lead to a reduction of growth and innovation in the software industry.
Die Studie versucht, von den Ergebnissen der Befragung ausgehend politische Empfehlungen zu formulieren und mit dem Qualitätsprädikat "wissenschaftlich" zu versehen. Dies mag zwar dem Wunsch von Politikern nach Abnahme von Verantwortung entsprechen, ist aber für einen Wissenschaftler bei gutem Gewissen nicht zu leisten. Aus einer Befragung von Unternehmen lassen sich eigentlich noch nicht einmal volkswirtschaftliche Schlussfolgerungen ziehen. Somit beruhen die Empfehlungen des Gutachtens nicht auf dessen eigentlichem wissenschaftlichem Beitrag, sondern auf davon völlig unabhängigen rein gedanklichen Überlegungen. Indem die Autoren beides mischen, verringern sie den Wert ihrer eigentlichen Leistung. Besonders nachteilhaft ist, dass schillernde Begriffe aus patentjuristischen (Schein)debatten unbekümmert in den Fragebogen ebenso wie dessen Auswertung übernommen wurde, s. unten. Dabei ist offensichtlich, dass die Leser diese Begriffe nicht oder nur in unvorhersagbarer Weise verstehen.
Ein Angelpunkt der Argumentation ist der "Status Quo". Die Rechtslage in Europa wird mit der neuesten Rechtsprechung des Europäischen Patentamtes (EPA) gleichgesetzt.
Die Möglichkeit, dass das EPA gesetzeswidrig agieren könnte, wird nicht in Betracht gezogen. Obwohl sich die Praxis des EPA in bezug auf Software seit 1998 nicht mehr erkennbar von der des US-Patentamtes unterscheidet, fingiert die Studie noch immer zwei angeblich wesentliche Unterschiede: (1) Beim EPA sei "Software als solche" nicht patentierbar; (2) Das EPA richte sich bezüglich Geschäftsmethoden nicht nach der State-Street-Entscheidung des amerikanischen Bundesgerichtes für Patentsachen (CAFC). Beide Unterscheidungen sind für das Thema der Befragung irrelevant, denn (1) wie die Studie selbst feststellt hat Art 52.2,3 EPÜ für die heutige EPA-Rechtsprechung keine Bedeutung (2) bei State-Street geht es gerade nicht um Software sondern um die Möglichkeit, Geschäftsmethoden ohne Umweg über informatische Merkmale zu beanspruchen. Die Studie baut offenbar auf der Tatsache auf, dass sich der Umbruch im EPA bei den meisten Softwarefirmen noch nicht herumgesprochen hat. Wenn die meisten befragten Softwarefirmen "den europäischen Status Quo beibehalten und amerikanische Verhältnisse meiden wollen", meinen sie damit höchstwahrscheinlich ihre gewohnte von Softwarepatenten weitgehend unbehelligte Arbeitsweise. Die Autoren legen dies jedoch als eine Befürwortung der bereits amerikanisierten Praxis des EPA aus. Um hiervon abzulenken, pochen sie auf fiktiven/irrelevanten Unterschieden zwischen EPA und USPTO.
Die Autoren bilden aus
Art 52.2,3 EPÜ die Wortgruppe "Programm für Datenverarbeitungsanlagen als solche", setzen diese mit "Software als solche" gleich und definieren dies wiederum entgegen allen
bewährten Praktiken der Gesetzesauslegung völlig willkürlich als "von ihrer technischen Basis losgelöste Software". Hierbei handelt es sich um einen unverständlichen Pleonasmus, denn Software (Logikalie) ist ja gerade durch ihren Gegensatz zu Hardware (Physikalie = technische Basis) definiert. Der Neumannsche Universalrechner hat diese Loslösung (Abstraktion) des Logischen vom Physischen ermöglicht. Die Autoren ziehen aber alte, in den 70er Jahren
kraftvoll widerlegte Scheinargumente heran, um auch noch den Technikbegriff zu entstellen. Dabei verweisen sie nicht auf die einschlägigen Debatten der 70er Jahre und erwähnen diese nicht einmal in ihrem umfangreichen Literaturverzeichnis. So kann es nicht verwundern, dass sie, ähnlich wie das EPA heute, dem Art 52 EPÜ "keine klare Bedeutung abgewinnen können". Dennoch hantieren sie mit den von ihnen eigens entstellten Begriffen und befragen sogar hilflose Softwareentwickler und -unternehmer, ob "Software als solche" aka "von ihrer technischen Basis losgelöste Software" patentierbar sein soll oder nicht.
Der vom MPI (Nack unter Anleitung von Prof Straus) erstellte juristische Teil verwendet bez Art 52 EPÜ keine der üblichen Methoden der Gesetzesauslegung (grammatisch-lexikalisch, systematisch, historisch, teleologisch, verfassungskonform) sondern versucht stattdessen aus zahlreichen Urteilen der EPA-Beschwerdekammern und anderer Spruchkörper verborgene Tendenzen herauszulesen und hieraus ein neues Wertgefüge zu konstruieren. Nack vermischt dabei Urteile aus 3 Jahrzehnten zu einem Gesamtbild zusammen und verschweigt, dass sich während dieser Zeit die zugrundeliegenden Normen grundlegend änderten. Z.B. wird der BGH-Beschluss
Chinesische Schriftzeichen von 1992 als Beleg dafür herangezogen, dass heute beim EPA "Textverarbeitungssoftware tendenziell nicht patentierbar" sei. Nack weiß sehr wohl, dass der BGH sich inzwischen von seiner damaligen "restriktiven" Auffassung abgewandt hat. Doch nur duch Verrührung von Urteilen zu einem Datenbrei lässt sich jene höhere objektive Wirklichkeit hinter der Rechtsprechung konstruieren, hinter der Nack die Subjektivität seiner Empfehlungen verbergen möchte. Da wesentliche Abgrenzungskriterien im Datenbrei mit verrührt werden, bleiben im Ergebnis einerseits keinerlei Beschränkungen der Patentierbarkeit bestehen, andererseits lässt sich auch die beschränkende Praxis früherere Zeiten mitsamt ihren heutzutage politisch erwünschten "restriktiven" Ergebnissen auf das Konto der empfohlenen heutigen EPA-Praxis verbuchen. An die Stelle einer Begrenzung der Patentierbarkeit tritt schließlich die Unterscheidung nach "Softwarearten, die in einer Ingenieurstradition stehen" und solchen, für die dies nicht gilt (wie z.B. Textverarbeitung gemäß "chinesische Schriftzeichen"). Da jedoch der Universalrechner selber zweifellos "in einer Ingenieurstradition steht", genügt letztlich doch wieder die Nennung von Anspruchsmerkmalen wie "Prozessor" und "Anzeigegerät" in Kombination mit etwas informatischem Jargon, um alle Organisations- und Rechenregeln auf allen Gebieten der Patentierung zugänglich zu machen. Für ein übriges sorgt Art 27 TRIPs: wenn die Technizität von Textverarbeitungs-Rechenregeln nicht mehr verneint werden kann, ist eine patentrechtliche "Diskriminierung" gegen solche Regeln ohnehin verboten.
Die MPI-Patentjuristen fragen nicht, in wieweit die Einschränkung der Allgemeinen Handlungsfreiheit (Art 2 GG) und anderer von der Verfassung garantierter Freiheiten und Werte von Softwarepatenten berührt wird. Nicht einmal die offensichtlichen Widersprüche zwischen Art 5 GG (Freiheit von Meinung, Information, Forschung, Lehre, Kunst etc) und der Erteilung von Ansprüchen auf Informationsgüter (Computerprogrammprodukt, Computerprogramm, Datenstruktur), wie das EPA sie seit 1998 praktiziert, werden untersucht. Für das MPI genießt die "autonome" (= US-zentristische) Auslegung einiger TRIPs-Klauseln erdrückenden Vorrang vor der freiheitlichen Grundordnung unseres Gemeinwesens. Deshalb kommt es auch nicht zu der entscheidenden Frage, ob die genannten Freiheitseinschränkungen im Hinblick auf etwaige gesamtwirtschaftliche Vorteile der Patentierung zu rechtfertigen sind. Angesichts der Ergebnisse des volkswirtschaftlichen Teils hätte diese Frage nur mit Nein beantwortet werden können.
Die Autoren empfehlen, den Ausschluss von Programmen für Datenverarbeitungsanlagen von der Patentierbarkeit zu streichen und die Beschränkung des Patentwesens auf technische Erfindungen (Lehren zum unmittelbaren Einsatz beherrschbarer Naturkräfte) aufzuheben. Künftig soll die Patentierbarkeit nur noch auf der Ebene von Prüfungsrichtlinien des EPA geregelt werden. Hierbei handelt es sich jedoch um Verwaltungsvorschriften, die vom Präsidenten des EPA nach freiem Ermessen erlassen werden (sofern nach Umsetzung der Empfehlungen dieser Studie in Anbetracht von Art 27 TRIPs überhaupt noch ein Ermessensspielraum verbleibt, s. oben). Wer dem demokratisch legitmierten Gesetzgeber die Entscheidungsbefugnis in grundrechtsrelevanten Fragen entzieht, handelt jedoch gegen das grundgesetzliche Demokratieprinzip.
Die Autoren schlagen vor, der Staat möge viel Geld ausgeben, um die Qualität der Patentprüfungen zu verbessern und die strukturelle Benachteiligung kleiner und mittlerer Unternehmen auszugleichen. Wie viel Geld dies sein soll, wird nicht beziffert. Eine
andere Studie geht jedoch von 3-5 Milliarden EUR pro Jahr aus. Dieses Geld soll z.B. durch Institutionen der Patentbewegung wie z.B. die
Patentoffensive des BMBF ausgegeben werden. Ferner werden auch weitere langjährige Anliegen der Patentbewegung wie z.B. die Wiedereinführung einer Neuheitsschonfrist unter dem Vorwand dieser Studie propagiert, obwohl gerade diese Forderung für die Softwarebranche erhebliche Gefahren birgt. Auf diese Gefahren wird nicht eingegangen.
Die Autoren betonen zwar, dass freie/quelloffene Software besonderen Schutz vor den Gefahren übermäßiger Patentierung verdiene, schlagen aber vor, hierzu vorerst keinerlei Maßnahmen zu ergreifen, da der TRIPs-Vertrag dies nicht gestatte. Stattdessen solle man die Situation beobachten und notfalls eine TRIPs-Änderung im Rahmen der WTO anstreben, m.a.W. das Thema auf unabsehbare Zeit verschieben und zugleich vorab durch Aufgabe des Erfindung- und Technikbegriffs für ein volles Durchschlagen des TRIPs-Vertrages auf das europäische Patentrecht sorgen. Somit empfiehlt die Studie letztlich eine Unterordnung der Freiheits- und Wohlstands-Interessen der Öffentlichkeit und der Softwarebranche (einschließlich Opensource, Shareware, KMU etc) unter höhere Notwendigkeiten des Patentwesens. Während für die Autoren die Praxis des EPA einen unhinterfragbaren Kultstatus hat, ist die freie/quelloffene Software immerhin inzwischen auch zu einer mittelgroßen heiligen Kuh avanciert, die ebenfalls einen gewissen Tribut erfordert. Erst dieses politische Dilemma schuf überhaupt die Gelegenheit zu einer Regierungsstudie. Im Ergebnis wird aber doch nur die erste heilige Kuh genährt, während die zweite sich mit virtuellem Futter zu begnügen und auf eine (reelle) Opferung gefasst zu machen hat.
![[DE Deutsch]](/img/flags/de.png){kind=small}
![[translatable text]](/img/icons/txt.png){kind=icon}
![[howto help]](/img/icons/questionmark.png){kind=icon}
![[Addenda]](/img/icons/addenda.png){kind=icon}
