Una patente es un derecho que otorga un monopolio sobre una invencién. Para obtenerlo, el inventor potencial debe describir el alcance de las actividades de las que desea excluir a sus competidores (reivindicacién), y presentar su solicitud ante la Oficina de patentes. Ésta determina si su solicitud describe una invencién en el sentido de la ley, si la invencién está correctamente revelada y es aplicable en términos industriales (examen de forma). Algunas oficinas de patentes examinarán además si la invencién es novedosa y no evidente (examen de fondo). Si la solicitud supera estos exámenes, la Oficina de patentes concede al candidato derechos exclusivos de fabricacién y comercializacién de su invencién durante un periodo de 20 años.

Programming is similar to writing symphonies. When a programmer writes software, he weaves together thousands of ideas (algorithms or calculation rules) into a copyrighted work. Usually some of the ideas in the programmer's work will be new and non-obvious according to the (inherently low) standards of the patent system. When many such ideas are patented, it becomes impossible to write software without infringing on patents. Software authors are in effect deprived of their copyright assets; they live under permanent threat of being blackmailed by holders of large patent portfolios. As a result, less software is written and fewer new ideas appear.

Europa ya dispone de una normativa unificada sobre lo que es posible patentar, y lo que no: el Convenio Europeo de Patentes de 1973. En su Artéculo 52, el Convenio establece que los procedimientos matemáticos, intelectuales o comerciales, los programas de ordenador, las presentaciones de informacién, etc. no se consideran invenciones en el sentido de la Ley. Existe una razén légica para ello: dentro de la tradicién legal, las patentes se conceden a aplicaciones concretas del ámbito de las ciencias naturales ("invenciones técnicas", mientras una patente de software abarcaréa ideas de naturaleza abstracta. En efecto, cuando se recurre a una patente para proteger un programa de ordenador, en lugar de hacerlo de un determinado modelo de ratonera, se obtiene en realidad una patente que abarca cualquier ""procedimiento para atrapar maméferos"" (o, para ceñirnos a un ejemplo real, cualquier ""procedimiento para capturar informacién dentro de un entorno simulado"".

En 1986, la Oficina Europea de Patentes (OEP) comenzé a conceder patentes dirigidas a programas de ordenador, formuladas como reivindicaciones, tépicamente expresado de la siguiente forma:

Las patentes concedidas de acuerdo con esto se consideraban hipotéticas, porque el programa como tal, cuando se distribuye en soporte magnético o por Internet no constituyen un procedimiento y no era asimilable a una invencién. Para resolver esta ambigüedad, la Oficina Europea de Patentes dio un éltimo paso hacia la patentabilidad del software puro en 1998, al permitir reivindicaciones de programas, es decir demandas con la siguiente formulación:

Antes de dar este paso decisivo, en 1997, la OEP se aseguré de que su intento de cambiar la redaccién de la ley contaba con el apoyo de los principales actores del sistema europea de patentes, que agrupamos en adelante bajo el nombre de "Establishment pro-patentes":

1. responsables de las oficinas de patentes de los Estados miembro, con asiento en el Consejo de administracién de la OEP
2. abogados especializados en patentes de las grandes empresas, con asiento en el "Comité consultivo de la Oficina de patentes Europea" SACEPO
3. responsables de patentes de la Comisién Europea, del Departamento de Propiedad Intelectual, en la Direccién General del Mercado Interior, entonces dirigida por el comisario Mario Monti.

Entretanto, la OEP ya habéa concedido más de 30 000 patentes de software puro, anticipándose a la nueva legislacién, y el ritmo de concesiones alcanzé recientemente las 3000 por año.

La mayoréa de las patentes son triviales y no presentan diferencias significativas con los tipos de patentes que EEUU y Japén han ido concediendo. De hecho, estas tres oficinas de patentes han creado en mayo de 2000 una "Normativa Trilateral" para conceder patentes de este tipo, denominadas "invenciones implementadas en ordenador". Más adelante, en un intento de apaciguar las crecientes protestas europeas, el lobby pro-patentes comenzé a subrayar las diferencias existentes con los "procedimientos de negocios implementados en ordenador". Pero incluso tales diferencias son insustanciales e insignificantes.

En agosto de 2000, la Organizacién Europea de Patentes, el organismo intergubernamental que dirige la Oficina Europea crecientes, intenté eliminar todas las exclusiones enumeradas bajo el Art. 52 del Convenio Europeo de Patentes. Pero este esfuerzo fracasé, debido a una resistencia péblica contra la que, aparentemente, no estaban preparados.

En 2002, la Direccién General del Mercado Interior (bajo la direccién Frits Bolkestein, que sucedié a Monti) presenté la propuesta 2002/0047, para una Directiva "sobre patentabilidad de invenciones implementadas por ordenador". Los objetivos de esta Directiva eran la armonizacién de las leyes de los Estados miembro y la clarificacién de algunos detalles para impedir los excesos de la OEP. Sin embargo, una lectura atenta mostraba que la propuesta de la Comisién esta diseñada para codificar la patentabilidad ilimitada puesta en práctica por la OEP, con una excepcién: no autorizaba las reivindicaciones de programas.

El 24 de septiembre de 2003, el Parlamento Europeo voté en asamblea plenaria la incorporacién de una serie de enmiendas a la Directiva que, en efecto, hacéan realidad los objetivos anunciados de la Comisién: clarificaba y armonizaba las normas, excluéa la patentabilidad de los programas de ordenador y procedimientos comerciales, y reforzaba la libertad de publicacién e interoperabilidad. Este conjunto de enmiendas se basaba en un año de trabajo de los comités parlamentarios para la Cultura e Industria. Sin embargo, tal directiva se consideraba competencia del Comité de Asuntos Legales (JURI), que se encuentra dominado por eurodiputados cercanos al establishment pro-patentes. JURI ignoré las propuestas de los demás comités e introdujo falsas limitaciones a la patentabilidad, en un intento de engañar a la asamblea plenaria. Un movimiento de la opinién péblica que implica centenares de millares de profesionales y de cientéficos del software, coordinados en gran parte por el FFII, ha ayudado a consolidar la resolucién del Parlamento para votar por lémites verdaderos a la patentabilidad.

De acuerdo con el Procedimiento de codecisién de la Unién Europea, la propuesta y sus enmiendas fueron examinadas a continuacién por el Consejo de ministros. En el Consejo, el "Grupo de trabajo sobre propiedad intelectual (patentes)" es responsable de este dossier. Pero este grupo cuenta exactamente con los mismos miembros que el Consejo de administracién de la Oficina Europea de patentes: los administradores de las oficinas de patentes de los gobiernos nacionales respectivos.

Tras unos meses de negociaciones secretas, el "Grupo de trabajo" entregé un documento de compromiso que eliminaba todas las enmiendas del Parlamento para limitar la patentabilidad reinstaurando la propuesta de la Comisién. El documento restauraba la propuesta de la Comisién y autorizaba además la reivindicacién de programas de ordenador(Art 5(2), descartaba cualquier excepcién en favor de la interoperabilidad dentro de la ley de patentes (Rec 17) y restablecéa las falsas limitaciones de JURI (Art 4A etc.). El resultado fue una propuesta aén más radical, que no dejaba espacio para el compromiso. Se denegé el acceso al documento hasta el éltimo minuto, "debido a la naturaleza sensible de las negociaciones y la falta de intereses péblicos superiores".

El 18 de mayo de 2004, el Consejo aprobé el texto del Grupo de trabajo (con unos pocos cambios superficiales por una escasa mayoréa). Para ello, conté con los votos de un cierto némero de paéses que, con Alemania a la cabeza, incumplieron su promesa oponerse. En aquella sesién, Alemania se satisfizo de una enmienda secundaria; los Paéses Bajos aceptaron el documento, a pesar de advertir sus problemas. El comisario Frits Bolkestein incluyé una enmienda al Artéculo 4 que, segén declaré, excluéa claramente la patentabilidad del software. En la práctica, esta nueva formulacién tan sélo reproduce la confusién intencionada de redaccién, ya que no se altera el Artéculo 5 (2) que autoriza la reivindicaciones de programas, y por tanto afirma sin ambigüedades lo contrario. En la conferencia de prensa que siguié al voto del Consejo, Bolkestein fue incapaz de ofrecer ningén ejemplo de software no patentable, de acuerdo con la propuesta. El voto del Consejo también fue notable por la forma en que la presidencia Irlandesa apuré a Dinamarca para que votara a favor, con el fin de alcanzar la corta mayoréa.

Tras las correcciones y traducciones de rutina, se espera que el Consejo apruebe formalmente esta propuesta en junio de 2004. A continuacién, volverá al Parlamento Europeo para otra lectura. En esa etapa, el Parlamente puede o bien rechazarlo directamente, aceptarlo tal cual, o insistir en la necesidad de enmiendas similares a las que voté previamente. No hay duda de que el establishment pro-patentes intentará delegar en JURI cualquier propuesta de limitaciones, de nuevo insustanciales, que serán presentadas como fruto de sélidas negociaciones y diféciles "compromisos" con el Consejo.

In november 2004 the Council's rules for qualified majorities changed, and Poland reaffirmed its opposition to the Council's text, with the effect that the text no longer enjoyed the support of a qualified majority of member states. However, the Dutch Council presidency insisted that it should be adopted nonetheless, without a recount of votes, arguing that in the Council's history political agreements were always adopted, and failure to do so this time would create an undesirable precedent.

On December 21st December 2004 the Dutch presidency scheduled the outdated political agreement for adoption without vote by the Agriculture and Fisheries Council. This was prevented by a surprise appearance of the Polish minister of science and informatisation. A similar attempt in early February 2005 under the Luxemburg Presidency was also delayed at Poland's request. However, Poland's government failed to officially ask for a recounting of the votes (reclassification as b-item) . Instead they wrote a strong unilateral statement against the Council's text and supported a request by the European Parliament for a restart of the procedure. Normally the European Commission is expected to comply with such requests by presenting a new directive proposal to the Parliament. This time however, the Commission refused without giving an explanation.

A few days later, at the Council meeting of March 7th, the Luxemburg Presidency declared the Political Agreement to have been adopted, in spite of requests for renegotiations which the Presidency said it had received from Denmark, Poland and Portugal. Normally, according to the Council's own rules of procedure, such requests lead to renegotiation (reclassification of an a-item as b-item) . It is still unclear how the Council managed to adopt the agreement. The most likely explanation is that the Danish minister Bendt Bentsen did not really request renegotiation but was only playing theater according to script worked out the night before together with the Luxemburg Presidency. The theater performance was needed, because the minister had binding instructions from his Parliament to ask for renegotiation. The Dutch minister, Laurens Jan Brinkhorst, was also obliged by his Parliament to support renegotiation. When Brinkhorst spoke at the Council's "public session", the microphones were switched off. Thus we do not know what he said.

Tras las correcciones y traducciones de rutina, se espera que el Consejo apruebe formalmente esta propuesta en junio de 2004. A continuacién, volverá al Parlamento Europeo para otra lectura. En esa etapa, el Parlamente puede o bien rechazarlo directamente, aceptarlo tal cual, o insistir en la necesidad de enmiendas similares a las que voté previamente. No hay duda de que el establishment pro-patentes intentará delegar en JURI cualquier propuesta de limitaciones, de nuevo insustanciales, que serán presentadas como fruto de sélidas negociaciones y diféciles "compromisos" con el Consejo.