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Daniel Probst: Software-Patentierbarkeit aus wirtschaftswissenschaftlicher Sicht
Tag der Bananen-Union

Dr. Probst forscht an der Universität Mannheim über die Ökonomie des Patentwesens. In diesem für eine Anhörung dem Deutschen Bundestages am 2001-06-21 eingereichten Papier argumentiert er, dass Patentmonopole aus volkswirtschaftlicher Sicht immer als je nach ihrem Anwendungsgebiet mehr oder weniger notwendige Übel angesehen werden. Wobei im Bereich der Software wenig Notwendigkeit und viel Übel zu erkennen ist. Viele der herkömmlich von Patentexperten propagierten Glaubenssätze sind aus volkswirtschaftlicher Sicht falsch, da auf simplistischen Modellen beruhend. Bisherige Erkenntnisse deuten darauf hin, dass Softwarepatente die gesamte Produktivität und Innovationskraft der betroffenen Branchen mindern. In einem Bereich wie der Software sollte der Staat, wenn ihm an der Vitalität der Softwarebranche gelegen ist, in öffentliche Infrastrukturen wie z.B. Bildung, Forschung und Netzwerk-Hardware investieren.
Originaltitel:
Stellungnahme zum Fragenkatalog für das Expertengespräch "Softwarepatente und Open Source" des Ausschusses für Kultur und Medien (Unterausschuss "Neue Medien") und des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages
Autor:
Dr. rer. pol. Daniel Probst
Lehrstuhl für Volkswirtschaftslehre, Wirtschaftstheorie
Universität Mannheim
Originaldokument:
probst.pdf
Angesichts der Kurzfristigkeit der Einladung verzichte ich zeit- und kompetenzbedingt auf die Kommentierung der eher juristisch orientierten Fragen und beschränke mich auf die ökonomischen Fragestellungen.
Ich erlaube mir, eine oberflächliche Exkursion zum ökonomischen Effizienzbegriff anzuführen, da dieser Begriff bei der ökonomischen Begründung von Patentrechten zentral ist.

Eine Allokation (Verteilung von Gütern auf die Teilnehmer der Ökonomie) heisst effizient, wenn es keine mögliche Reallokation der Produktionsprozesse sowie der anfänglichen Besitzverhältnisse gibt, sodass jederman besser gestellt wird. Salopp ausgedrückt kann man sagen, das eine Situation ineffizient ist, wenn der Kuchen, den es zu verteilen gilt, nicht so gross ist, wie er sein könnte. Die Stärke dieses Konzeptes liegt darin, dass auf die Verteilung der Güter nicht eingegangen wird. Somit wird jeder --- unabhängig von seiner moralischen, ethischen, ideologischen Überzeugung --- übereinstimmen, dass eine ineffiziente Situation schlecht ist.

In diesem Sinn ist ein Monopol ineffizient (schlecht), nicht etwa weil die Konsumenten viel bezahlen müssen, sondern weil es typischerweise in Monopolsituationen das Potential für zusätzliche Tauschgeschäfte gibt, deren Durchführung sowohl im Interesse des Produzenten wie auch der Konsumenten wäre (allerdings nicht zum Monopolpreis).

Ich beschränke mich auf die ökonomische Begründung des Patentschutzes.

Immaterielle Güter wie Wissen zeichnen sich dadurch aus, dass sie --- im Gegensatz zu materiellen Gütern --- beliebig und kostenlos reproduzierbar sind. Des weiteren beeinflusst der Konsum von Wissen durch eine Person keineswegs die Möglichkeiten einer anderen Person, dieses Wissen auch zu konsumieren (wiederum im Gegensatz zu materiellen Gütern). Wenn Wissen schon vorhanden ist (nicht aufwändig produziert werden muss), spricht ökonomisch gesehen absolut nichts für ein Besitzrecht an Wissen (vermittels dessen Leute vom Konsum ausgeschlossen werden können). Die einzig effiziente Situation ist die, in der das Wissen zu den Reproduktionskosten von Null beliebig reproduziert wird, und von allen Teilnehmern der Ökonomie konsumiert wird.

Diese Betrachtungsweise ändert sich, wenn man die kostenträchtige Produktion von Wissen mit in Betracht zieht. Ohne institutionelle Rahmenbedingungen wird ein Individuum nur insoweit Aufwand betreiben, um Wissen zu erzeugen, wie er durch seinen eigenen Konsum rechtfertigen kann. Dies führt zu einer ineffizient niedrigen Produktion von Wissen.

Das relevante ökonomische Problem ist es nun, Mechanismen (bspw. in Form von Patenten) zu finden, die effiziente Anreize an die Produktion stellen. Dies wäre kein Problem in einer Welt, in der man die Produktionskosten und Konsumnutzen der Leute kennt (die Gesellschaft würde den billigsten Produzenten anordnen, die effiziente Menge von Wissen zu produzieren und ihn entsprechend seiner Kosten renumerieren). Da diese Informationen typischerweise nicht vorhanden sind, benutzt man in der Praxis Mechanismen wie Patente.

Ein Patent ist also aus Sicht der Ökonomie ein mehr oder weniger notwendiges Übel, bei dem ein ineffizientes Monopol benutzt wird, um Produktionsanreize zu setzen.

Diese oben angedeutete, simpelste ökonomische Motivation von Patenten wird oft als statisches Modell bezeichnet. Die Frage nach Effizienzeigenschaften verschiedener Ausgestaltungsmöglichkeiten von Patenten (Dauer, Novitäts-an-for-derungen, etc.) wird typischerweise in komplizierteren Szenarien untersucht. Dabei werden auch dynamische Aspekte des Wettbewerbs sowie der Marktstruktur in die Betrachtung miteinbezogen. Es ist dabei zu beachten, dass scheinbar offensichtliche Erkenntnisse aus dem statischen Modell, wie bspw. ``eine Verstärkung des Patentschutzes führt zu vermehrtem Forschungsaufwand'', in etwas reicheren Modellen keineswegs zwingend sind. Dies wird oft von undifferenzierten Befürwortern eines möglichst starken Schutzes geistigen Eigentums geflissentlich übersehen.

In erster Linie ist das Urheberrecht zu nennen. Es verhindert Plagiate. Da die Dekompilierung/Analyse von kompilierter Software einen ähnlichen Aufwand bedingt, wie die ursprüngliche Herstellung, bewirkt das Urheberrecht einen effizienten Investitionsschutz.
Produkt- und branchenspezifische Eigenschaften, auf die im dritten Fragenkomplex ausführlich eingegangen wird.
Nein
Es gibt bereits ein Schutzrecht für Software, nämlich das Urheberrecht. Wie im dritten Teil des Fragenkomplexes erörtert werden wird, sind mir keinerlei Untersuchungen bekannt, die belegen, dass die Einführung eines andersgestalteten Schutzrechtes eine Verbesserung darstellt.
  • Die Bereitstellung von Open Source Software würde drastisch schrumpfen.
  • Der Anteil der KMUs würde abnehmen und ein Konzentrationsprozess würde eintreten.
  • Einige wenige Grossunternehmen würden aufgrund von Netzwerkeffekten marktdominierende Stellungen erlangen. Insoweit als dieses Verhalten mit dem Wettbewerbsrecht vereinbar ist, würden sie untereinander Kreuzlizenzierungsabkommen über ihre Patentportfolios abschliessen, und vermittels Sperrpatente den Markteintritt neuer Firmen stark beschränken.
  • Die Forschungsintensität der Branche würde stagnieren/fallen.
Der Begriff "Bewegung" ist unglücklich gewählt, da er eine ideologische Motivation suggeriert. Es wird oft von Kommentatoren unterstellt, der Erfolg von OpenSource (hiernach OS) Business Modellen stelle gängige ökonomische Paradigma in Frage.[1]

Bei OS Software wird der Quellcode des Softwareproduktes preisgegeben (daher der Name Open Source). Die Entwickler bestehen jedoch auf Benutzerlizenzen. Eine der bekanntesten Lizenzen ist die GNU Public License (GPL), die von Richard Stallman entwickelt wurde. Die GPL erlaubt den freien Vertrieb/Gebrauch des Quellcodes, verlangt jedoch, dass Modifikationen und Erweiterungen kostenfrei in Form von Quellcode erhältlich sind (deshalb wird die Lizenz oft als ``viral'' bezeichnet). Andere Lizenzen (Apache, BSD) sind liberaler, indem sie nicht die kostenlose Freigabe des Quellcodes von Modifikationen verlangen.

OS Entwickler benutzen zur Kommunikation/Koordination hauptsächlich das Internet. Die Arbeitsweise erinnert in Teilkomponenten an die akademische Produktion von Wissen (peer review, Reputation, Gruppensanktionen bei nicht normkonformen Verhalten).

Für weiterführende Literatur wird auf citet{Raymond,LernerTirole2000, Bessen2001} verwiesen.

Im folgenden soll illustriert werden, wie die Anreize zur Bereitstellung von OS Software aus Sicht der Wirtschaftstheorie erklärt werden.

  • Individuelle Anreize: es gibt im wesentlichen zwei Ansätze, die individuelle Anreize der Bereitstellung von OS Software erklären. (citet{LernerTirole2000}) untersuchen den Aspekt der ''career concern incentive''. Dabei wird die Bereitstellung von OS Software als Signalisierung der persönlichen Kompetenz/Fähigkeiten interpretiert (ähnlich einer Werbeaktion). Der dabei entstehende Aufwand wird durch zukünftige Vorteile bei Jobsuche/Lohnverhandlungen wettgemacht (nicht zu vernachlässigen ist natürlich auch die Kompenente der intrinsischen Motivation: es ist intellektuell stimulierend, schwierige OS Software zu entwickeln, und die Bewunderung der Gemeinde dafür zu ernten).
    Eine zweite Richtung der Literatur (citet{Bessen2001,Pappas2000}) betrachtet den Aspekt der privaten Bereitstellung von öffentlichen Gütern. Dabei wird angenommen, dass Entwickler intrinsisch motiviert sind (bspw. wird das Softwareprodukt zur Lösung einer anderen Aufgabe benötigt). Die geringen Kosten der Kommunikation über das Internet ermöglichen die Koordination der am stärksten intrinsisch motivierten Entwickler.
  • Firmenanreize: die Anreize kommerzieller Firmen sind relativ transparent. An erster Stelle wird der Gewinn durch den Verkauf komplementärer Produkte erwirtschaftet (bspw. die Zusammenstellung und Anpassung von Paketen durch einen Linux Distributor, oder die Anpassung von Open Source Software an spezifische Kundenwünsche). Durch die aktive Unterstützung von Open Source Projekten durch eigene Angestellte bekommt die Firma a) wertvolle Informationen bezüglich des aktuellen Entwicklungsgeschehens, b) die Möglichkeit, talentierte Open Source Entwickler ausfindig zu machen und als Mitarbeiter zu gewinnen (bzw. diesen Entwicklern eine attraktive Arbeitsumgebung zur Verfügung zu stellen).
    Des weiteren können Open Source Projekte dazu dienen, präemptiv Standards zu etablieren bevor die Konkurrenz es macht (bspw. Suns JAVA versus Microsofts .NET).
Die Einführung der Patentierbarkeit von Software würde in erster Linie die Entwicklungskosten von Open Source (OS) Software erhöhen, da erheblicher Aufwand zur Überprüfung von Patentverletzungen betrieben werden müsste. Des weiteren entstünden Kosten, um sich im Falle von rechtliche Auseinandersetzungen abzusichern. Auf der anderen Seite ist die Nutzung von Lizenzeinnahmen von OS Patenten schwierig, da typischerweise kein Rechteeigentümer vorhanden ist. OS Lizenzen verbieten typischerweise den Nutzungsauschluss bestimmter Personengruppen.

Bezugnehmend auf die individuellen Anreize zur Bereitstellung von OS Software ist es sehr wahrscheinlich, dass die patentinduzierten Kosten die individuelle Motivation übersteigen. An dieser Stelle sei nochmals betont, dass der Softwaremarkt ein Markt mit extrem geringen Eintrittsschranken darstellt (man nehme einen Studenten, einen alten PC und einen Internetanschluss). Wie das Beispiel IPIX im nächsten Abschnitt zeigt, dürften bereits Kosten, die normalerweise betriebswirtschaftlich als vernachlässigbar angesehen werden, ausreichen, um Entwickler vom Anbieten von OS Software abzuhalten.

Ein weiterer kritischer Punkt in diesem Kontext ist die kooperative, dezentrale Art der Entwicklung. Das Risiko, dass der Beitrag eines anderen Entwicklers eine Patentverletzung enthält, vermindert den (Nutz)wert des gesamten OS Projekts, und senkt damit die Beitragsanreize des einzelnen Entwicklers.

Softwarepatentierung würde auch eine starke Asymmetrie der Ausgangslage bei Verhandlungen zwischen OS Softwarefirmen und den Herstellern geschlossener Produkte erzeugen. Durch die systembedingte Quellcodeoffenheit von OS Software ist es für einen Konkurrenten relativ einfach, Patentverletzungen bei OS Software aufzuspüren und nachzuweisen. Umgekehrt sind Patentverletzungen bei geschlossener Software schwieriger nachzuweisen.

Das den Punkten in Abschnitt 3.3 nicht nur theoretische Bedeutung zukommt, verdeutlichen einige Entwicklungen der letzten Zeit. Immer öfter greifen haupt-sächlich US Firmen zu Patentverletzungsklagen, bzw. die Androhung derselbigen, um gegen Open Source (OS) Konkurrenten vorzugehen. Microsoft hat in den viel zitierten Halloween-Dokumenten dokumentiert, das unter anderem das Patentrecht als Waffe gegen Linux angesehen wird.

Im vorangehenden Abschnitt wurde argumentiert, dass der Aufwand für Patentrechtsstreitigkeiten die Möglichkeiten vieler OS Entwickler übersteigt. Als illustratives Beispiel dient das kürzliche Vorgehen der Internet Pictures Corporation (iPIX) gegen den deutschen Mathematikprofessor Helmut Dersch.

Professor Dersch entwickelte frei zugängliche Programme, die Bilder zu Panoramaansichten zusammenfügen. Siehe auch http://www.heise.de/newsticker/data/daa-07.06.01-002/. Schon die blosse Ankündigung eines rechtlichen Vorgehens gegen ihn (auf Basis von US-Patenten, die in Deutschland nicht rechtskräftig sind) reichte aus, um Professor Dersch zur Aufgabe seines Web-Angebotes zu bewegen (nach eigener Aussage verfügt Professor Dersch über "weder das Geld, noch die Zeit oder die Nerven, dagegen vorzugehen"). Es gibt ähnliche Fälle, bspw. im Bereich von Open Source Audio CODECs.

Selbst dann, wenn der Entwicklung von OS Projekten nicht unerhebliche finanzielle Ressourcen zugrundeliegen, besteht bei der strategischen Verwendung von Patentverletzungsklagen immer noch eine starke Asymmetrie zuungunsten von OS. Wie in Punkt 3.3 beschrieben, ist es dank der Quellcodeeinsicht einfacher, die Patentverletzung bei einem Open Source Projekt festzustellen, als bei einem klassischen Softwareprodukt. Die bislang beobachtbaren kooperativen Gleichgewichte, in denen die Parteien eine Kreuzlizenzierung ihrer Patentportfolios durchführen, sind im Kontext von OS Produkten und Softwarepatenten nur schlecht vorstellbar.

Diese Probleme könnten notfalls gemindert werden, indem Veröffentlichung, Inverkehrbringung, und Ausführung von Open Source Software keine Patentverletzung darstellen.

Man würde die Wettbewerbssituation zugunsten von grossen Anbietern mit gut ausgebauten (Patent)Rechtsabteilungen und zuungunsten von KMUs ändern. Es ist mittlerweile gut dokumentiert, dass in Technologiesektoren mit Patentschutz KMUs wenig bis kaum vom Patentschutz gebrauch machen (der Biotechnologiesektor bildet eine Ausnahme).

Selbst in der überraschend patentfreundlichen Auftragsstudie des Intellectual Property Institute (IPI) von HartHolmesReid2000 wird vermerkt, dass Europäische KMUs wenig von Patentrecht Gebrauch machen.

Das UK Economic and Social Research Council sponserte eine grossangelegte (1.2 Millionen Pfund) Serie von Auftragsstudien zum Thema von Intellectual Property Rights. Die Zusammenfassung der Forschungsergebnisse ist unter http://info.sm.umist.ac.uk/esrcip/backgroud.htm finden. Die Ergebnisse dieser Studie flossen zusammen mit anderen empirischen Untersuchungen in den Abschlussbericht der Auftragsstudie der Europäischen Kommisision "Patent Protection of Computer Programmes" von TangAdamsPare2001 ein.

Hieraus seien die wesentlichen Punkte der Executive Summary, Seiten 5-6, zitiert:

The main conclusions from these research projects also reflected, in the main, the general findings of European and U.S. studies. Significantly, SMEs
  • rely, generally, on copyright for their digital literary works including software;
  • patent less, as they find the system complicated, expensive and do not view patents as conferring any particular advantage for their software-based products;
  • argue that the lack of resources of SMEs make it difficult for them to defend patents, and would in all likelihood, lose if challenged by corporate players;
  • do not particularly use patent information for their innovation;
  • employ, in addition to copyright, several informal methods of protection, particularly technical systems, such as encryption and passwords, and defer to trust (arising from networks and close customer/supplier relationships); market niche (the smaller the market, the easier it would be to detect infringement); first mover advantage (being first to market); and secrecy as effective methods of protection;
  • feel that amendments to and tampering with IP law, for instance, copyright and patent, will increasingly make it more difficult for SMEs to cope with developments, which in turn, may not have any tangible effect on them because of their inability to keep up with them;
  • contend that while appropriation of IP is important to them, their main concerns in general are developing the product and getting it to market in the shortest possible time. This concern emanates from the twin pressures of: (a) rapid developments in software and electronic publications; and (b) speedy obsolescence of these products;
Kurzantwort: Ja.

Wie in 1.1 angedeutet, gibt es eine umfangreiche theoretische, ökonomische Literatur zu Patenten. Als Referenz diene hier nochmals HartHolmesReid2000 sowie deren Zusammenfassung in Fussnote 3. Währendem die theoretische Literatur naturgemäss wenig geeignet ist, in einem bestimmten Sektor zwischen einem starken oder weniger starken Schutzrecht zu differenzieren, hinterlassen die Erkentnisse der theoretischen Modelle Zweifel an der Effizienz starker Schutzrechte (insbesondere seinen hier auf Netzwerkeffekte, sowie Marktzutrittsschranken durch blockierende Patente hingewiesen).

Wie schon einige Male angedeutet, ist der Softwaremarkt ein Markt mit extrem geringen Zutrittskosten. In diesem Fall führen schon kleine Transaktionskosten (die typischerweise in theoretischen Modellen nicht thematisiert werden) zu drastischen Änderungen des Marktzutrittes.

In dem theoretischen Teil ihrer Arbeit illustrieren BessenMaskin2000, im Kontext von sequentiellen Innovationen, dass Komplementaritäten zwischen Produkten zusammen mit der Annahme der Dissipation von Renten durch Wettbewerb auf dem Produktmarkt, die Intuition des statischen Modells in 1.1 auf den Kopf drehen kann: Patente können zu geringerer Innovation führen als im Fall ohne Patente.

Im empirischen Teil ihrer Arbeit präsentieren BessenMaskin2000 Beobachtungen, die die Relevanz der Effekte ihres dynamischen Modells untermauern und im Kontrast zur "mehr Schutz ist besser-Mentalität" stehen. Sie betrachten(unter anderem) folgende Punkte:

  • Kreuzlizenzierung von Patentportfolios: im Hochtechnologiesektor sind Kreuzlizenzierungen von Patentportfolios unter direkten Wettbewerbern häufig zu beobachten (insbesondere umfassen diese Lizenzabkommen auch zukünftige Patente). Ein solches Verhalten ist schwer im Rahmen eines klassischen, statischen Patentmodells zu erklären. Es passt eher zu eine dynamischen Modellierung, bei denen Firmen nicht versuchen, im Rahmen von Lizenzeinnahmen (und Monopolrenten) F&E-Ausgaben zu kompensieren, sondern um die Blockierwirkung der gegnerischen Patente besorgt sind.
  • Die Auswirkung der Einführung von Softwarepatenten in den USA: es wird unter anderem untersucht, ob die Forschungsintensität in Folge der Einführung von Softwarepatenten zugenommen hat (wie es ein klassisches, statisches Modell prognostizieren würde). citet{BessenMaskin2000} finden jedoch eine sowohl eine Stagnation der Forschungsintensität wie auch ein Fallen der relativen Forschungsintensität[2] der Softwareindustrie im relevanten Zeitraum.

Zusammenfassung:

Es gibt auf wirtschaftstheoretischer Ebene keine stringenten Argumente für die unbedachte Verstärkung des Rechtsschutzes von Software. Ebensowenig gibt es auf empirischer Ebene Belege dafür, dass eine solche Verstärkung gesamtwirtschaftlich wünschenswerte Effekte hätte. Die empirische Analyse von BessenMaskin2000 deutet darauf hin, dass eine solche Verstärkung in den USA nicht mit der damit gewünschten, gesellschaftlich effizienten Verstärkung der Forschungsintensität einhergegangen ist.
Die bisherigen Überlegungen legen nahe, dass das Patentrecht nur wenig geeignet ist, um im Softwarebereich Innovation und Fortschritt zu fördern.

Der klassische Weg der Förderung der Infrastruktur (bspw. Breitbandinternet) sowie der Ausbildungsförderung sind vorzuziehen.

Die bestehenden Patente wären wertlos, da die Gegenpartei eines Patentinhabers eine erfolgreiche Nichtigkeitsklage anstreben könnte.

Die bisherige Unsicherheit bezüglich der Rechtsbeständigkeit von Softwarepatenten legt die Vermutung nahe, das Softwarepatente in der Vergangenheit nicht mit dem Ziel angemeldet/erworben wurden, Forschungsausgaben durch Lizenzgebühren oder Monopolrenten zurückzugewinnen. Patente wurden bislang eher für defensive Zwecke vorgesehen. Deshalb ist eine übermäßig negative Auswirkung des Wertverfalls bestehender Patente auf die Rentabilität damit verbundener Projekte nicht zu erwarten.


Anmerkungen

[1] In Bezug auf folgende Fragestellungen:
individuelle Anreize:
warum programmieren erstklassige Programmierer Code, den sie umsonst freigeben, und wie ist eine solches Verhalten mit dem gängigen ökonomischen Paradigma des eigennützigen Verhaltens vereinbar?
Firmenstrategien:
warum allozieren Firmen einige ihrer talentiertesten Arbeiter zu OS Projekten?
Organisation:
stellt der auf den ersten Blick anarchistische Prozess der Open Source Entwicklung eine neue Organisationsform dar?
Innovationsprozess:
wie passt ein OS getriebener Innovationsprozess zum klassischen Intellectual Property Rights Ansatz?} Neuere Literatur (LernerTirole2000, LernerTirole2001, Bessen2001) belegt jedoch, dass das Entstehen von OS Projekten sehr wohl mit der klassischen Ökonomie vereinbar ist.

[2] Forschungsintensität im Vergleich zur verarbeitenden Industrie.
[ Berlin 2001-06-21: Bundestags-Expertengespräch Softwarepatente | Stellungnahme von Prof. Dr. iur. Karl-Friedrich Lenz | Daniel Probst: Software-Patentierbarkeit aus wirtschaftswissenschaftlicher Sicht | Jürgen Siepmann: Stellungnahme des Linux-Verbandes zum Bundestags-Expertengespräch | Dr. Swen Kiesewetter-Köbinger: Stellungnahme zur Patentierbarkeit von Softwarekonzepten | Daniele Schiuma zu Softwarepatenten: Beitrag zur Bundestags-Anhörung 2001-06-21 | Lutz Henckel zu Softwarepatenten: Beitrag zur Bundestags-Anhörung 2001-06-21 | Stellungnahme Lutterbeck zur Bundestagsanhörung über Logikpatente | Bitkom zu Softwarepatenten: Beiträge zur Bundestags-Anhörung 2001-06-21 | Softwarepatente aus der Sicht der Phaidros AG: Beitrag von Elke Bouillon zum Bundestags-Expertengespräch 2001-06-21 ]
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© 2005/01/06 (2001/06/18) Dr. rer. pol. Daniel Probst
deutsche Version 2003/12/21 von Hartmut PILCH